Sentencia Penal 51/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 230/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO. El menor Nicanor ha sido condenado en la sentencia impugnada por un sólo delito de abusos sexuales del art. 183.1.3.4 a) del Código Penal a las medidas de reforma de 18 meses de internamiento semiabierto y 18 meses de libertad vigilada y a indemnizar, junto con sus padres y el DIRECCION000" de Málaga, al perjudicado en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, toda vez que el día 28 de Noviembre de 2.016, en el recinto del citado Colegio, el menor Onesimo, DIRECCION001 y con una discapacidad del 58%, le realizó una felación.

Por la representación procesal y defensa de la acusación particular se interpone recurso de apelación en contra de la referida sentencia, por los siguientes motivos:

PREVIO .- Sobre la enfermedad de autismo y grado de discapacidad de la victima.

Aquí se diserta e ilustra a la Sala sobre el autismo y el grado de discapacidad reconocido al perjudicado (58%).

Esta Sala acepta y asume dicha exposición en cuanto que le proporciona el bagaje necesario para comprender el alcance y sentido del padecimiento del perjudicado.

PRIMERO .- Error en la valoración de la prueba en cuanto al hecho primero contenido en el escrito de la acusación particular.

En este apartado se solicita la condena por los delitos de abusos sexuales también cometidos por el menor acusado entre los días 21 a 25 de Noviembre de 2.016 (penetración anal) y con fecha 2 de Diciembre de 2.016 (realización de tocamientos en los genitales), y de los que fue absuelto.

Entiende así la parte apelante, que las pruebas practicadas, son suficientes para fundar una sentencia condenatoria por dichos delitos.

Sin embargo, al ser la sentencia de la instancia absolutoria y articularse el recurso contra la misma en base al error en la valoración de la prueba, con independencia de que existan cuestiones o no que avalen los motivos alegados, para llegar al juicio de culpabilidad en este supuesto sería necesario valorar las declaraciones del acusado, del denunciante, y de los testigos de la vista oral, lo que está vedado en esta alzada, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que a partir de la importante Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre, viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

Resulta claro, en consecuencia, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio, con base a pruebas personales, en tanto no presenció aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria. De manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador "a quo" vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario.

En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos han sido introducidas en el art. 792, párrafos 2 y 3, de la L. E. Crim., al afirmar que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de " novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido. De este modo tan sólo se podrá entrar a revisar la sentencia apelada si lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, no obstante, y para los supuestos de palmaria infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, de la L. O. P. J.; y 2.- su carácter tasado - dados los términos de los arts. 238 de la L. O. P. J. y 790.2, último inciso, de la L. E. Crim.-, y excepcional.

A mayor abundamiento, también debe precisarse que cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación, ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que según el art. 240.2 de la L. O. P. J., no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de Instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral. Por ello, en el párrafo tercero del apartado 2 del art. 790 de la L. E. Crim. se establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En la sentencia apelada, por el/la Juez "a quo" de Menores se argumentan las razones por las cuales las pruebas de tipo incriminatorio en las que el/la apelante funda su recurso no fueron suficientes para formar su convicción de culpabilidad, al expresar que, tras la valoración de las manifestaciones del propio menor perjudicado y de su madre, o de aquellas personas que exploraron al primero en su ámbito profesional, no se puede llegar a tener la certeza absoluta -que es la necesaria para condenar- de los hechos que posibilitaría la aplicación del tipo penal de abusos sexuales; o que, aún en el supuesto de llegarse a dicha certeza, el menor acusado tendría menos de 14 años, y sus actos caerían fuera del alcance de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

Para esta Sala el resultado que arroja el bagaje probatorio es realmente confuso.

Y dichos razonamientos esta Sala los debe asumir por no ser absurdos o irracionales; con todo ello, hemos de concluir que la valoración de la prueba personal realizada por el/la Juez "a quo" no puede ser modificada por este Tribunal, que no ha presenciado las declaraciones ni del menor denunciado, ni de los denunciantes, evidenciándose el criterio valorativo del/de la Juez de lo Penal coherente con la prueba practicada, razonable y razonado.

Podrá discutirse -con carácter general- la valoración que de la prueba personal y de la prueba documental efectúe el Juez de lo Penal; lo que no puede hacerse -por impedirlo las reglas del proceso justo- es que se rectifique en perjuicio del acusado el relato de hechos probados a partir de una interpretación subjetiva de la prueba practicada por la parte recurrente que suponga una nueva valoración de la prueba personal.

Lo determinante de la anulación de la sentencia no es simplemente el error en la valoración de la prueba, sino un error tan relevante y de notoria entidad que convierta la realizada en absurda, ilógica o arbitraria, circunstancia que no advertimos en esta alzada.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del motivo del recurso y confirmación de la sentencia en este aspecto.

SEGUNDO .- Error en la valoración de la prueba respecto de la valoración económica que se realiza en cuanto al daño causado e indemnización concedida.

Aquí, en lugar de la indemnización acordada en la sentencia impugnada se solicita una de 188.706,11 euros por secuelas y de 640 euros por gastos de tratamiento psicoterapéutico con base en un informe pericial emitido por el Dr. Moises que apreció en el menor perjudicado un estrés postraumático.

Antes que nada, conviene constatar que la propia acusación particular en su escrito de acusación dejaba para el trámite de ejecución de sentencias -quizás al ser consciente de las dificultades que extrañaba tal tarea- la determinación de la cuantía de la responsabilidad civil por el concepto que ahora reclama.

En este punto estamos en la misma tesitura precedentemente analizada.

La prueba pericial no deja de ser una prueba personal, cuya práctica no ha percibido directamente esta Sala y en la cual tampoco ha podido intervenir.

No estamos ante pruebas periciales de marcado ídole técnico cuyos resultados son irrefutables, sino ante pruebas periciales de tipo psicológico o psiquiátrico que estudian los aspectos cognitivos, afectivos y conductuales del ser humano y cuyos resultados pueden ser refutados con razones o argumentos contrarios.

Pues bien, ante una diversidad de pruebas periciales el Juzgador puede optar por una de ellas, la que le merezca más fiabilidad.

Pero dicha elección no ha de ser arbitraria sino debidamente motivada.

Y ello es lo que ha ocurrido en el caso sometido a nuestra decisión, en donde ante dos informes opuestos, el del Dr. Moises y el del Sr. Médico-Forense, ha optado por este último.

Y dicha elección de la Juzgadora no ha sido irracional, al desgranar en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada las bases que le han permitido decantarse por el informe pericial médico-forense, asumiendo la tesis de este profesional de que no existe una relación de causalidad entre los hechos punibles objeto de condena y el estrés postraumático dictaminado por el Dr. Moises, pues no se cuenta con documentación clínica alguna y en la personalidad del menor perjudicado han podido interferir otros acontecimientos vitales potencialmente estresantes también (como un intento de atraco o una situación de acoso o bullyng).

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del motivo del recurso y confirmación de la sentencia en este aspecto.

TERCERO .- Respecto de las medidas de reforma establecidas en la sentencia impugnada.

Se cuestiona pues las medidas de reforma impuestas al menor solicitándose la imposición de la medida de 3 años en régimen de internamiento cerrado y 1 año de libertad vigilada.

Igualmente, se solicita la imposición de una medida de alejamiento con una duración de 5 años, respecto de la cual, se argumenta, la Juzgadora omite todo pronunciamiento, si bien conviene hacer constar que el recurrente en su escrito de acusación no la solicitó.

Pues bien, conforme al artículo 7.3 de la Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor " Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la presente Ley. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor. ".

La individualización de la medida a imponer exige, por tanto, la valoración de todas las circunstancias que han concurrido en la comisión de los hechos. Por un lado, las subjetivas relativas a la personalidad del menor, la sumisión del mismo a medidas reeducadoras con anterioridad y el resultado de tales medidas, así como la posibilidad de reiteración delictiva y, por otro lado, las objetivas que vienen referidas al delito cometido, es decir, a la falta o concurrencia de violencia o intimidación graves en la comisión del delito y a la alarma social que puedan producir hechos de esa naturaleza. En todo caso, la medida debe guardar siempre la proporcionalidad debida con la gravedad del hecho cometido.

En el caso de autos la medida que le ha sido impuesta al menor acusado, es una de las previstas legalmente y su duración además se enmarca en las previsiones contenidas en la Ley (pues esto no se discute por el recurrente), con lo que se trata de una decisión incardinable en el margen de discrecionalidad judicial que a su vez aparece debidamente motivado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada, y se estima también en esta alzada ajustada, proporcionada y acorde tanto a la personalidad del menor, como a la valoración jurídica de los hechos, entendiendo, como así lo entendió también el Equipo Técnico, que permitirá mantener y consolidar los hábitos del menor y reforzará las perspectivas de futuro con respecto al mismo.

Esta Sala, al no argumentarse en el recurso las razones por las que postula el apelante la modificación de la medida impuesta, debe mantener la decisión que respecto a la individualización de la misma ha adoptado la Juzgadora "a quo".

Respecto a la ausencia de la imposición de una medida de alejamiento del menor acusado respecto de la victima tal petición, como se ha dicho, no fue realizada cuando se formuló el escrito de acusación sino que se realiza con posterioridad, basándose la petición en el temor que la victima/perjudicado le tiene al menor acusado, y como tiene manifestado de manera reiterada esta Sala, para que se pueda adoptar una medida de alejamiento es preciso que se valore la situación efectiva y objetiva de riesgo existente para la victima, y en este caso por parte del recurrente tan sólo se menciona un temor a posibles males de futuro para la victima, y esta Sala estima que para acordar una restricción de las características de la medida de alejamiento han de objetivarse con datos o indicios que puede suceder un mal a la victima, mas allá de esa percepción subjetiva que tenga la misma, y en el presente caso ello no se ha constatado, por lo que procede rechazar la solicitud deducida en esta alzada y que quizás hubiera de haberse suscitado ante la propia Juzgadora "a quo" por la vía de la aclaración o subsanación de omisiones apreciadas en la sentencia ( art. 267 de la L.O.P.J.).

Concurre en este aspecto, por otra parte, un déficit de motivación en la solicitud formulada por el recurrente, al no especificarse las razones que hacen aconsejable la adopción de dicha medida, pues nada se argumenta en lo relativo a si los menores comparten zonas de ocio o académicas comunes, si los mismos tienen sus domicilios muy cercanos, si comparten amigos en común, etc.. Datos todos ellos precisos para adoptar una decisión fundada.

Por todo lo expuesto, el expresado motivo del recurso interpuesto debe ser desestimado.

CUARTO .- Respecto de la imposición de costas.

Se solicita la condena en costas, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular, al menor y a los terceros responsables civiles.

a) A pesar de existir una laguna legal -la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor nada prevé sobre las costas- no se aprecia que la aplicación supletoria de la regulación de la condena en costas contenida en la L.E.Crim. y en el C.P. contradiga ningún principio general de la L.O.R.P.M..

Por lo tanto, los menores declarados penalmente responsables conforme a la L.O.R.P.M., deben ser igualmente condenados en costas conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la L.E.Crim., incluyendo, en su caso, las de la acusación particular.

Pues la imposición de las costas de la acusación particular, es una cuestión regular y conforme al criterio jurisprudencial en la materia. Resume la S.T.S. 398/2019, de 24 de Julio, la doctrina a este respecto, al exponer que "la regla general y la posición de principio es que en la condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particular salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, de modo que se ponga en evidencia que esas peticiones fueron inviables, extrañas o perturbadoras ( SS.T.S. 147/2009, de 12 de Febrero; 381/2009, de 14 de Abril; 716/2009, de 2 de Julio; y 773/2009, de 12 de Julio). O dicho de otra forma, la no inclusión de estas costas debe ser excepcional sólo cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SS.T.S. 531/2002, de 20 de Marzo; 2015/2002, de 7 de Diciembre; 1034/2007, de 19 de Diciembre; y 383/2008, de 25 de Junio). Hemos afirmado que, si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SS.T.S. 37/2006, de 25 de Enero; 1034/2007, de 19 de Diciembre; 147/2009, de 12 de Febrero; y 567/2009, de 25 de Mayo). También hemos dicho que sólo es necesaria una motivación expresa precisamente cuando la decisión suponga apartarse de la regla general y se decida no incluir las costas de la acusación particular ( SS.T.S. 223/2008, de 7 de Mayo; 750/2008, de 12 de Noviembre; 375/08, de 25 de Junio; 203/2009, de 11 de Febrero; y 474/2016, de 2 de Junio)".

La imposición de las costas y la inclusión de las de la acusación particular son, por lo tanto, conformes con la regla general, sin que la concreta actuación de la ejercitada en el caso pueda calificarse de superflua o inútil de modo que debiera alcanzarse un pronunciamiento distinto, debiendo recordarse que se trataba de un expediente de reforma de menores en el que la personación de la acusación particular se efectúa en los términos de los artículo 4 y 25 de la L.O. 5/2000.

Resumiendo, procede condenar al menor condenado al abono de las costas procesales causadas por el delito por el que fue condenado, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

b) El art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsable de todo delito, y en el mismo sentido el art. 240 de la L.E.Crim. así se pronuncia.

Así las cosas nunca se pueden imponer las costas a los responsables civiles, directos o subsidiarios.

El pago de las costas sólo corresponde al responsable criminal y no al responsable civil, y ello es así porque las costas son, por lo general, consecuencia del delito y presentan una función reparadora; el proceso origina unos gastos que el condenado queda obligado a su pago, por su causación indirecta a través del delito. En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1998 establece: " a diferencia de las sanciones civiles que se imponen a autores de acciones antijurídicas inculpables, a responsables subsidiarios, incluso a otros terceros, las costas se imponen al responsable criminal del delito y su aproximación a la pena resulta evidente. En definitiva, en la causa penal, se determina la imposición en que el proceso determina gastos y el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal", y la sentencia del mismo Tribunal de 14 de Marzo de 2003 establece: "No cabe, en ningún caso imponerlas a las entidades responsables civiles subsidiarias. En este punto la Ley es clara e imperativa ( art. 106 CP/1973 y 123 del vigente) al preverlas exclusivamente para "los criminalmente responsables de todo delito o falta"". También la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) de 8 de Marzo de 2004 establece: "ciertamente la condena en costas es imponible al responsable criminal del delito o falta, cual sanciona el art. 123 del Código Penal , no contemplando la Ley otra posibilidad de condena a persona distinta que no sea la acusación particular o al actor civil - art. 240 de la LECrim -. Lo que no contempla la Ley, en ningún caso, es imponer las costas al responsable civil subsidiario ni al solidario".

En consecuencia sólo cabe imponer el abono de las costas procesales a la parte acusada y condenada.

Por todo lo expuesto, el expresado motivo del recurso interpuesto debe ser estimado parcialmente.

SEGUNDO. Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el art., 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de lo expuesto, y vistos, además de los citados, los artículos 142, 145, 146, 147, 741, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 82, 248 y 253 de la L. O. P. J.,L. O.5/2.000,de 12 de Enero, y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación