Sentencia Penal 231/2022 del Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 1104/2021 de 06 de julio del 2022

Cuestiones previas.

PRIMERO.- En el trámite de cuestiones previas la acusación particular aportó tres documentos, siendo éstos en concreto los siguientes: 1º) Sentencia 17 de mayo de 2016, del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Torremolinos, por la que se estimaba una demanda interpuesta por la entidad Inversiones Pinocho Puerto S.L., contra Gabriela Delicatesse S.L., declarando que se había producido ya el desalojo de ésta, por lo que había renunciado la actora a la acción de desahucio, del local sito en AVENIDA000, número NUM003, local 5 (restaurante Mamma Leone), en Urbanización DIRECCION001, y estimando la acción de reclamación de rentas; 2º) Diligencia Ordenación de 4 julio 2016, por la que se declaraba firme dicha resolución; 3º) Acta de Junta de Propietarios de la Comunidad DIRECCION000, de 25 de julio de 2020, en la que aparecía que la entidad Inversiones Pinocho Puerto S.L. tenía con dicha Comunidad una deuda de 339.649,60 euros por el concepto de "terrazas".

La Sala, no habiéndose formulado oposición a la admisión de tales documentos, ni por el Ministerio Público ni por la defensa, ordenó admitir dichos documentos, sin perjuicio de la valoración que de los mismos se realizará posteriormente.

La defensa, por su parte, alego dentro de este trámite de cuestiones previas, vulneración del principio acusatorio, exponiendo en concreto como fundamento de tal vulneración que tanto en el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado como en el Apertura de Juicio Oral se hacía alusión únicamente al artículo 396 del Código Penal, por lo que no resultaba ajustado a derecho lo que hizo por el Ministerio Público, consistente en alegar, al comienzo del acto del juicio que se iba a realizar ante el Juzgado de lo Penal, que se había producido un error y que realmente los hechos integrarían un delito de estafa procesal en grado de tentativa -lo que motivó que, atendiendo a la pena en abstracto que podría imponerse por el mismo, el Juez de lo Penal ordenara remitir la causa a este órgano-, habida cuenta de que los delitos no eran homogéneos, y los hechos que integrarían la supuesta estafa no estaban incluidos en el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, afirmándose asimismo por la defensa que estaríamos ante un concurso de normas, que un error en el escrito de acusación no puede solucionarse así, y que desconoce la defensa la concreta pena que tiene interesado solicitar el Ministerio Público.

La cuestión tendría, según se expuso por el señor Letrado de la defensa, dos posibles soluciones, que serían, o bien anular la segunda acusación formulada y devolver la causa, para su enjuiciamiento, al Juzgado de lo Penal, atendiendo a la primera, o bien retrotraer las actuaciones y devolverlas al Juez de Instrucción, para que el mismo determinase si procedía o no admitir la modificación realizada por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta lo que se recogía en el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado.

El Ministerio Público se opuso a la estimación de la ya expuesta cuestión previa, alegando en concreto: 1º) que, si bien es cierto que el cambio de conclusiones se debería haber hecho al final, y que no se hizo así, estaría ello justificado por motivos de economía procesal, en cuanto que no tiene ningún sentido celebrar un juicio para al final hacer una modificación que se podía haber hecho al principio y que determinaría la falta de competencia del Juez; 2º) que la concreta pena que tenía interesado solicitar, por aplicación de los artículos 248 y 250 del Código Penal, es la de nueve meses de prisión, y multa de cuatro meses, con una cuota diaria de cuatro euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria; 3º) que, a su entender sí que existía homogeneidad, si bien el delito de falsedad quedaría subsumido, de conformidad con el artículo 8 del Código Penal; 4º) que, habiéndose producido la suspensión del juicio el 30 de mayo del año pasado, la defensa podría haber aportado en este acto o previamente a éste lo que le hubiera parecido oportuno; 5º) que el hecho investigado ha quedado incólume, siendo posible, en cualquier caso, hacer una mutación de éste al final del juicio oral.

La acusación particular se adhirió a lo alegado por el Ministerio Fiscal, precisando que dicha parte no había hecho modificación alguna, insistiendo en la procedencia de aplicar el artículo 396 del Código Penal, si bien anunciaba ya que podría hacerlo al final, y añadió que estamos ante delitos que, si bien no están en el mismo título, sí que son de la misma naturaleza.

SEGUNDO.- En el propio acto del plenario se determinó que sobre esta cuestión se resolvería en la presente resolución, rechazando, en todo caso, expresamente la posibilidad de devolver las actuaciones al Juzgado, sobre todo habida cuenta del tiempo transcurrido y asumida la premisa de que quien es competente para conocer de lo más grave lo es también para enjuiciar lo menos grave.

Procede, pues, razonar cumplidamente en la presente dicha decisión, partiendo de que surge, ya de inicio, una pregunta, que sería la del motivo por el que la defensa no recurrió el Auto del Juez de lo Penal que determinó que, aceptando la modificación realizada al inicio del plenario en el juicio por el Ministerio Público, debían remitirse las actuaciones a este órgano.

En cualquier caso, y no resultando ello un dato determinante, entendemos procedente recordar, respecto de la denunciada vulneración del principio acusatorio, lo expuesto en la STS número 146/21, de 18 de febrero, en la que en concreto se exponía lo siguiente:

" Para resolver este motivo podemos seguir nuestra STS 37/2013, de 30 de enero , que se extiende en la explicación de la cuestión que se plantea.

Destacábamos en nuestra resolución que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo o 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación. Con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2 de abril ).

En similar sentido las SSTC 34/2009 de 9 de febrero y 143/2009 de 15 de junio , proclaman que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación ", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC.12/1981 de 10 de abril , 95/95 de 19 de junio o 302/2000 de 11 de septiembre )".

Ahora bien, se ha precisado por el Alto Tribunal que " a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2 de abril ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11 de marzo , 33/2003 de 13 de febrero , 299/2006 de 23 de octubre , 347/2006 de 11 de diciembre ).

Esta Sala Segunda tiene asimismo proclamado (STS 669/2001 de 18 abril , entre otras), que lo verdaderamente importante para no vulnerar el principio acusatorio es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales. No exhaustivo o en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero si completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas).

La cuestión, por tanto, -sigue diciendo la STS que transcribimos - es si un cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido.

... el Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25 de junio , en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, declaró que: " ... es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril )".

"Con ello puede concluirse que cuando las conclusiones provisionales se modifican y en las definitivas se formula acusación por un delito por el que no se hubiera acusado en aquéllas, el principio acusatorio ha de entenderse satisfactoriamente cumplido cuando haya "identidad del hecho" entre una y otra clase de conclusiones. De un lado, porque el inculpado tuvo perfecto conocimiento de los hechos en los que se acotó el ejercicio de la acción penal y la pretensión punitiva de las acusaciones; pudo saber de su dimensión jurídica por la asistencia letrada que le asiste; y estuvo en condiciones de utilizar todos los elementos probatorios que estimó pertinentes para desvirtuar el soporte fáctico de su acusación. De otro lado, porque si las acusaciones varían las conclusiones definitivas respecto de las provisionales, aun cuando pudiera suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, en tal coyuntura la defensa puede solicitar del tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista para estructurar y perfilar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, poder aportar los elementos probatorios y de descargo que tenga por convenientes, lo que se contempla expresamente en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado".

TERCERO.- En el presente caso debemos destacar que lo que se ha producido no es un cambio sustancial de las calificaciones provisionales en el trámite de emitir la acusación las definitivas, sino que lo que sucedió, ante el Juzgado de lo Penal, es que el Ministerio Fiscal, en el trámite de cuestiones previas, manifestó que consideraba que debía modificar su escrito de acusación, en cuanto al delito imputado, por entender que lo correcto no era sostener que los hechos integraban un delito de uso de documento falso, del artículo 396 del Código Penal, sino -según precisó el representante del Ministerio Público en el trámite de cuestiones previas de la presente causa-, un delito de estafa, de los artículos 248 y 250 del Código Penal, por el que anunció el Ministerio Público en dicho trámite tenía la intención de pedir una pena de 9 meses de prisión, y multa de 4 meses, con una cuota diaria de 12 euros y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Debemos recordar en este punto que señala el artículo 788, apartado 5º que "Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas".

Sin embargo, es evidente no estamos ante el supuesto de hecho contemplado en dicha norma, en cuanto que la situación producida en este caso fue la de que se cambió por el Ministerio Fiscal la calificación antes de dar inicio al juicio que estaba señalado en el Juzgado de lo Penal.

Sobre esta posibilidad dispone el artículo 788, apartado 6º que " Cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal, se declarará éste incompetente para juzgar, dará por terminado el juicio y el Secretario judicial remitirá las actuaciones a la Audiencia competente. Fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio, pero en ningún caso podrá imponer una pena superior a la correspondiente a su competencia".

Es cierto que, poniendo en relación tal previsión con lo dispuesto en el apartado 4º del propio artículo 788, se debe interpretar, al menos a juicio de esta Sala, que lo que se está regulando es la posibilidad de que se cambien las calificaciones provisionales en el trámite de elevar a definitivas, esto es, una vez practicada toda la prueba, pero, como bien se apuntó por el Ministerio Público, no tiene demasiado sentido, y resulta, incluso, contraproducente, desde la óptica del principio de economía procesal, que, teniendo ya una acusación pensado -por el motivo que sea- acabar pidiendo una pena que excedería de la competencia del Juzgado de lo Penal, no lo diga al principio, y sí al final, dando con ello lugar a practicar unas pruebas que no van a tener validez alguna.

Matizando aún más debemos significar que, en realidad, tampoco se dio en este caso el supuesto de hecho de la norma, que obligaría al Juez a actuar como lo hizo, dado que solo el Ministerio Fiscal cambió la calificación, no haciéndolo la acusación particular, por lo que el Juez de lo Penal podía valorar si la modificación debía ser aceptada o no, pero lo cierto es que la defensa no recurrió la decisión que en su día adoptó el Juez de lo Penal, lo que perfectamente podía haber hecho, planteando ya ante el mismo lo que estimó oportuno exponer ante esta Sala.

CUARTO.- No apreciada, por tanto, infracción procesal alguna por el momento en el que se produjo la modificación de la calificación inicial del Ministerio Fiscal, debemos a continuación determinar si era o no la misma admisible en cuanto al fondo, esto es, si se incurrió en una "acusación sorpresiva", atentatoria del invocado principio acusatorio.

El Tribunal Supremo tiene establecido que la previsión normativa de que el trámite de cuestiones previas se abra a instancia de parte, ni puede excluir la posibilidad de que el Tribunal plantee de oficio alguna de las cuestiones propias de este trámite para su debate entre las partes, ni hurta lo que es la exigencia sustantiva de tal regulación, esto es, que existen determinadas cuestiones que, por su naturaleza de orden público o por su concreta repercusión para el juicio oral que pretende iniciarse, justifican que se adelante su decisión a la práctica de la prueba y al dictado de la sentencia, sin que por ello puedan sustraerse del debate contradictorio, y también que entre las cuestiones que son susceptibles de decisión preferente se encuentra cualquier eventual vulneración de los derechos fundamentales, con cuya protección están comprometidos quienes ejercen la jurisdicción, y entre los que se ubica el respeto del principio acusatorio como expresión concreta del derecho a un proceso con todas las garantías, particularmente del derecho de defensa y a ser informado de la acusación ( art. 24 CE)

Así pues, el debate sobre si determinada pretensión punitiva desborda la realidad fáctica sobre la que pudo construirse la acusación, aun siendo un aspecto que podría resolverse a la terminación del juicio oral, es también una cuestión que puede resultar de relevancia para la ordenación del juicio oral y del debate, teniendo plena cabida en el trámite de cuestiones previas y pudiendo avanzarse la decisión -tras un debate contradictorio- al momento previo a la práctica de la prueba.

Asimismo, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no solo faculta modificaciones de aspectos secundarios o que no resulten esenciales para sostener la pretensión punitiva que en cada caso se ventila, sino que ha detallado que los hechos que deben excluirse de la acusación son aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, permitiéndose precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el auto de transformación.

Tal y como se recogía ya en la STS 1088/1999, de 2 de julio, "La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 y 789.4º de la L.E.Criminal ). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento. b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6º L.E.Criminal ), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes".

Conforme a ello, detallábamos en nuestra reciente sentencia 269/2020, de 29 de mayo , entre muchas otras, que la acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige de un conjunto de presupuestos:

"a) Que el imputado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre .

b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim ) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución que o no tenía en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que aparecía de forma muy desvaída, fue recuperada o, mejor, introducida por tal modificación legislativa.

c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material que ya debió efectuarse antes). En caso contrario habrá de decretar el oportuno sobreseimiento".

QUINTO.- Con relación a las posibles modificaciones que se pueden hacer en el trámite de calificaciones definitivas, significar que en el caso resuelto en la STS número 146/21, de 18 de febrero, antes aludida, se había introducido por las acusaciones particulares un delito nuevo en el trámite de conclusiones definitivas -en concreto un delito de falsedad en documento mercantil, que se decía estaría en relación de concurso medial con el delito de estafa que era el único que se mencionaba en las conclusiones provisionales-, concluyéndose por el Alto Tribunal que ello no constituía vulneración del principio acusatorio.

En este caso el Ministerio Fiscal no añadió ante el Juzgado de lo Penal hecho nuevo alguno, sino que, manteniendo el relato de hechos que el mismo realizó en su escrito de acusación -bastante coincidente, por cierto, con el que se exponía por el Juez Instructor en su Auto de incoación de procedimiento abreviado y con lo que se relataba en la propia denuncia que dio lugar a la formación de la causa- cambió la calificación, y ante ello el único derecho que asiste a la defensa sería el de pedir un aplazamiento, para prepararse mejor, lo que es evidente no tiene en este caso ningún sentido ordenar, dado el tiempo que hace desde que, tras acordarse por el Juzgado de lo Penal lo que ha quedado ya dicho, se ha comenzado por este órgano el juicio, transcurrido un año, siendo ya perfectamente consciente la defensa de que se iba a formular acusación por un delito de estafa.

El hoy acusado, por otra parte, estimamos que fue preguntado en su momento sobre todos los hechos y sobre todos y cada uno de los elementos del delito de estafa procesal, en cuanto que, en realidad, lo que se venía a denunciar es que el Sr. Simón había presentado, junto con una demanda judicial, un documento que tenía conciencia de que era falso.

Este hecho no ha sido modificado, sino que se ha producido un replanteamiento de la calificación jurídica, insistimos que manteniendo el hecho imputado en sus mismos términos.

Es cierto que cuando se dicta un Auto de incoación de procedimiento abreviado por un delito de estafa se suele introducir la mención de que el acusado había usado un "engaño" que llevó al perjudicado a realizar un "acto de desplazamiento patrimonial" -todo ello al objeto de hacer una alusión lo más detallada posible a todos los elementos que se ha venido manteniendo jurisprudencialmente integran el delito de estafa-, menciones éstas que en este caso no aparecen, pero no debemos olvidar que se acusa de "estafa procesal", y que en este caso el "engaño" viene integrado por lo que, reiteramos, se exponía ya en la denuncia habría hecho el acusado, esto es, presentar con una demanda un juicio falso, no existiendo, propiamente, acto de disposición patrimonial del perjudicado, sino que el resultado que produce el que tenga éxito este forma de estafa procesal es conseguir que el Juez, inducido a engaño, dicte una resolución injusta -lo que en este caso no ha sucedido, hallándose el procedimiento suspendido-.

En el presente supuesto, como ya se ha reiterado, el cambio de calificación se produjo al inicio del juicio, que fue suspendido, y señalado mucho después, por lo que, en la medida en que, como ya hemos dicho, estamos ante una modificación de la calificación, sin alteración alguna en cuanto los hechos, no se aprecia exista conculcación alguna del derecho de defensa, evidentemente que sin perjuicio de que debamos después pronunciarnos sobre si los hechos recogidos en las calificaciones iniciales de las acusaciones -reiteramos que no modificados en ningún momento- pueden o no determinar la comisión de los hechos imputados, en las calificaciones definitivas, debiendo ya en este punto adelantarse que esta Sala no se va a plantear la posibilidad de condenar por ningún delito que no haya sido expresamente incluido en las calificaciones definitivas de las defensas.

De hecho, fue en la segunda sesión del juicio cuando las partes formularon sus conclusiones definitivas, en las que no se apartaba el Fiscal de que la había expuesto ante el Juzgado de lo Penal, salvo para introducir, como petición alternativa, la condena del acusado como autor del delito previsto en el artículo 395, adhiriéndose la acusación particular a la calificación principal del Ministerio Público, esto es, que los hechos constituirían un delito de estafa procesal en grado de tentativa, que absorbería al delito, que también concurriría, de uso de documento falso, del artículo 396 del Código Penal, si bien pidiendo mayores penas y una responsabilidad civil que no apreció el Fiscal.

SEXTO.- Esta introducción del artículo 395, aunque fuera como petición alternativa, sí que podría resultar cuestionable, en cuanto que los hechos que se recogían en el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, de fecha 2 de junio de 2015, en el que se citaba como supuesto delito el previsto en el artículo 393 del Código Civil - folios 894 y siguientes- eran los siguientes: " el denunciado presentó en el desarrollo del juicio que fue celebrado en la jurisdicción civil, un documento, consistente en un contrato de arrendamiento que contenía firmas que deben ser consideradas como falsificadas, no correspondiendo a las personas que constan como firmantes, habiendo sido practicadas periciales caligráficas por parte del denunciante, del denunciado y de la Policía Científica, que permiten sostener que el documento ha sido alterado".

También en el Auto dictado por la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 13 de mayo de 2015 -folios 882 y siguientes- por el que se estimó un recurso que se planteó por la parte denunciante contra un Auto del órgano instructor, que había ordenado el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, se mencionaba que lo denunciado sería un posible delito del artículo 393 del Código Penal.

Habiendo mantenido ambas acusaciones que los hechos ya descritos constituirían un delito del artículo 396 quedaba claro -y así se recogía en el escrito de defensa, folios 1.094 y siguientes- que las mismas en ningún momento estaban sosteniendo que hubiera sido el acusado el autor de la falsificación del documento en cuestión, por lo que bien podría haber hecho uso la defensa, nada más producirse dicha modificación, de la posibilidad prevista en el ya mencionado artículo 788 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No habiéndolo hecho y dándose la circunstancia de que la segunda sesión acabó, precisamente, con el trámite de conclusiones definitivas, reservándose la tercera para la emisión de los informes y el ejercicio por parte del acusado de su derecho a decir la última palabra, no consideramos quepa entender se haya producido indefensión material alguna, pese a insistir en poner de manifiesto que sí que constituye una alteración sustancia el que las acusaciones inicialmente mantuvieran que el acusado se habría limitado a hacer uso de un documento falso -lo que implica entender que no habría sido el mismo falsificado por él-, para después incluir, siquiera sea como pretensión alternativa, la condena del Sr. Simón, como autor de la falsificación.

Es cierto que en su informe el Sr. Letrado de la defensa sí que se quejó de la introducción por parte del Ministerio Fiscal de la alternativa de condenar al acusado como autor de un delito del artículo 395, pero estimamos que no era ese el momento oportuno para hacerlo, sino que debía haberse planteado tal queja nada más producirse dicha modificación.

SÉPTIMO.- La defensa manifestó, en segundo lugar, su intención de denunciar f alta de legitimación activa de Doña Estela, si bien desistió de ello, al entender solucionada tal cuestión, al no haber comparecido dicha señora como acusación en el plenario.

Se debe significar, respecto a este tema, que el Juzgado de lo Penal Número de Málaga, al que inicialmente se atribuyó el conocimiento del asunto, determinó, en virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 1 de octubre de 2020, que procedía tener por desistida a la Sra. Estela de la acusación que inicialmente había planteado en la causa, habiendo, además, comparecido la misma al plenario, únicamente en calidad de testigo y sin formular protesta alguna respecto de dicha decisión, que tampoco recurrió en su día.

Y, finalmente, aportó la defensa diversos documentos, siendo éstos, en concreto 1º) Copias de demandas de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, por obras inconsentidas contra Restaurante "La Tapería del Puerto", luego ampliada, contra Pogisol S.L. y Triocio S.L., de reclamación de rentas derivadas por ocupar terrazas local C 1, en virtud de contrato suscrito el 16 de enero de 2014, contra Carbiden Benalmádena S.L, también por reclamación de renta por ocupación de terraza, alegando existencia de contrato, de 15 de julio de 1996, contra Manisol S.A., Discoteca La Ola, también con base en contrato para arrendamiento de terraza, de 8 de julio de 1996, y contra Doña Belinda y la entidad Pinocho Marina S.L., Restaurante Pinocho, invocando contrato 9 de julio de 1996; 2º) Auto de la Sección Novena de esta misma Audiencia Provincial de Málaga, de 18 de febrero de 2014, confirmando archivo de Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Torremolinos, en las que era denunciante Inversiones del Príncipe S.L., y denunciado el aquí acusado; 3º) Sentencia 23 de abril 2015, del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Torremolinos, absolviendo de injurias al acusado, habiendo sido denunciante Don Valeriano; 4º) Auto de la Sección Novena confirmando archivo de Diligencias incoadas en virtud de denuncia de Don Valeriano y otro contra el aquí acusado; 5º) Auto del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Torremolinos, de 7 de febrero de 2013, archivando causa seguida contra el acusado, que fue confirmado por la Sección Segunda; 6º) Sentencia de la Sección Cuarta, de 29 de abril de 2015, que confirma la dictada por el órgano a quo, Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Torremolinos, de 2 de septiembre de 2004, que estimó una demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Pinocho Puerto Malagueña S.L. y contra Gabriela Delicatesse S.L., declarando que se había realizado de forma indebida el cierre de un patio comunitario; 7º) Escrito presentado el 16 de noviembre de 2012 por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, al Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torremolinos, en juicio verbal de desahucio número 1.267/12, por el que se interesaba, al haber alegado la parte demandada que eran falsas las firmas obrantes en el contrato aportado con la demanda, que se recabara informe pericial caligráfico, y Diligencia de Ordenación, de 19 de noviembre de 2012 por la que acordaba dejar sin efecto el señalamiento de la vista que venía ordenara; 8º) Contrato de arrendamiento de 20 de marzo de 2021, suscrito entre la Comunidad y la entidad Shilaran Inversiones Sociedad Limitada Unipersonal, titular del local 5, Mama Leonne, de alquiler de terraza; 9º) Actas de Juntas de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, de 7 de marzo de 2004, 16 de abril de 2004 y 31 de agosto de 2012.

Se trataba con tales documentos, según se expuso por el Sr. Letrado que asistía al acusado, de acreditar que la Comunidad había iniciado otros procedimientos de reclamación, respecto de otros contratos, que existía una evidente enemistad entre acusación particular y acusado, que fue el actor, aquí acusado, quien pidió la suspensión del procedimiento civil que instó contra las entidades denunciantes, para que analizar si el contrato aportado era o no válido, y de demostrar lo que la Junta había ido acordando, en las Actas ya mencionadas.

El Ministerio Fiscal manifestó que no apreciaba que los contratos aportados fueron similares al que constituye objeto de la presente causa, mientras que la acusación particular se opuso a la admisión de todos los documentos traídos al juicio por la defensa, alegando que pudieron aportarse los mismos antes, y que carecían de toda virtualidad probatoria.

La Sala resolvió admitir también dichos documentos, sin perjuicio de la valoración que en la presente haremos de los mismos.

Delimitación inicial del objeto de la causa.

OCTAVO.- Resuelto lo precedente, sobre las cuestiones previas planteadas y pruebas aportadas, creemos oportuno significar que, por más que pudiera parecerlo, atendiendo a buena parte de lo preguntado tanto por la acusación particular por la defensa, ni vamos aquí a pronunciarnos sobre si tiene o no derecho, en abstracto, la Comunidad de propietarios a cobrar a los comuneros dueños de locales por ocupar zonas comunitarias, ni tampoco sobre si en concreto podría cobrarle a los denunciantes.

El objeto de este procedimiento, insistimos que por más que se hayan extendido en sus preguntas y alegaciones tanto la acusación particular como la defensa a otras cuestiones, es mucho más limitado y se centra, en definitiva, en responder a dos preguntas que serían las siguientes: si el documento obrante a los folios 9 al 11 es falso, y -en el supuesto de que así fuera- si cabe considerar que lo falsificó el acusado, o, al menos que sabía de su falsedad cuando se lo dio al Letrado de la Comunidad de Propietarios, para que lo adjuntara a una demanda dirigida a los aquí denunciantes.

Es cierto que pueden servir como elementos de juicio para resolver dichas cuestiones datos como dónde se encontró el contrato, cuándo tuvo ello lugar, la existencia de un previo requerimiento hecho por la Sra. presidenta -folio 14-, entre otros, pero, desbordaría ampliamente el ámbito de lo que aquí debemos limitarnos a resolver, que ha de centrarse en determinar si están o no probados los hechos que venían recogidos en los escritos de acusación.

Tal y como dijo en su informe el Ministerio Fiscal ni era ni podía ser objeto de la causa el analizar la marcha de la Comunidad de Propietarios, los acuerdos adoptados por ésta o los problemas que hayan podido existir entre los vecinos.

Resumen de las pruebas practicadas en el plenario.

NOVENO.- Nos parece relevante exponer en este punto, de forma extensa, el resultado de la totalidad de las pruebas practicadas en el plenario, sin perjuicio de la pormenorizada valoración que haremos después de lo que, a nuestro juicio, resulta más relevante.

Interrogatorio del acusado:

(Al Ministerio Fiscal): Fue Presidente de la Comunidad desde octubre de 2010 y aún lo es a fecha de hoy; su predecesora fue la Sra. Estela, a la que apenas conocía; no tenía mucha relación previa con Don Argimiro ni con Don Valeriano; siendo ya presidente estuvo un mes trabajando para ellos, pero fue despedido al reclamar, a instancia de la Comunidad, por la ocupación de las terrazas; encontró el contrato litigioso en los archivos, que tenía el administrador; había muchas cajas; trataba de buscar documentación relativa a la ocupación de las zonas comunes; no estaba solo cuando se halló el contrato, dentro de una carpeta; el Sr. Valeriano le dijo que reclamara por las terrazas, y el tema se discutió en Junta; tras encontrar el documento lo llevó a la Junta; no llegó a hablar ni con la Sra. Estela ni con el supuesto arrendatario; los propietarios siempre han pedido que se recuperen las zonas comunes y que quienes los ocupaban pagaran; no habló con la Sra. Estela porque la Junta decidió reclamar, a quienes tienen contrato vía desahucio normal y a quienes no lo tenían vía precario; no le llamó la atención nada del contrato; el Sr. Valeriano en Junta no dijo que el contrato fuera falso; no le llamó la atención la fecha, sobre todo porque en el 2003 el Sr. Valeriano había pedido que se le alquilara una zona comunitaria; 10 de julio de 2005 dice Fiscal que era domingo, respondiendo el declarante que eso no le llama la atención, sobre todo porque, de hecho, se celebraban muchas juntas los sábados, habiendo firmado el declarante algunos contratos en domingo; en las cuentas aparecen ingresos de ese local, hechos por anteriores propietarios; jamás pensó que el contrato pudiera ser falso; en Juntas el Sr. Valeriano nunca dijo que el contrato fuera falso; nadie estaba pagando por ocupación de terraza, y por eso les reclaman; conoce a Don Sergio, que era otro comunero, no particularmente amigo suyo; no dijo a dicho señor que firmara un documento haciéndose pasar por otra persona; no encargó a nadie hacer el documento que analizamos; dice que él con eso no ganaba nada.

(A la Acusación particular): Trabajó en el restaurante Mama Leone hasta el 8 de mayo de 2012, un mes; ese local siempre estuvo alquilado a otra persona; tenía entendido que el Sr. Valeriano participaba como socio en la explotación del negocio, así que no le extraño que firmara dicho señor el contrato, y no otra entidad, que parece tenía alquilado el local; Acta 28 de enero de 2012 ... en relación de propietarios que deben no aparece local A 5 ... dice que en ese acta matizó que seguían buscando documentación; a los 13 días de ser despedido del restaurante hizo un requerimiento a Pinocho Puerto, en el que informaba de que la Comunidad iba a emprender acciones legales, pero no se han aprobado; la Junta le autoriza a analizar toda la documentación y a reclamar lo que procediera; dice que tenía autorización para reclamar judicialmente contra todos; en la siguiente Junta, 23 de febrero de 2013, sí que aparece reflejada la deuda; no recuerda cuántos contratos encontró de año 2005; el contrato tiene duración de un año renovable, y la renta la paga quien hace uso de la terraza; no le parece extraño que, estando arrendado el local, quien pague por la ocupación de la terraza comunitaria sea el propietario, y no el arrendatario, sobre todo porque de esta forma la Comunidad tiene más garantía de cobro; ha ido aumentando en las sucesivas Juntas la deuda de los locales porque, si bien no es el administrador, entiende que si contrato sigue en vigor la deuda sigue generándose; todos los demás propietarios de locales pagaron y asumieron los contratos; sigue usando la zona común, así que entiende que debe seguir pagando; se genera un IVA; no habló con el anterior administrador porque todos los vecinos en todas las Actas pedían al administrador que legalizara la situación de las terrazas.

(A su defensa): El nuevo administrador se puso en contacto con el anterior, para reclamarle la documentación de la comunidad; la comunidad tiene viviendas, restaurantes y discotecas; había zonas comunes de la comunidad que ocupaban los locales; era una queja constante de los vecinos que esa ocupación no debía mantenerse; ya en Acta de 1996 se aprobó formalizar contratos con los propietarios de locales que estuvieran ocupando zonas comunes; no había documentación clara sobre los contratos; en la contabilidad de los últimos años no aparecían cobros; la anterior presidenta y el administrador mantuvieron, cree, una actitud pasiva, según se desprende de las actas anteriores; estaba aprobado ya en Juntas anteriores el reclamar a los propietarios de locales; Junta de agosto de 2011, Sr. Valeriano dice que debía buscar soluciones para recuperar zonas comunes, queriendo desahuciar a su primo, que tenía un local, y al resto de comuneros; la documentación estaba bastante desordenada; se buscó una empresa de vigilancia porque sufrió amenazas, y llegó a ser agredido, cuando quiso recuperar las zonas comunes ocupadas; Junta 28 enero de 2012 -folio 450 y ss-, estuvo propietario de local A 5, así como Doña Estela, punto 1 ... hizo referencia a Junta anterior, y que está buscando papeles; antes había contratos de alquiler, suscritos por los propietarios de locales, para ocupar terrazas, realizados tras una Junta de Propietarios que tuvo lugar en el año 1996; siendo presidenta Doña Estela los de los locales no pagaron nada; aprobaron en esa Junta reclamar a locales, y que a aquellos a quienes no se les encontraran contratos se les reclamaba por precario, pidiendo daños y perjuicios, que coincide con lo que se establece como renta; a quien tiene contrato se le reclaman rentas y a quien no lo tiene se le pone precario; si no hubiera encontrado el contrato le habría metido un precario, reclamando daños y perjuicios; se dice en el Acta de esa Junta que el Sr. Valeriano, de Pinocho Puerto, votó a favor de reclamar a quienes estuvieran ocupando; en ese momento dicho propietario estaba ocupando, pero le molestaba su primo y por eso votó a favor de echar a todos los propietarios de locales; cree que lo contrató en su restaurante para que no lo demandara; después le despidió; tiene un gran beneficio el Sr. Valeriano por ocupar esa terraza; nadie pagaba, ni tan siquiera la presidenta anterior, que también tenía un local y ocupaba zonas comunes; había un conflicto entre los propietarios de las viviendas y los de locales; como consecuencia de los procedimientos judiciales han pagado todos; el Sr. Valeriano vendió el local, y el nuevo propietario firmó un contrato de arrendamiento; preguntado sobre la manifestación que hizo un comunero, dueño de un local, extrañado de que el declarante tuviera el contrato que había firmado, para ocupar una terraza comunitaria respondió que entiende que los propietarios de locales pensaban que los contratos estaban perdidos; en esa Junta no dijo el Sr. Valeriano que no tuviera contrato, ni lo ha dicho tampoco en posteriores denuncias; encontró el requerimiento de 5 de julio y el contrato de 10 de julio; en 2003 el Sr. Valeriano requirió a la comunidad para que le alquilara una zona común; todo indicaba que existía un contrato; encontró también contrato de Restaurante Hola; en Asamblea de 31 de agosto de 2012, cuya Acta parece se perdió, se ordenó desahuciar a algún propietario; esa vez el Sr. Valeriano votó en contra, le llamó ladrón y no dijo que el contrato fuera falso, en esa Junta se exhibió el contrato que nos ocupa; fueron los comuneros los que decidieron reclamar a los dueños de los locales; los folios 412 y 413 se refieren a pagos de alquiler del anterior propietario; ese contrato seguía en vigor; no sabe si los contratos tienen o no todos el sello de la comunidad; en la Asamblea 23 de febrero de 2013 estaba Sr. Valeriano; Punto 10, se aprueba deuda de 167.000 euros y continuar el desahucio; nada dijo el Sr. Valeriano en ese momento sobre el contrato; solo decía que no iba a pagar nada; cree que no impugnó la Junta; folio 469, amenazas y daños que tuvo en su coche, al iniciar los procedimientos judiciales contra propietarios de locales; el Sr. Valeriano le llamó ladrón porque se le quitó una jardinera que tenía puesta ocupando una zona común; el Sr. Valeriano dijo que no iba a pagar nada, pero no que el contrato fuera falso; el administrador de la Comunidad certifica deudas, y atendiendo a eso se reclama, habiendo llegado a acuerdos con propietarios de otros locales; todas las denuncias que le ha puesto el Sr. Valeriano han sido archivadas; no tiene quejas del resto de vecinos, que le siguen manteniendo como presidente; no vio nada en el contrato que lo hiciera parecer sospechoso; le sorprendió que alegaran los demandados que era falso el contrato, y ante ello pidió una pericial caligráfica; la hizo el Sr. Justo; Junta 23 marzo 2002 -folio 333-. Era Presidenta Sra. Estela, punto 2 ... un vecino dice que él paga rentas, pero quiere que lo hagan el resto, lo que demuestra que ya era un problema; Junta 28 agosto 2002, se acuerda medir terrazas, para hacer contratos; en Sentencia 29 de abril de 2005 se obliga a un propietario de un local a quitar un cierre; Junta 7 marzo 2003 (folio 401): Se hace constar la existencia de contratos, de restaurante Pinocho ... sobre local A 5 hay contrato de 2002; dijo administrador que ese local tenía contrato; Junta 10 abril de 2004, se acuerda de nuevo legalizar la situación, y hacer nuevos contratos, lo que no se llevó a cabo; ha aportado más de 20 contratos; ahora todo el que ocupa terrazas paga y está todo el mundo contento; en enero de 2012 estaba ya buscando documentación, y se aprobó reclamar a todos los propietarios de locales que estaban ocupando terrazas, atendiendo a los documentos que se encontraran; no ha obtenido beneficio personal alguno; la Comunidad le paga por hacer lo que los propietarios aprueban, y no hace nada que se apruebe en Junta; todos los contratos eran verdaderos y están pagando, así que no existía motivo para que pudiera pensar que ese era falso; lo que ha buscado el Sr. Valeriano es no pagar, y seguir ocupando, y vender sin pagar, como ha hecho.

Testifical Don Argimiro: Era administrador, junto con Don Valeriano de dos sociedades; eran propietarios del local A 5; siempre han tenido el local alquilado, habiéndolo explotado personalmente solo unos meses; al acusado lo contrataron, pero tuvieron que echarlo con un notario; ni el ha firmado ni le consta que su socio firmara contrato alguno de alquiler de terrazas; la comunidad aun está reclamándole rentas, pese a que ellos no han explotado nunca el local; no ha estado nunca en Junta alguna; folio 12, Doc 4, requerimiento de la presidenta, dice que no ha cogido ese requerimiento, ni ninguno otro; su socio tampoco le dijo nada de requerimiento alguno; no le consta que su socio firmara contrato alguno, añadiendo que sería absurdo firmarlo estando el local alquilado; es dueño desde el 2002; los que tienen las terrazas cerradas pagaban, pero ellos montan y desmontan la terraza todos los días; sus inquilinos sí que han ocupado zonas comunes, desconociendo si han pagado por ello.

Testifical Don Valeriano:

(A las acusaciones): Acudió a alguna Junta de la Comunidad; no ha firmado contrato alguno para ocupar zonas comunes; el local lo tenían arrendado, no lo explotaban directamente; Junta 31 de agosto de 2012 ... no le enseñaron documento alguno en esa Junta; habló con el presidente para que le llevara el negocio, pero lo tuvo que echar, diciéndole cuando lo hizo "te voy a buscar una ruina"; no tiene ninguna duda de que la firma no es suya, al igual que tampoco lo es la de la presidenta; piensa que mandó falsificar el contrato porque tras echarlo le dijo que le iba a buscar una ruina; lo denunció por haberle quitado unos letreros; no habló con la Sra. Estela sobre la posibilidad de suscribir un contrato; compraron el local en febrero de 2002, y lo que alquilaron a los dos o tres meses, por un periodo de 10 años; recuperaron la posesión del local en 2012; asistió a algunos reuniones; se llegó a un acuerdo de que no se pagara nada, y no se hizo contrato alguno; recibió burofax 25 de julio de 2012, reclamándole 171.000 euros, aludiendo a un contrato, que cree no contestó; antes de 2002 hubo algún contrato, y luego nadie pagaba nada; propuso que se obligara a un propietario a dejar de ocupar una terraza, no lo hizo, y el acusado como presidente le demandó, pero luego llegaron a un acuerdo;

(A defensa): Se le exhibe folio 12, y dice que la presidenta le mandó ese documento a todo el mundo, pero nadie pagó; sus escrituras no dicen que tenga que pagar nada por la terraza; no respondió a ese requerimiento, porque no pagaba nada, y el inquilino que tenía pagaba la comunidad; se le pregunta por el contrato firmado por la anterior propietaria de su local, de alquiler de 61 metros cuadrados de zonas comunes (folio 408 aprox), y dice que su escritura no pone que eso sea zona común, y que allí nadie paga; no sabía que la anterior propietaria pagaba por ocupar las terrazas, ni tampoco sabe si la persona a la que ha vendido el local paga; solo pagan los que tienen terrazas cerradas; estuvo en la reunión de la Junta de Propietarios del 28 de enero de 2012, pero no es cierto que votara a favor de reclamar al local A1, Pizzería Pinocho; lo que sucede es que el administrador de la comunidad hace lo que le da la gana, que ahí hay una organización criminal; ha denunciado al aquí acusado varias veces; no pidió en esa Junta quitar la gratificación al presidente; no recuerda que en la Junta se dijera que estaban buscando más contratos; no sabe si han demandado a otros comuneros, y menos aun si éstos han pagado.

Testifical Doña Estela: Fue presidenta de la Comunidad, cesando como tal en 2009; no tenía demasiada relación con el acusado; se ratifica en lo que declaró en el Juzgado; no ha firmado el contrato que se le exhibió; no tiene ninguna duda sobre tal extremo; se enteró de que existía ese contrato cuando se lo dijo la Guardia Civil, habiendo comparecido después para hacer pruebas caligráficas; nadie se puso en contacto con ella para comentarle nada de ese contrato, insistiendo en que se enteró del tema a instancia de la Guardia Civil; mientras fue presidenta no existía contrato alguno de alquiler de la pizzería; no recuerda nada de una Junta de 2002, pero sí que en una Junta se acordó que se midieran terrazas, para que pagaran los propietarios de terrazas; hubo reuniones, pero no se llegó a ningún acuerdo, ni se firmó ningún contrato de arrendamiento; preguntada sobre el requerimiento de julio de 2005 dice que se lo mandaría el administrador a quien correspondiera, no sabe si propietario o inquilino; se hizo lo que acordó la Junta; se le exhibe folio 12 y dice que sí que lo firmó; mientras fue presidenta no inició procedimiento judicial alguno contra ningún propietario de local por estar ocupando terrazas comunitarias sin pagar; no firmó ningún contrato; no sabe si había contratos anteriores al momento en el que comenzó a ser presidenta; no vio en contabilidad que hubiera contratos de alquiler; tiene la declarante el 25 % del local D 5, no existiendo contrato de arrendamiento de terraza con la comunidad; su terraza no es de la comunidad, sino del puerto; lo que sí que alquiló fue un trastero, no una terraza; en Junta de 2013 votó a favor la persona que representaba al local; en 2004 se acuerda legalizar la situación, de ocupación por parte de propietarios de locales de terrazas comunitarias, y mandar cartas, pero no se llegó a firmar ningún contrato; folio 391, reconoce su firma; folio 407, es su firma; folio 487, dice que no se ve nada; folio 562, no sabe si es su firma; siempre firma igual.

Testifical Don Roque: Administrador de la Comunidad entre 2002 y 2010; tras cesar y entregar la documentación ni el acusado ni el nuevo administrador le preguntaron por el contrato que aquí nos ocupa; siendo administrador no tuvo conocimiento de ese contrato; el formato corresponde a un borrador que se remitió a los propietarios que estaban ocupando terrazas; no se llegó a firmar ningún contrato; la presidenta, Sra. Estela no le dijo nada de ningún contrato; entre la documentación que entregó al nuevo administrador no le consta estuviera el contrato, sino copias de los borradores que en su día se habían remitido, en blanco; ratifica lo que dijo en su declaración sumarial; se le exhibe folio 121 y responde que lo redactó el testigo; tras mandarse esas cartas no firmó ningún propietario contrato alguno, pero dos propietarios de locales sí que pagaron lo que se les reclamaba uno de ellos, y el 50 % otro titular; el documento no parece corresponderse con el que él empleaba; siempre hacía los documentos justificados; mientras fue administrador nadie pagaba por ocupar las terrazas comunitarias; entregó al nuevo administrador la documentación suficientemente ordenada; le dio más de 30 A-Z; salvo que la presidenta le mintiera no se firmó contrato alguno para ocupar terrazas siendo el testigo administrador, entendiendo que, dado que no había acuerdo, no se debería firmar nada; es una realidad que había locales que ocupaban terrazas comunes; mientras fue administrador ningún local pagaba por ocupar terrazas de la comunidad; siendo el testigo administrador se hizo una Junta para que se aprobara reclamar por este motivo, pero no salió el oportuno acuerdo en tal sentido; tuvo que reclamar judicialmente toda la documentación al anterior administrador, el cual finalmente no le aportó la contabilidad; han pasado 20 años; reitera que desde que fue administrador nadie pagó por ocupar terrazas; Junta 16 abril de 2004 -folio 418-, votar para facultar al presidente a ejercitar acciones judiciales ... no se llegaron a poner demandas ... se acordó hacer tabla rasa, valorar los metros y si no pagaban reclamar; en la siguiente Junta no se aprobó poner demandas, así que quedaron con las manos atadas; antes de instar regularización tenían que estar seguros de los metros ocupados, existiendo una casuística increíble, y cuando lo hicieron y llevaron a Junta demandar no salió el acuerdo adelante; antes de mandar el requerimiento se había hecho esa labor de verificar qué ocupaba cada uno, y se mandaron los requerimientos atendiendo al resultado, y tratando de que pagaran los propietarios, lo que se negaban a hacer; generalmente estaba presente cuando se firmaban contratos por la comunidad; el local de Mama Leone tenía terraza propia, pero la cerró y usaba como terraza una zona comunitaria.

Testifical Don Carlos Francisco: Estuvo en la Junta de la Comunidad de Propietarios de 28 de enero de 2012, en la que se aprobó reclamar a ciertos comuneros, iniciándose algunos procedimientos judiciales, si bien no sabe si contra todos; se estableció un precio por metro cuadrado para reclamar; es administrador desde noviembre o diciembre de 2010; el anterior administrador le entregó al testigo la documentación de la Comunidad en cajas, no haciéndose listado de todos los documentos que recibió; podría haber 60 o 70 archivadores A-Z, que estaban organizados según distintos criterios; encontraron contratos de arrendamiento de locales, y lo cierto es que no tiene constancia de que se hubiera reclamado a quienes no pagaban; los comuneros acordaron reclamar a quienes ocupaban terrazas; algunos locales no se negaron a pagar, y se solventó el problema, como el local Pinocho, del que encontraron un contrato; ninguno de los contratos que había en las cajas se ha dicho que no fuera falso, salvo el que aquí nos ocupa; no sabe que pasaba con los contratos, pero ahí estaban; se suscribió un contrato de seguridad, porque tras aparecer contratos el presidente empezó a recibir amenazas, y fue incluso agredido; en el acta dice presidente que siguen buscando contratos; no se dice que se va a reclamar al propietario del local A-5; si pone que asistió el Sr. Valeriano es que estaba allí, añadiendo que el Sr. Valeriano acudía a todas las Juntas, con un papel muy proactivo; no recuerda que el Sr. Valeriano haya dicho nunca que no tenía contrato, hasta la demanda; el local A-5 tiene zonas comunes; cuando se celebró la Junta de 31 de agosto de 2012 ya se había encontrado el contrato del local A-5 y se acuerda demandarle; en esa Junta también estuvo el Sr. Valeriano, que votó en contra; normalmente se exhibían mediante un proyector durante la Junta los contratos; el contrato que nos ocupa apareció en un A-Z; apareció antes el del Pinocho, sin que el testigo, ni el Presidente tuvieran noticia de que existiera contrato alguno; a raíz de ello buscaron más; cree recordar que estaba presente cuando apareció el contrato que nos ocupa; aparecieron más contratos; le sorprendió algo que apareciera el primer contrato, de Pinocho, porque no había sido informado de la circunstancia de que había contratos, pero no que apareciera el segundo, que es el que aquí nos ocupa; si en el Acta se recoge que el Sr. Valeriano dijo que no tenía que pagar, y no que el contrato era falso, es porque no dijo eso; cree que el contrato de 1999 obrante al folio 408, y los documentos sobre pagos, de los folios 415 y 417 los encontró el chico de la oficina, después de ser hallado el contrato que aquí nos ocupa; reclamó varias veces, incluso judicialmente, al administrador saliente documentación, porque la documentación de la Comunidad no estaba bien; el Presidente quería, como el resto de vecinos, reclamar a todos los comuneros que ocupaban terrazas, no solo al propietario del local A-5; se iniciaron procedimientos, pero no sabe si todos han pagado; preguntado sobre la Junta de 23 de febrero de 2013 responde que calculó la cuota y se acordó autorizar al Presidente para reclamar, estando también presente el Sr. Valeriano; ha ido de testigo a procedimientos iniciados por denuncias del Sr. Valeriano, que han sido archivados; no apreció en el contrato irregularidad alguna que lo hiciera parecer raro, aunque no tuviera la misma letra que otras; el precio del metro era el correcto; no sabe si se aportó al Juzgado el original; ratifica lo que declaró en el Juzgado de Instrucción, si bien no lo recuerda exactamente; lo que se refleja en el Acta es porque sucedió; si en el Acta de 31 de agosto de 2012 no consta que se le dijera al Sr. Valeriano que había un contrato sería porque no se le dijo, y puede ser que no se proyectara, si bien la circunstancia de que un documento se había proyectado no se reflejaba en el Acta; cree que Don Simón o el propio testigo dijeron antes de la Junta al Sr. Valeriano que había un contrato; metieron la documentación en una habitación de la comunidad, primero apareció otro contrato, y luego éste, en un A-Z de un bloque, junto con otra documentación; no recuerda si lo encontró el testigo o el Presidente, pero estaban ambos, y puede ser que el chico que trabajaba para él; no le llamó la atención que el contrato estuviera fechado en 2005; no se dio cuenta de que la fecha del contrato fuera un domingo; no le llamó la atención que no estuviera justificado, y no tuviera el sello de la comunidad; todos los contratos son de una apariencia similar, en cuanto al clausulado y por más que la letra y el formato no coincidan; no recuerda un requerimiento firmado por la Sra. Estela el 5 de julio de 2005; conociendo al Sr. Valeriano tampoco le extrañó que firmara un contrato y luego dijera que es falso; en el Acta de la Junta de 31 de agosto de 2012 pone que el Sr. Valeriano quiere denunciar las zonas ocupadas; los contratos que aparecieron no recuerda si se referían todos ellos a zonas de terraza que tienen un cerramiento; el Sr. Valeriano en su local tiene una parte cerrada, y otra parte donde saca mesas y sillas, que quita por la noche; no sabe por qué los contratos que encontraron eran anuales, dado que son anteriores al momento en que comenzó a ser administrador; respecto del local A-5 había un contrato de 1996, así que tampoco le extraño que apareciera otro de 2005; no le llamó la atención lo que se establecía sobre la forma de prórroga en el contrato objeto de la causa; no recuerda si el local A-5 estaba arrendado cuando llegó al cargo de administrador; el Sr. Valeriano pretendió en una Junta que le quitaran la terraza a su primo, propietario del local de la Pizzería Pinocho, que fue el propietario que pagó.

Testifical Don Camilo: Desde el año 2010 comenzó a ser Letrado de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000; apareció un contrato de alquiler firmado del local A-5; se dio al presidente la instrucción de regularizar la situación de la ocupación; en los casos en los que aparecía contrato se puso una demanda basada en ellos; en los casos en los que no apareció se demandó por la vía del precario, reclamando una cantidad por la ocupación; ya en 1996 o 1997 la Comunidad aprobó precio y condiciones por la ocupación de zonas comunes, así que si existía contrato se ha reclamado lo que ponía, y si no existía se ha reclamado con base a lo que pone en el Acta de la Junta de 1996 o 1997; si no hubieran encontrado contrato del A-5 habrían ido al precario; entiende que, al tener contrato, si hubiera ido al precario le podrían haber alegado inadecuación de procedimiento; vinieron a verlo el presidente y el Sr. Valeriano, y empezaron a analizar caso por caso; a día de hoy se ha regularizado todo; no le sorprendió que el resto de contratos fueron muy anteriores, tras la lectura de todas las actas de la comunidad; en 1996 hay un acuerdo, y se hacen contratos, uno de ellos firmado por el anterior propietario del local A-5; en el año 2002 se vuelve a plantear a la Junta el tema de la ocupación, ante el impago, y en el año 2004 se acuerda iniciar procedimientos para recuperar los zonas ocupadas; consideraron que seguían vigentes los contratos en su día firmados por ciertos propietarios de locales, así que respecto de éstos no se acudió al precario, en los casos en los que seguía siendo el mismo titular; en el caso del local A-5 había cambiado de dueño, no extrañándole que firmara otro contrato en el 2005, sobre todo porque también leyó el requerimiento que había hecho la presidenta; el Sr. Valeriano ha vendido su local, y el nuevo dueño firmó un contrato y está pagando; la Comunidad siempre ha pretendido que todo propietario de local que ocupe pague conforme a los precios fijados por la propia Comunidad; aportó con la demanda el requerimiento de la presidenta, que obra al folio 12; ni siquiera se plantearon que el contrato pudiera ser falso; al alegar la parte demandada que el documento era falso recomendó al presidente pedir una prueba pericial, y se hizo, no eligiendo ellos al perito que hizo el informe; lo que aportó fue el original del contrato; el contrato seguía las líneas de los contratos anteriores, y se ajustaba a los precios que habían sido fijados por la Comunidad; llevan a todas las Juntas toda la documentación oportuna; está, por tanto, seguro, de que el contrato estaba allí cuando se celebró la Junta de febrero de 2013; no dijo el Sr. Valeriano que no tuviera contrato; Junta de 31 de agosto de 2012, se aprueba la deuda con el Sr. Valeriano; cree que se adoptaron esos acuerdos para que no quedara duda de que se autorizaba al señor Presidente para reclamar; habló con el Sr. Valeriano de la existencia del contrato, y no le dijo que no tuviera contrato; no declaró en fase de instrucción; reitera que habló con el Sr. Valeriano, y le dijo que le reclamaba porque existía un contrato; eso sucedió cuando ya había puesto la demanda, y en ese momento no le reconoció haber firmado contrato alguno, pero tampoco se lo negó; ha habido dos Juntas en las que se han exhibido contratos a los comuneros, mediante una pantalla, pero no puede precisar si se exhibió el que aquí nos ocupa; no recuerda cuando puso la demanda; pusieron la demanda confiando en la autenticidad del contrato, y aún confía en que sea auténtico; los documentos se los entregó, cree, el administrador; el requerimiento dice "dado que no se ha suscrito contrato alguno...", no extrañándole que precisamente el Sr. Valeriano fuera el único propietario de locales que firmó un contrato, tras recibir dicho requerimiento; entiende que los contratos antiguos, de otros locales, estaban vigentes, dado que dichos locales no habían cambiado de propietario; otros locales no tenían contrato alguno, siendo por ello que se les puso un precario; el Sr. Valeriano no pagó nada ni en el año 2005 ni posteriormente; no le extrañaron demasiado circunstancias como no tuviera el contrato el sello de la comunidad, que se firmara un domingo, que no estuviera justificado o su concreta redacción, sobre todo porque, insiste, las condiciones en cuanto a precios son las que en su día había acordado la Comunidad; ha hablado muchas veces con el Sr. Valeriano, como con otros propietarios de locales, para arreglar la situación; estuvo como Letrado en el presente procedimiento hasta octubre de 2016; aportó como Documento 14 requerimiento hecho a Pizzería Mama Leone, local A-5; Pizzería Mama Leone es el nombre comercial, y está explotado por una sociedad; no le constaba que existía un contrato de arrendamiento, de la entidad Pinocho a otra entidad; demandó al propietario del local, como cree que hicieron en todos los casos; no le parece raro tampoco que, estando el local arrendado, firme el contrato el propietario, y no el arrendatario; el precio del alquiler de las zonas comunes se fijó en un acuerdo de la Junta, y explicó en su demanda cómo, aplicando el mismo, reclamó lo que se exponía en la demanda; el presidente no le comentó que en el año 2005 el local A-5 hubiera estado alquilado; luego se enteró de que el Sr. Simón tuvo un acuerdo para explotar el local con el Sr. Valeriano, cuyos términos desconoce, sabiendo solo que acabaron mal; hubo pagos del titular anterior, así que reclamaron desde el contrato, insiste que aplicando los precios fijados por la Comunidad; demandó también a una empresa, llamada Inversiones ... porque el Sr. Valeriano asistía a las asambleas en nombre de la otra sociedad; demandaron al titular registral y también a quien aparecía como titular aparente, según decía el Sr. Valeriano en las Juntas; puso la demanda en julio de 2012; en enero de 2012 se liquidan deudas de los contratos que habían aparecido y luego se celebra Junta de agosto de 2012; es posible que demandaran antes y, precisamente para evitar un problema procesal, llevan a Junta de agosto de 2012 la aprobación de la demanda; no le sorprendió la forma pactada para la prórroga tampoco; hay 17 contratos de terrazas, que afectan a 7 propietarios, y un contrato de un almacén; hay contratos sucesivos porque cada año se firmaba un contrato; ellos entendían que los contratos antiguos seguían vigentes; con la demanda aportaron justificantes de pago del propietario anterior, para acreditar que siempre se había ocupado, y que se cobraba por la ocupación.

Testifical Doña Filomena: Lleva muchos años viviendo allí, desde 1995; en 2004 se detectó que propietarios de locales estaban ocupando zonas comunes, sin pagar en muchos casos; la presidenta, Sra. Estela no reclamaba a los propietarios de locales; los vecinos de viviendas veían que se estaba beneficiando a los propietarios de los locales, que ocupaban zonas comunes, en muchos casos sin pagar nada; cuando entró el Sr. Simón se empezó a reclamar a los propietarios de los locales que no pagaban por la ocupación; el anterior propietario de Mama Leone pagaba, y el actual también lo hace, pero el intermedio no pagaba; el administrador que precedió al Sr. Carlos Francisco no entregó toda la documentación; recuerda haber aprobado, en Junta, reclamar a los propietarios de locales, por contratos de alquileres, contratos que renovaron; se pusieron en esa Junta en pantalla los contratos que habían encontrado, aunque se siguió buscando otros; el Sr. Valeriano votó a favor de que se reclamara a dueños de locales, como su primo, pero después, cuando apareció su contrato, votó en contra; en otra Junta ya expuso el Sr. Presidente que habían encontrado el contrato del local A-5, y el de la Discoteca, votando el Sr. Valeriano en contra de reclamar; en esa segunda Junta los contratos de alquiler fueron proyectados en la pantalla, sin que nadie se quejara de nada; el Sr. Valeriano no dijo nada de que no tuviera contrato, ni que fuera falso el contrato, ni en esa Junta ni en ninguna otra, al menos según lo que puede recordar la testigo; el nuevo propietario de local del Sr. Valeriano ocupa y paga; lo que ha hecho el Sr. Simón lo ha llevado a cabo con la autorización de los comuneros, buscando el beneficio de la comunidad; demandaron a todos los que no pagaban, y están pagando todos los que han firmado nuevos contratos; solo el Sr. Valeriano ha alegado tener un contrato falso; ha asistido a muchas Juntas, aunque también ha faltado a algunas; no puede precisar que contratos se proyectaron, y en que Junta; sabía por la Sra. Estela que se estaba intentando que los propietarios de locales firmaron contratos; la Sra. Estela no le dijo que hubiera firmado un contrato precisamente con el Sr. Valeriano; está apoyando al nuevo presidente en todo lo que está haciendo en la comunidad; el presidente y el anterior abogado de la comunidad le dicen que la van a proponer para que venga a juicio; ayer habló con el presidente.

Testifical Don Sebastián: Propietario en Comunidad DIRECCION000 desde el 2000, asistiendo a algunas Juntas y a otras no; es vicepresidente desde 2014; le consta que ha habido problemas con los locales, que antes pagaban por alquilar terrazas; hubo un periodo de tiempo en que no se cobraba por los contratos que había firmados en la Comunidad; recuerda una Junta en la que se acordó reclamar a algunos propietarios de locales, en base a contratos de alquiler existentes, algunos de los cuales se presentaron en la Junta; el anterior administrador entregó 30 cajas con documentación que hubo que revisar; en una segunda Junta se dijo que se había localizado un contrato del Sr. Valeriano, que se llevó a la Junta, votando el Sr. Valeriano en contra; el Sr. Valeriano ha vendido el local, a un nuevo propietario, que paga a la comunidad por el alquiler de la terraza; se presentó en la Junta un contrato que no sabe fuera falso; el anterior propietario del local A-5 también pagaba a la comunidad por ocupar terrazas comunitarios; ningún otro propietario ha cuestionado la validez de los contratos; el presidente ha seguido en todo momento las instrucciones de la Junta de Propietarios; desde 2012-2013 ha acudido a todas las Juntas que se han celebrado; no puede decir en que Junta se exhibió el contrato, puede ser la del 2012 o 2013, no recordando en concreto si se exhibió o no el contrato del Sr. Valeriano; no le consta que existieran comuneros que no tuvieran contrato; ha comentado la situación con el señor presidente antes de acudir al juicio.

DÉCIMO.- Se practicó seguidamente el interrogatorio de los tres peritos que habían realizado las periciales caligráficas que figuran aportadas a los autos, esto es, Funcionaria de Policía Nacional número NUM004, Don Pedro (perito de la acusación), y Don Justo (perito de la defensa), pudiendo de su resultado destacarse lo siguiente:

Policía Nacional número NUM004: Ratifica su informe; se realiza sobre una fotocopia, lo que no le ha impedido llegar a conclusiones válidas, siendo más complicado trabajar con fotocopia para descartar autoría; las firmas del contrato, dubitadas, tres de la Sra. Estela y cuatro del Sr. Valeriano son, cree, intentos de aproximarse a un modelo que conocen; en una reproducción se pierden detalles, y no se puede analizar la intensidad del trazo, por ejemplo; cree que el falsario, conociendo el modelo de firma, "dibuja" la firma"; la "m" de la firma del Sr. Valeriano, por ejemplo, que pone como " Valeriano" en la firma dubitada es un garabato; usó como firmas indubitadas cuerpos de escritura del juzgado; en una fotocopia no se puede apreciar la presión ni el grosor del trazo; sobre firma de Doña Estela, identifica unos gestos tipos; el ritmo de la firma no se puede apreciar si no ve a la persona firmando; en la fotocopia tampoco se ve la velocidad, que sí puede apreciarse en el original; no cree que se pueda afirmar que la firma es rápida; no hace constar tampoco nada sobre el grosor; las dubitadas tienen más movimientos, hasta 16, porque el falsario va parte a parte; la edad afecta a la escritura y la firma, pudiendo tender hacia la simplificación, por ejemplo, y puede ser que paremos más al hacernos mayor; no ha analizado documentos indubitados más antiguos; la inclinación de la firma de Doña Estela no es la misma; cree suficiente atender a los "gestos tipo" que identificó; no ha apreciado que Doña Estela tenga firmas llamativamente suficientes entre sí, sino que lo que ha visto es que tiene la variabilidad natural de todo autor; la firma dubitada del Sr. Valeriano se asemeja a la original; cuando se firma en un borde, por ejemplo, la firma no varía en sus características, aunque se haga de otro tamaño. Podría ser mejor que firmara el supuesto autor en un espacio parecido, pero en este caso se ha podido llegar a unas conclusiones.

La imparcialidad preside su informe, en cuanto que es miembro del Cuerpo Superior de Policía; no puede hacer informes de este tipo de 100 páginas porque tiene mucho trabajo.

Don Pedro: No conoce al Sr. Valeriano, ni es familia suya; ha sido Inspector Jefe del Cuerpo Superior de Policía, y se ha dedicado a estas cuestiones; ratifica su informe; sobre la incidencia que pudiera tener el usar una fotocopia comparte lo expuesto por la primera perito; se trataba de una buena reproducción, lo que hacía posible realizar la pericia; fue al Juzgado y allí había fotocopias, no originales; sí que había una firma original en una comunicación, que fotocopió, y en una citación al Sr. Valeriano; en el Juzgado no estaban los originales del contrato; cree que se trata de imitaciones serviles; el constreñimiento espacial afecta al tamaño de la firma, pero se mantienen las proporciones, salvo espacios muy constreñidos, como cuando firmamos para el DNI y el espacio es muy pequeño; en el margen del contrato había espacio para hacer la firma como cada uno quisiera; la firma cambia algo en distintas etapas de la vida, formándose en la infancia y degenerando en la senectud, pero entre una y otra etapa no cambia demasiado, más allá del dato de que nadie firma de una forma exactamente igual dos veces; cree que hay un abismo de diferencia en las firmas de la Sra. Estela, siendo la del Sr. Valeriano más fácil de "dibujar", que es lo que hace quien falsifica; ratifica su informe y la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Torremolinos, aunque afirma que la declaración es mejorable; acudió el 3 de abril de 2013 al Juzgado, y no pudo consultar el original; aunque era una fotocopia se puede apreciar la velocidad; comenta el folio 69 de las actuaciones, folio 23 del informe inicial del Sr. Justo, diciendo que la firma de arriba está hecho con otra soltura; por ejemplo, se ve que en la indubitada el grosor en subida y bajada de letras como la "l" y la "e" son distintas; la firma del Sr. Valeriano es parcialmente legible; coinciden los tiempos de ejecución, pero porque el falsario tiene que hacer algo que se le parezca; lo único que no permite apreciar una fotocopia en su totalidad es la presión, pero en la fotocopia se puede apreciar el grosor, aunque no el peso; ha analizado la orientación de la base de la firma, y hay discrepancias, que no estima quepa atribuir al hecho de haber firmado en un margen; cree que la imitación es una chapuza, por más que haya tratado de exponer una criterio pericialmente fundado; ha hecho un análisis de la morfología, y también de los gestos intrínsecos; la Sra. Estela tiene una firma que en su segunda parte tiende a hacer un trazo más descuidado; se debe atender a la primera mitad de la firma, y esa parte no coincide entre la dubitada y la indubitada; hace la rúbrica en el sentido de las agujas del reloj, y la dubitada está hecha al revés; no ha trabajado con el cuerpo de escritura de esta señora, sino que lo sacó del procedimiento judicial, y del libro de actas de la comunidad; la morfología cambia algo, porque nadie firma siempre igual, pero los gestos típicos no cambian.

El perito Sr. Justo cae en una mala praxis, dado que la personalidad escritural de una persona hay que establecerla a partir de firmas ciertas; de una forma dudosa, y más aún si es falsa no se puede sacar la personalidad del autor; en su primer informe el Sr. Justo dice que en la firma del Sr. Valeriano hay una "S", al final, cuando en realidad se trata de una "G"; el Sr. Justo alude en su segundo informe a unos cuerpos indubitados que no había examinado el Sr. Pedro, haciendo mucho énfasis en el cuerpo de escritura que tomó, de una forma "dirigida", haciendo como que las firmas del margen son buenas.

(Don Justo): Hizo un primer informe, de 14 de enero de 2013, en un procedimiento civil, sobre la firma del Sr. Valeriano, usando el original del contrato cuestionado, lo que es muy importante porque el original tiene tres dimensiones y la fotocopia solo 2, no pudiendo observarse en la fotocopia, aunque sea buena, muchas cosas; en original podemos saber el grosor, y el tipo de tinta, por ejemplo, porque según el bolígrafo que usemos el trazo tenderá a ser más fino o más grueso; los peritos calígrafos tienen la obligación de trabajar con originales, no con fotocopias, al menos siempre que sea posible; el cuerpo de escritura que se haga es muy importante, habiendo solicitado el Sr. perito que se hiciera un cuerpo de escritura nuevo, en el que se aprecia que hay muchas firmas que contradicen lo que dicen los otros dos peritos; pudiera ser que los reales autores quisieran como autofalsificarse, cambiando su propia firma; debemos ver el cuerpo de escritura nuevo; dirigió la realización de un cuerpo de escritura que imitaba el documento dubitado; lo hizo 10 de abril de 2014, apreciándose ahí, sin ser experto, que, tal y como se recoge en su informe -primer folio-; la firma del lateral es prácticamente horizontal; la rúbrica del folio 4 se omite en una firma; el segundo perito, Sr. Pedro, no usó cuerpos de escritura, sino firmas indubitadas de ciertos documentos; se refiere a páginas 6 y siguientes del cuerpo de escritura que usó -pag 100-; la Sra. Estela tiene una firma absolutamente variable; no se pueden imitar todas las características de la firma a la vez; es conveniente procurar que se hagan firmas indubitadas en el lateral del documento si en el dubitado están ahí; ratifica los dos informes que elaboró; ha visto los otros dos informes y se ratifica en todo lo que dice, también sobre ellos; ha trabajado en la Policía de Argentina, en documentoscopia, hace 40 años; cree que el no tener en este caso el original afecta, según dice en su informe de 4 de junio de 2014 -pag 45-; han trabajado ambos peritos con un cuerpo de escritura distinto; en su primer informe no hizo cuerpo de escritura; se reitera en que es conveniente poner a firmar en la misma postura; no ha hecho informe sobre la antigüedad del documento; pudiera ser que no fuera del 2005, así que no habría tanta distancia temporal entre las firmas dubitadas y las indubitadas; hizo un primer informe, de 14 de enero, solo de la firma del Sr. Valeriano; antes de hacer el segundo informe se fue al Juzgado de Instrucción, poniendo que iba a contradecir las conclusiones a las que habían llegado los otros dos peritos; la "M" de la Sra. Estela no se parece a otras, pero porque cambia mucho su firma; miente la Sra. Estela cuando dice que no es su firma.

Puede ser que la persona haya querido falsificar su firma; cree que han usado distintos elementos, y que él ha tenido más elementos.

UNDÉCIMO.- Con relación a la documental obrante en la causa nos parece oportuno hacer expresa alusión a los siguientes documentos:

El contrato supuestamente falsificado, de fecha 10 de julio de 2015, obra a los folios 9 y siguientes.

Al folio 12 aparece documento suscrito por la entonces Presidenta de la Comunidad de Propietarios, Doña Estela, de fecha 5 de julio de 2005, en el que se decía lo siguiente:

"Conforme al punto quinto del Acta de la Junta celebrada el día 16 de Abril de 2004, le comunico que los metros resultantes de la medición efectuada por técnico competente de la terraza comunitaria que Vd. ocupa y copia de cuyo plano se encuentra a su disposición, en su caso, son de 131,64 m2, por lo que a razón de 164,25 euros anuales, el precio mensual a abonar sería de 1.801,82 más el I.V.A. correspondiente.

Igualmente se acordó que se abonara el 50 % de los dos años anteriores por la ocupación anterior no abonada, por lo que, en su caso, a la firma del contrato deberá abonarse la cantidad de 21.621,87 euros, más el IVA correspondiente.

Dado que no se ha suscrito contrato alguno, les comunicamos que procederemos a su desalojo, en caso de no atender a la firma del mismo y pago de las cuotas consiguientes".

En el folio 179 figura un documento de fecha 27 de mayo de 2013, que acredita que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 pidió al Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torremolinos la suspensión del juicio verbal que planteó contra las entidades aquí denunciantes, por estimar concurría prejudicialidad penal.

El acusado aportó -folios 252 y siguientes- los siguientes contratos de arrendamiento de terrazas suscritos por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000: De fecha 8 de julio de 1999, con Pogisol S.L., de 8 de julio de 1996, con Manisol S.A., de 8 de julio de 1997, con Manisol S.A., de 31 de julio de 1998, con Manisol, de 4 de julio de 1997, con Don Samuel, de 31 de julio de 1998, con Manisol S.A., de 1 de agosto de 2001, con Doña Estela, de 1 de agosto de 2000, con Doña Estela, de 1 de enero de 2000, con Dirk de Witte, de 1 de enero de 1999, con Dirk de Witte, de 1 de abril de 1998, con Dirk de Witte, de 15 de julio de 1997, con Don Teodosio, de 15 de julio de 1996, con Don Teodosio, de 4 de julio de 1996, con Don Samuel, de 4 de julio de 1997, con Don Samuel, de 9 de julio de 1996, con Don Belinda, de 9 de julio de 1997, con Doña Belinda, de 9 de julio de 1998, con Doña Belinda, de 11 de julio de 1996, con Don Jose Pedro, de 11 de julio de 1999, con Doña Celsa,

En Acta de la Junta de Propietarios de la Comunidad DIRECCION000 de 23 de marzo de 2002 -folios 383 y siguientes- consta que un propietario pide que se aprobara iniciar demandas contra todos aquellos comuneros que ocupan zonas comunes sin contrato y sin pagar.

Al folio 396 aparece un "Desglose ingreso terrazas año 2001", citándose a 11 entidades o establecimientos, entre los que está la Sra. Estela y "Mamma Leone", con la cifra de 710,252 Euros.

En el Acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios de 7 de marzo de 2003 -folios 401 y siguientes- figura que se aprobaba encomendar a técnico competente el estudio de las zonas que pueden ser alquiladas y la fijación de precios con la firma de los contratos y el plano.

En el Balance de Situación de Cuentas de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 del 1 de enero de 2002 al 19 de abril de 2002 figura dentro de "otros ingresos (alquiler terrazas)" la mención A5 y la suma de 1.141,60 euros.

En el Acta de la Junta de Propietarios de 16 de abril de 2004 -folios 418 y siguientes-, figura que se anuló judicialmente la Junta de 23 de marzo de 2002. Se dice que se ha procedido a la medición y fijado como precio por metro de alquiler 0,45 euros por metro cuadrado y día, más IVA. Se aprueba "facultar a la Presidencia para realizar cualquier tipo de acción, incluidas las judiciales, para legalizar contractualmente las terrazas, así como rescindir, en su caso, dichos contratos".

El Acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, de 28 de enero de 2012 figura a los folios 450 y siguientes, debiendo destacarse de la misma lo siguiente: Se expone que " hemos removido miles de papeles, documentos que llevan años olvidados, y hemos encontrado documentos muy importantes". Se dice que en el año 1996 se aprobó " por unanimidad el arrendamiento de las zonas comunes y precio por metro cuadrado", que se hicieron mediciones y se firmaron contratos, pero algunos no pagaban, ante lo que se envió Buro Fax a cada propietario. Se recoge listado de deudores, no apareciendo A 5. Se dice " de momento hemos identificado estos locales, pero continuamos trabajando para identificar a todos los que estén incumpliendo con dichos contratos de alquiler, que sin duda hay más propietarios, y no dudaremos en proceder a su desalojo y a recuperar las zonas comunes y las cantidades que se adeudan en concepto de alquiler, sí así se aprueba por esta asamblea ordinaria".

En dicha Junta Don Valeriano manifestó que su señora firmó un contrato de alquiler, si bien se mostró extrañado de que lo tuviera la Comunidad.

Se aprueba reclamar por arrendamiento de zonas comunes a algunos locales, entre los que no ésta el A-5, y también " autorizar al presidente para proceder judicialmente frente a los vecinos que ocupan zonas comunes en línea con lo acordado en la Asamblea General de Agosto de 2011, con facultad al Presidente para la recuperación de los espacios comunes y para la reclamación de las cantidades y deudas pendientes de dicha ocupación pro cualquier concepto y título".

En el Acta de la Junta de 31 de agosto de 2012, aportada por la defensa en cuestiones previas, se acordó facultar al presidente para reclamar la deuda del local A5 y de todas las zonas comunes, recogiéndose en la misma que "El Sr. Valeriano "local A5" responde indignado que no tiene que pagar nada a la comunidad por ninguna zona común".

A los folios 1011 y siguientes figura copia de Sentencia de juicio ordinario, por el que se desestimaba la impugnación que las entidades denunciantes hicieron de la Junta de la Comunidad de Propietarios de 29 de junio de 2013.

Se mencionaba en la misma que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 mantenía que la mercantil Inversiones Pinocho le debía a la Comunidad 172.308,14 Euros por la ocupación de terraza que venía efectuandoel local A-5.

Se señalaba asimismo que " Las deudas procedentes de la ocupación de la terraza aneja al local comercial A5 son evidentemente deudas comunitarias al configurarse como tal en el artículo 12 de los Estatutos de la Comunidad", siendo por ello que se estimaba la excepción de falta de legitimación activa de dicha entidad, por ser deudora.

En el folio 1022 figura citación para Junta de la Comunidad de Propietarios de fecha 19 de marzo de 2016, recogiéndose como punto de orden del día de la misma la " aprobación de saldos deudores en concepto de cuotas ordinarias y rentas de arrendamiento de zonas comunes de la Comunidad y autorización al presidente para iniciar actuaciones legales frente a éstos ...".

Se adjuntaba listado de deudores, en el que figuraba una deuda del local A-5, de "Inversiones Pinocho Puerto S.L.", de 245.901 Euros, apareciendo sólo otro propietario como deudor por las terrazas, que era la entidad Cardibean Benalmádena S.L., la cual debía 83.671,14 Euros.

La demanda que interpuso la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, siendo presidente de la misma el acusado, contra las entidades Inversiones Pinocho Puerto S.L. y Pinocho Puerto Malagueña S.L., y que dio lugar al juicio verbal ya mencionado obra a los folios 1104 y siguientes, relatándose en la misma: que hubo una Junta de la Comunidad de Propietarios de 30 de enero de 1996, en la que se trató la cuestión de la ocupación por parte de locales comerciales de zonas comunitarias, proponiéndose la formalización de acuerdos para el alquiler de dichas zonas comunes; que el 11 de julio de 1996 la Comunidad firmó con Don Jose Pedro, anterior propietario del local A-5, contrato, de ocupación de terraza, de 43 metros cuadrados, a un precio de 55 pesetas por metro cuadrado y día, esto es, 863.225 pesetas por todo el contrato, de un año, aunque se pactaba bonificación del 50 %; que se suscribió nuevo contrato 11 de julio de 1999, por un año, pero ahora referido a una ocupación de 61 metros cuadrados, con el mismo precio, lo que suponía 1.224.575 pesetas, aunque se pactaba la misma bonificación; que en Junta de 28 de agosto de 2002 se acordó delimitar nuevamente metros y precio; que en Junta de 7 de marzo de 2003 se propone que un técnico mediera; que en Junta de 16 de abril de 2004 se indicaba que existía ya una medición, y se fijaba el precio, de 0,45 euros por metro cuadrado y día, más IVA; que se comprobó que ocupaba el local A-5 131,64 metros cuadrado, según informe del Arquitecto Técnico Don Dionisio; que se remitió un escrito de 18 de junio de 2004, por parte de la comunidad, informando de metros y cantidad pendiente de pago; que se mandó nuevo escrito de 5 de julio de 2005, por la presidenta; que se firmó entre la Comunidad y los demandados contrato de 10 de julio de 2005; que se celebró Junta el 28 de enero de 2012; que el presidente requirió a los deudores, en fecha de 25 de mayo de 2012, pero no se retiró la carta.

Calificación jurídico-penal de los hechos imputados.

DUODÉCIMO.- Con relación a la posible calificación jurídico penal de hemos casi idénticos a los que constituyen el objeto de la presente causa se destacó por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª, en su Sentencia número 516/21, de 17 de diciembre, que cabría hablar de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, " pues evidente resulta que si hubiera sido dado por buena la expresión esencial añadida, "pagado", el Juez encargado de la resolución del asunto habría desestimado la pretensión de cobro del Letrado, ahora acusador particular. El documento privado falsificado entró en el tráfico jurídico mediante su aportación por el acusado al procedimiento. No se trata ni de una falsedad burda, ni inocua. Concurre un ánimo falsario y de perjudicar al Letrado aquí acusador particular como elemento intencional. Concurre el elemento subjetivo, intencional, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, "mutatio veritatis", por parte del sujeto activo, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito, procedimiento de jura de cuentas, en el que debía surtir efecto el documento alterado. Concurre en el acusado el dolo, constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no lo es".

También concurría, según se recoge en dicha resolución " delito de estafa procesal. Como en todas las estafas, ha existido un engaño bastante, si bien se produce en el seno de un procedimiento judicial, siendo el engañado el juez llamado a resolver, engaño motivado por la incorporación al procedimiento de jura de cuentas del documento falso como fundamento de la oposición a la pretensión deducida en contra del acusado, engaño bastante que era idóneo para provocar error en el juez o tribunal que había de conocer el proceso, habiendo actuado el acusado con ánimo de lucro ilícito y dolo, manifestado en la intención de que el órgano judicial que conoce del procedimiento, dicte una determinada resolución favorable a su intereses, desestimatoria de la pretensión del Letrado de cobro de su minuta, abarcando el dolo del acusado la producción del perjuicio ilícito al Letrado".

Sin embargo, se apreciaba en dicha resolución la existencia de "un concurso aparente de normas entre el delito de falsificación de documento privado y el delito de estafa en grado de tentativa, a resolver por el principio de alternatividad a que el artículo 8.4 del Código Penal (CP ) se refiere, castigándose tan sólo el delito de estafa procesal en grado de tentativa por ser el delito más gravemente penado, conforme a lo que se argumenta", por las siguientes razones:

"La falsedad en documento privado sólo será sancionable penalmente cuando exista perjuicio a tercero o ánimo de causarlo, perjuicio que normalmente será económico y que coincide con el de la estafa, de lo que se deduce que existiendo concurso medial entre la falsedad en documento privado y la estafa, la estafa abarca la gravedad de la falsedad. Otra solución supondría una indeseable doble sanción. La falsedad en documento privado cuando concurre con la estafa, cualquiera que sea el grado de ejecución de ésta, supone un concurso aparente de normas a resolver por el principio de alternatividad, a favor de la conducta más gravemente penada, delito de estafa, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4 CP . (Tribunal Supremo ( TS) Sala II SS nros. 353/2020 de 25 de junio , 540/2017 de 12 de junio , 287/2016 de 7 de abril , 196/2014 de 19 de marzo , 161/2013 de 20 de febrero , ó 352/2012 de 2 de julio , 860/2008 de 17 de diciembre, concluyendo la misma Sala II TS que: "Constituye una tendencia jurisprudencial invariablemente sostenida por esta Sala, que la falsedad en documento privado, que actúa como falacia o superchería para inducir a engaño al estafado, se halla inserta y consumida en tal delito, ya que el engaño es la misma falsedad y el perjuicio de tercero (tendencia finalística incluida en la descripción típica del art. 395: "para perjudicar a otro"), también lo incorpora el art. 248, como elemento configurador del tipo". Otra cosa sucede en los casos en los que el documento se falsifica cuando ya se ha producido el desplazamiento patrimonial, y está dirigido, por lo tanto, para producir en el tercero un perjuicio distinto.

El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. SSTS 35/2012 de 1 de febrero ; 971/2011 de 21 de septiembre y 254/2011 de 29 de marzo , entre otras muchas). No es esto lo que acontece entre la falsedad en documento mercantil y la estafa. Distinta es la solución cuando de documentos privados se trata. En efecto, la tesis de la absorción es sólo aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un "documento privado", por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro". No lo es, en cambio, cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio, se trata, pues en estos supuestos el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo ( SSTS 161/2013 de 20 de febrero ; 725/2008 de 17 de noviembre ; 1538/2005 de 27 de diciembre ; 992/2003 de 3 de julio ; 2015/2001 de 29 de octubre y Pleno no jurisdiccional 18 de julio de 2007)".

DÉCIMO TERCERO.- La Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, condenó, en su Sentencia número 14/21, de fecha 28 de junio, al acusado, como autor de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa de los artículos 248, 250.1.7 º, 16.1 y 62, todos del Código Penal, destacando que " La agravación que, respecto a la estafa básica, supone el subtipo del 250.1.7º del Código Penal se justifica en el perjuicio que las conductas sancionadas producen no sólo al patrimonio privado de terceros, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, constituyendo la especialidad de la estafa procesal que el engañado ha de ser el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio.

Al tratarse de una modalidad de la estafa, la conducta ha de poderse incardinar en el tipo básico de la estafa, conteniendo sus elementos, esto es, el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición (resolución judicial) motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro; y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos".

"En cuanto al grado de ejecución, puesto que los acusados no lograron su propósito, nos hallamos ante una tentativa, habida cuenta que se llevaron a cabo todos los actos necesarios para obtener el resultado perseguido, esto es, lograr que una resolución judicial otorgara un derecho que no correspondía, sin obtener tal resultado por causas independientes de su voluntad. La jurisprudencia es constante en cuanto a que el delito de estafa admite formas imperfectas de ejecución y no es descartable que una vez puesto en marcha todo el proceso defraudatorio, el resultado perjudicial no se produzca a pesar de haberse practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado perseguido por el autor".

La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, también apreció, en su Sentencia de fecha 357/20, de fecha 1 de diciembre, la concurrencia de un delito de estafa procesal, definida ésta como " aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otro ( STS de 3 de mayo de 2012 ) o como la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para lo que se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal ( STS 758/2006, de 4 de julio , existe una copiosa jurisprudencia que contiene un detallado estudio sobre los criterios jurisprudenciales aplicativos de la misma, entre las que destacan por recientes las sentencias 366/2012, de 3 de mayo , la 408/2012, de 11 de mayo , la 76/2012 , la 100/2011, de 27 de noviembre , la 955/2010, de 24 de octubre o la 72/2010, de 9 de febrero , por citar algunas".

La citada infracción se caracteriza, pues, "porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 23872003, de 12-2; 348/2003, de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal).

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria".

En ese caso se apreció por la Audiencia Provincial de Zaragoza concurría un delito de estafa procesal, y también un delito de falsedad en documento privado, del artículo 395, en relación con el artículo 390, apartados 1º y 2º, si bien concluyó lo siguiente:

"los indicados delitos de falsedad en documento privado e intentado de estafa procesal a que se hace referencia en los fundamentos anteriores se encuentran en un concurso de normas del art. 8 del CP , ya que, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo (ahora para perjudicar a otro) viene incluido en el art. 395, el hecho es subsumible en las normas reguladoras de ambos delitos simultáneamente, solapándose un tipo con otro, ha de concordar este Tribunal con el criterio de punición en este caso por el delito de falsedad documental, pero matizando que con base en los dictados del art. 8.4 del CP , en atención a que el TS tiene dicho que la falsedad en documento privado actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de aquélla nota específica de engaño con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos ( SSTS núms. 2015 de 29 de octubre de 2001 ; 1229 de 3 de diciembre de 2004 y 1097 de 10 de noviembre de 2006 ), y en su virtud se han de punir los hechos probados por el art. 395 CP que se encuentra sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años -como hemos dicho-, que es más grave que la pena que correspondería por la estafa intentada del artículo 250.1.7º del CP , en relación con el art. 62 CP , que se encuentra sancionada en abstracto con la pena ya dicha.

En este sentido cabe citar el ATS 2871/2018 de 08/02/2018 "Esta Sala ha declarado de forma reiterada que cuando nos hallamos ante un delito de falsificación en documento privado ( artículo 395 del Código Penal ) en concurso medial con un delito de estafa procesal intentada ( artículo 250.1.7º del Código Penal , en relación con el artículo 62 del mismo cuerpo legal ), como sucede en el caso que nos ocupa, debe acudirse a la regla contenida en el artículo 8.4 del referido texto legal (principio de alternatividad o de consunción impropia) pues, de acudir a la regla general (principio de consunción) nos hallaríamos ante un despropósito punitivo, contrario no solo a la lógica sino también a las reglas del derecho penal, consistente en que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado cometer además un delito de estafa. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho, de un lado, al aplicar el artículo 8.4 del Código Penal , ya que el delito de falsedad en documento privado (castigado con una pena en abstracto lleva aparejada una pena de prisión mayor a la del delito de estafa procesal intentado (castigado de 6 meses a 1 año, de conformidad con los artículos 250.1.7 º y 62 del Código Penal )".

Finalmente, aludir también a la Sentencia número 473/20, de fecha 1 de diciembre, de la Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, que cita la STS de 8 de julio de 2016, ROJ STS 3166/2016:

"... La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un concurso de delitos".

... STS de 25 de junio de 2020, ROJ STS 2103/2020 .

"... Otro aspecto diferente, sin embargo, es el concurso normativo que se produce entra la estafa y la falsedad del documento privado.

Nuestra STS 540/2017, de 12 de julio , expresa que la falsedad concurrente en un delito del art. 395 del Código Penal (falsedad en documento privado que consiste en cometer en un documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en tanto que dicho tipo penal requiere que se haga con la intención de perjudicar a otro, tal aserto concursa de forma normativa con el delito de estafa, siendo aplicable exclusivamente éste, según jurisprudencia reiterada de esta Sala Casacional (por todas, STS 287/2016, de 7 de abril ).

Con mayor amplitud, la STS 126/2016, de 23 de febrero , en un caso idéntico, que incluso contó con el apoyo del Ministerio Fiscal, razonaba que de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP . La expresión "en perjuicio de otro" del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Exige además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo ).

Como dijo la STS 992/2003 de 3 de julio , el delito de falsedad en documento privado requiere en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso, que lo es de leyes.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento privado falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa, como identificable con el engaño, y no como un elemento del mismo, sino, en realidad, su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio ; 2015/2001 de 29 de octubre ; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de24 de mayo de 2002 ).

Por regla general, la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo, en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP . En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre o 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad, señala la jurisprudencia. Además, resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa".

DÉCIMO CUARTO.- Expuesto lo anterior no podemos dejar de mencionar que estamos ante un caso que bien pudiera haber sido enjuiciado por el Juzgado de lo Penal al que fue el mismo inicialmente remitido, en cuanto que, según se desprende de la doctrina jurisprudencial que ha quedado citada, resulta imposible jurídicamente imponer una pena que llegue a los cinco años de prisión, puesto que es indudable que el delito de estafa quedó en grado de tentativa.

Es cierto que la decisión en su día adoptada por el Juez de lo Penal, a instancia del Ministerio Fiscal, podría ampararse en la consideración de que para determinar qué órgano judicial penal es competente para enjuiciar una causa se debe atender a la pena en abstracto, sin atender, entre otras cuestiones, al grado de ejecución, pero no deja de ser una evidencia que en el concreto caso que analizamos resultaba un dato incuestionado desde que se interpuso la denuncia, y a largo de toda la causa y que, de hecho, tampoco se ha discutido durante el plenario, que la supuesta estafa no se podría, en ningún caso, estimar consumada, por lo que la pena a imponer no podría superar el año de prisión.

De hecho, también sería competente el Juzgado de lo Penal para juzgar el delito objeto de la pretensión alternativa introducida por el Ministerio Fiscal, del artículo 395 del Código Penal, el cual puede considerarse, en realidad, como el más grave, dado que implica acusar al Sr. Simón de haber falsificado el documento, cuando, según ha quedado ya explicado, durante toda la causa únicamente se le acusaba de haberlo aportado a un procedimiento civil siendo consciente de su falsedad.

Para fundamentar tal -a nuestro juicio- incontestable conclusión basta atender a la circunstancia, totalmente conocida por las partes, de que el procedimiento civil en el que se aportó el procedimiento quedó suspendido, por prejudicialidad penal, así que no cabe discusión alguna en cuanto a que la presunta estafa procesal no se había consumado.

Ahora bien, las anteriores consideraciones no pueden servir para, causando con ello una injustificada dilación, ordenar remitir de nuevo la causa al Juzgado de lo Penal, sino que lo procedente es que, no obstante lo ya razonado, resolvamos de forma definitiva en la presente lo que sea ajustado a derecho.

Falsedad del documento.

DÉCIMO QUINTO.- Consideramos se plantean en el presente caso diversas cuestiones, que serían las siguientes: 1º) si el documento cuestionado es o no falso - obviamente, si concluyéramos que no lo es la Sentencia sería absolutoria, sin necesidad de mayores consideraciones-; 2º) en el supuesto de que se concluyera que es falso, quién es el autor de dicha falsedad -lo que resulta procedente analizar únicamente porque, según se ha dicho ya antes, el Ministerio Fiscal introdujo, como calificación subsidiaria, la posibilidad de apreciar un delito del artículo 395-: 3º) partiendo de que el documento es falso, si el autor de la falsedad no se entendiera acreditado fue el acusado, tendríamos que determinar si, pese a ello, sabía el Sr. Simón cuando entregó el documento al Letrado de la Comunidad de Propietarios, para que lo aportara al juicio civil, que el mismo era falso.

Para resolver sobre la primera de dichas cuestiones, esto es, si el documento es o no falso, se debe atender, fundamentalmente, a las periciales realizadas por los tres peritos que comparecieron en el plenario, si bien el Sr. Justo hizo dos informes, de los cuales en el primero, aportado al procedimiento civil únicamente se analizaba la firma dubitada por el Sr. Valeriano, para concluir dicho perito que era suya, y en el segundo se analizaban ambas firmas, y se hacían por el Sr. Justo comentarios sobre los otros dos informes periciales que ya se habían emitido en la causa.

Con relación a dichas pruebas, señala la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, que se exige una valoración, con arreglo a las normas de la sana crítica, de las distintas pruebas periciales aportadas, cuando -como en este caso sucede-, resultan contradictorias, a fin de determinar cuál de ellos es capaz de conformar el criterio de este Tribunal.

Puede defenderse, respecto de tal valoración, la premisa de que ofrece mayor credibilidad científica el dictamen emitido por los peritos oficiales no sólo porque tienen un alto grado de preparación profesional (lo que también podría ser predicable de los peritos aportados por la defensa) sino también porque ostentan el requisito de la imparcialidad en su cometido lo que no es predicable, con la misma intensidad, de los peritos de parte.

No obstante, consideramos resultaría demasiado simplista el concluir, ciñéndonos ya el caso que nos ocupa, que el documento es falso simplemente porque es esa la conclusión de la perito Agente de Policía Nacional número NUM004 -folios 506 y siguientes-, aunque debamos aquí señalar que consideramos resulta inadmisible que se acuse por el Sr. Justo -folio 692- a la funcionaria de " poca seriedad y temeridad", al haber confeccionado su informe sin contar con el original del documento dubitado.

Desde luego habría sido lo deseable que el original, que existía, puesto que fue aportado a la demanda de juicio verbal -según declaró el Abogado de la Comunidad, Sr. Camilo, que dijo haber interpuesto dicha demanda en julio de 2012- y usado por el Sr. Justo en su informe, hubiera sido proporcionado también a la perito policial y al Sr. Valeriano, pero si el Juzgado ordenó a la Agente que hiciera su informe a partir de una fotocopia ésta no podía hacer otra cosa que cumplir el mandato judicial.

Está claro que para ambos peritos el original no estaba "disponible", por lo que, según reconoce el propio Sr. Justo, podían hacerse las periciales sobre una fotocopia, siempre que se exponga que se ha usado una fotocopia y se reconozcan las limitaciones que ello supone, resultando que en este caso consta en los informes de la señora agente y del Sr. Valeriano que usaron una fotocopia del documento dubitado, y las limitaciones que ello supone, en orden a apreciar extremos como la presión usada o la velocidad, ratificando todo ello en el plenario.

No existe, por tanto, a nuestro juicio, en los peritos de la acusación y tampoco en el designado judicialmente, ni "poca seriedad" ni "temeridad".

DÉCIMO SEXTO.- Entrando ya en esta tarea de valorar las pruebas practicadas, en orden a determinar si el documento cuestionado es no falso cabe hacer las consideraciones que a continuación exponemos.

En las tres firmas que aparecen en el contrato supuestamente falso como hechas por Doña Estela resulta prácticamente imposible identificar su apellido, más allá de que en todas se distingue que empezaría por "V", mientras que en su firma del documento obrante al folio 12 está más definido el apellido, aunque resulta muy complicado afirmar que pone " Estela".

Como ya dijo el perito Sr. Valeriano la firma de la Sra. Estela tiene una primera parte más definida, y una segunda nada definida.

En la pericial del Sr. Justo obrante a los folios 46 y siguientes solo determinaba el mismo que las firmas que aparecían como puestas por el Sr. Valeriano en el contrato supuestamente falsas (que eran 4, porque en la última página firmó el mismo tanto al borde como abajo), realmente correspondía al mismo, usando como documento indubitado una comunicación que habría remitido el mismo a la Comunidad de Propietarios -folio 71-.

Se define dicha firma como "ilegible", lo que entendemos hace más difícil determinar si es o no auténtica que si habláramos de una firma en la resultaran legibles las letras que la integran, y que, además, tiene debajo un trazo muy sencillo.

El Sr. Pedro criticó este primer informe del Sr. Justo, afirmando que el mismo había hecho algo que no se debe hacer, que es extraer las características de la firma de una persona de una firma dudosa.

Parte en este informe el Sr. Perito Justo de no cuestionar que la firma dubitada se realizara en el año 2005, pero, en la hipótesis de que el contrato fuera falso, tampoco tendría por qué haberse puesto esa firma en dicho año.

De hecho, declaró el Sr. Justo que, puesto que había hecho un estudio sobre la antigüedad del documento dubitado, era posible que el mismo no se confeccionara en el año 2005.

Se ha de reconocer, en cualquier caso, que son bastante parecidas las firmas indubitada -folio 71- y la que es dubitada que obra al folio 97.

El perito Sr. Pedro usó para su informe -folios 118 y siguientes- una fotocopia del documento dubitado y como documentos indubitados, respecto del Sr. Valeriano, un cuerpo de firma con 21 firmas de éste -folios 159 y siguientes-, una notificación del SCAC -folio 163- y el mismo documento de fecha 11 de marzo de 2011 que había usado el perito Sr. Justo -folio 158-, y respecto de la firma de la Sra. Estela una comunicación que la misma remitió a los propietarios de locales -folio 164- y 13 firmas obrantes en el Libro de Actas de la Comunidad de Propietarios -folios 165 y siguientes-.

Dicho perito también calificó la firma del Sr. Valeriano de "prácticamente ilegible", si bien dijo se podían distinguir en ésta los grafismos " Valeriano".

No obstante ello, debemos significar que lo de " Valeriano" no nos parece legible, y que la "G" bien pudiera ser también una "S", por más que, teniendo en cuenta que se llama el firmante Valeriano, lo lógico sea suponer que se trata, efectivamente, de una "G".

Según dicho perito las firmas ciertas y las dudosas del Sr. Valeriano presentan "algunas similitudes", si bien éstas "no van más allá de lo estrictamente morfológico y de lo estrictamente aparente", señalando que hay diferencias de tamaño (las firmas ciertas son, en general, de mayor tamaño), de inclinación (las firmas ciertas caen hacia la izquierda y las dubitadas lo hacen hacia la derecha), de dirección (ascendente en las firmas ciertas y aproximándose a la horizontalidad en las dubitadas), de velocidad (más alta en las firmas indubitadas), de cohesión

Nos parece interesante destacar que el perito aprecia diferencias sustancias entre las propias firmas dubitadas, en cuanto a "la forma de la limitante verbal", en la dirección y en la cohesión.

Por último señala el Sr. Valeriano diferencias en las grafías que analiza, que son la letra "M", " Valeriano", y la "G", entre las firmas dudosas y las indubitadas, señalando también en este punto que existen diferencias entre las propias firmas dudosas, lo cual es natural, según el perito "ya que nadie puede firmar dos veces con firmas de trazado exactamente igual".

Respecto a la firma de Doña Estela, apreció el Sr. Valeriano diferencias entre las firmas dubitadas y las indubitadas en aspectos como el tamaño (mayor en las firmas ciertas), forma (existiendo una mayor esquematización en las firmas ciertas), inclinación (las firmas indubitadas serían perpendiculares y las dubitadas se inclinan hacia la derecha), dirección (horizontal en las ciertas y descendente e irregular en las dubitadas), cohesión (el texto de las firmas indubitadas es hiperligado, mientras que en las firmas dubitadas las grafías se yuxtaponen), presión (más fuerte y uniforme en las firmas dudosas), y velocidad (mayor en las indubitadas).

Se exponen en el informe que venimos comentando diferencias concretas entre las letras analizadas, como la "M" inicial, aunque esta Sala considera que en esta letra existen también importantes diferencias entre las cuatro firmas indubitadas que aparecen en el folio 25 del informe del Sr. Valeriano (folio 143 de la causa).

Respecto del nombre " Estela" el Sr. Perito usa como firma indubitada unas de las que tiene tal carácter, en la que apreciamos que se lee prácticamente sin dificultad dicho nombre, lo que, sin embargo no se puede predicar de otras firmas indubitadas, resultando particularmente difñicil leer algo más que "Dolo" en firmas como las obrantes a los folios 169, 170 y 171.

Aprecia esta Sala, con relación a la firma de la Sra. Estela, importantes diferencias entre las tres firmas dubitadas, en cuanto que en la primera casi resulta legible todo el nombre " Estela", mientras que en la segunda y la tercera apenas se distinguen del apellido las letras "V" y "L".

Esta circunstancia se aprecia también comparando las propias firmas indubitadas usadas por el perito Sr. Pedro, en tanto que resultan muy legibles, si bien no siempre en la misma medida, las firmas de los documentos obrantes a los folios 164, 165, 166, 167, 168 (en este caso la firma se ve poco), 170, 172, 173, 174, 176, 177 (tampoco está firma se ve bien) y prácticamente ilegibles las firmas de los folios 169, 171 y 175.

La conclusión a la que llegó el Sr. Valeriano en su informe -folio 33 de éste, 151 de la causa- es que " Las discrepancias apreciadas en las firmas dudosas respecto de los cuerpos ciertos son suficientes en cantidad, pero sobre todo en calidad, para establecer que en unas y otras no subyace la misma personalidad escritural, y, por lo tanto, se deben a distintas manos y personas", poniendo de manifiesto asimismo que " Algunas discrepancias importantes se dan inclusive entre las firmas cuestionadas entre sí de uno y otro firmante", y que "El "sufrimiento" del falsario en la imitación de las firmas se aprecia considerablemente mayor que al imitar las del Sr. Valeriano", porque dicha señora en su firma tiende muchas veces hacia una excesiva esquematización".

DÉCIMO SÉPTIMO.- La perito Policía Nacional número NUM004 también concluyó en su informe -folios 506 y siguientes- que ambas firmas eran falsas, usando en este caso como documentos indubitados sendos cuerpos de escritura hechos por Don Valeriano y Doña Estela.

Dicha perito señala también, con respecto a la firma de la Sra. Estela, que en algunas de las firmas indubitadas la misma no escribe completamente su primer apellido, apreciando, tras la comparación entre las firmas dubitadas e indubitadas, diferencias en cuanto a " inclinación, tamaño, proporciones, cohesión, etc", así como en las grafías analizadas, que serían la "M", la "D" (en este caso constata la perito uniformidad en las firmas indubitadas y, sin embargo, tres formas distintas de ejecución en las tres firmas dubitadas).

En cuanto a las firmas del Sr. Valeriano, señala la señora perito existirían entre las dubitadas y las indubitadas " importantes diferencias destacando entre las morfoestructurales la marcada elevación de la caja caligráfica en el caso auténtico, llegando a situarse en la diagonal, y que en el caso dubitado se realizan horizontales, así como la inclinación gráfica respecto del eje vertical, que es notable en el caso de las firmas cuestionadas mientras que el Sr. Valeriano se ciñe a la verticalidad. Además, la variación en cuanto a la cohesión gráfica ...".

Conviene destacar en este punto que, analizando la cohesión se aprecia por la señora perito una importante diferencia en una de las firmas dubitadas con respecto a las otras.

DÉCIMO OCTAVO.- Tras emitirse los dos informes que se acaban de comentar el Sr. Justo emitió uno nuevo, que denominó " dictamen pericial documentoscópico ampliatorio", analizando y cuestionando lo expuesto tanto por el Sr. Pedro como por la señora Agente número NUM004.

Para realizar dicho informe usó el Sr. Justo los mismos cuerpos de escritura que empleó la perito policial, así como una fotocopia del DNI del Sr. Valeriano, expedido el 29 de noviembre de 2007, una copia del DNI de la Sra. Estela, expedido en 2005, y dos nuevos cuerpos de escritura, uno para cada supuesto firmante, " los cuales fueron preparados por el Perito ad hoc, es decir con formato similar al del documento dubitado, con escritura impresa en el cuerpo del escrito, y márgenes y pie en blanco, a fines de que el firmante realice su firma en condiciones semejantes al que presenta el contrato en cuestión".

El Sr. Justo declaró que resultaba conveniente confeccionar un cuerpo de escritura en el que se hiciera a los supuestos autores de las firmas cuestionadas poner su firma en los mismos lugares en que estaban ubicadas en el documento dubitado, lo que en este caso concreto significaba hacer firmar a la Sra. Estela al borde, dado que las tres firmas que se atribuyen a la misma en el contrato estarían ubicado en esa parte del documento, y al Sr. Valeriano tanto el borde - donde se ubican tres firmas supuestamente suyas-, como en la parte de abajo -donde hay una firma que se le atribuye en el documento dubitado-.

El Sr. Pedro criticó esta forma de actuar, en cuanto que suponía que el Sr. Justo habría "dirigido" la realiación del cuerpo de escritura.

Cabe comentar que en la muestra del segundo cuerpo de escritura que realizó la Sra. Estela que obra al folio 6 del informe pericial que comentamos, del Sr. Justo -folio 653 de la causa- se aprecia que resulta prácticamente imposible leer, ni " Estela" -se ve una "D" pero poco más-, ni mucho menos " Estela", por lo que se parecería bastante a la firma auténtica expuesta por la señora perito al folio 509, parte izquierda, siendo, sin embargo, totalmente distinta a la que aparece a la derecha, en la que es fácil determinar que pone " Estela".

Expone en este informe el Sr. Justo, sobre las firmas de la Sra. Estela, que en las indubitadas se aprecia un ritmo rápido, uniforme y continuo, habiendo siendo hechas las contenidas en los cuerpos de escritura originando entre dos y cuatro tiempos de ejecución, mientras que en la del DNI del año 2005 se aprecian hasta 11, lo que lleva al Sr. Perito a concluir que la Sra. Estela en los 8 años transcurridos entre el 2005 y el 2013 había simplificado mucho la firma, si bien debemos destacar que en el cuerpo de escritura realizado por la Sra. Estela en el año 2013 -folio 623- se contienen tanto firmas que parecen muy simplificadas, en el sentido de ser prácticamente ilegibles el segundo nombre, " Estela", y, especialmente, el primer apellido, " Estela", como otras en las que resulta incluso fácil distinguir ambas expresiones.

En el cuerpo de escritura confeccionado a instancia del Sr. Justo, que consistió en poner la Sra. Estela su firma en 20 folios -cuerpo éste de escritura que está dentro de un sobre, en el folio 588-, se constata, a juicio de esta Sala, que se esforzó muy poco la misma en que su firma fuera legible, existiendo en concreto algunas firmas -como la obrante al margen, en el folio 18 del cuerpo de escritura- que resultaría muy difícil, al menos a simple vista, atribuir a la Sra. Estela, si no fuera porque consta que las hizo la misma, ante la señora Letrada de la Administración de Justicia.

Este extremo nos parece muy relevante, en cuanto que se explicó por parte del Sr. Justo que resultaba necesario confeccionar ese segundo cuerpo de escritura, haciendo firmar al Sr. Valeriano y la Sra. Estela en condiciones lo más aproximadas posibles a cómo habrían firmado el documento cuestionado, resultando que, según se acaba de señalar, es patente que la Sra. Estela no procuró al suscribir este segundo cuerpo de escritura realizar su firma mínimamente legible.

Si consideramos este extremo como una prueba de que en esta segunda ocasión mostró la Sra. Estela cierta "desgana", al volver a estampar un número considerable de firmas, podemos suponer que ello podría traducirse también en una cierta alteración de sus rasgos característicos más allá del más evidente, esto es, que para nada trató la Sra. Estela en este segundo cuerpo de escritura de hacer una firma que se pareciera a la de su DNI -folio 732- en el que, si bien hay casi que intuir que pone " Estela" sí que se ve claramente el apellido, " Estela".

Efectivamente, estimamos que si la firmante decide, conscientemente, que no va a escribir " Estela", y que en algunas firmas tampoco va a escribir, ni siquiera "Dolo", como parece optó por hacer Doña Estela en el cuerpo de escritura que realizó en el año 2014, sino una especie de "garabato" aparecerán unos trazos y unas curvas bien distintas a las que son propias de "su firma", tomando por tal la que figura en el DNI, así que el resultado de una pericial que parte de la premisa de que la firma dubitada tiene los rasgos que definen las del año 2014 será, muy probablemente, radicalmente distinto, de otra que tome como tal la firma del DNI, o incluso las firmas del cuerpo de escritura del año 2013, ya que, como hemos dicho, en estos casos la firmante se esforzó bastante más en hacer su firma legible.

Insistimos en que no parece que se deba esta discrepancia a que la firmante decidiera tras firmar su DNI en el año 2005 comenzar a hacer una firma cada vez menos legible, en cuanto que sí que son legibles buena parte de las firmas indubitadas que analizó el Sr. Pedro, puestas por la Sra. Estela en el libro de actas de la comunidad de propietarios, y también lo son parte de las que componen el cuerpo de escritura del año 2013.

Además, también existen diferencias importantes entre las tres firmas dubitadas, incluso en lo que es evidente para cualquier, como su legibilidad, pese a lo cual estima el Sr. Justo que son todas ellas de la Sra. Estela.

En este punto sí que damos la razón al Sr. Justo en cuanto al constreñimiento de espacio, dado que es más legible la firma atribuida a la Sra. Estela que aparece en el primer folio del contrato, en la que usó más espacio, o ubicó la firmante su rúbrica más lejos del texto del contrato, que la segunda y la tercera, al estar estas firmas mucho más cerca del clausulado escrito, lo que haría imaginable que no "acabara" la Sra. Estela su firma, escribiendo con más detalle tanto " Estela" como " Estela"; para no "pisar" el texto del contrato, no obstante lo cual seguimos insistiendo en que también cuando firma sin este tipo de condicionantes parece tener la Sra. Estela una clara tendencia a hacer una firma que es mucho más legible en algunas ocasiones que en otras.

Existía en el contrato, desde luego, tal y como se puso de manifiesto por el Sr. Pedro, espacio suficiente como para que la Sra. Estela hiciera su firma sin constreñimiento alguno, pero reiteramos que parece que tuvo algún tipo de limitación, porque eligió ubicar su segunda y tercera supuestas firmas muy cerca del texto.

Estamos, por otra parte, plenamente de acuerdo con la afirmación del Sr. Justo -folio 665- de que la Sra. Estela tiene "una firma morfológicamente variable ... su aspecto cambia notoriamente entre una muestra y otra (inclusive dentro de un mismo cuerpo de escritura", lo que estimamos hace complicado el determinar, con el suficiente rigor científico, si una concreta firma que se atribuye a dicha señora fue o no hecha por ella.

Pasando a la firma del Sr. Valeriano es evidente que la misma es prácticamente ilegible -tal y como expone el perito, folio 675-, resultando llamativo a esta Sala el hecho, destacado por el perito en los folios 27 y 28 de su informe, de que dicho señor cambie la orientación de su firma según que la haga en un papel en blanco - como en el cuerpo de escritura del año 2013- o en un papel escrito, como sería el documento dubitado y el cuerpo de escritura del año 2014.

En este sentido, se ha de significar que si analizamos las propias firmas dubitadas, se aprecia que las que habría puesto el Sr. Valeriano en el margen son prácticamente horizontales, mostrando, sin embargo, la que habría puesto en la última página, abajo, en el espacio destinado al arrendatario, una acusada componente ascendente.

En el cuerpo de escritura del año 2013 todas las firmas tienen una componente ascendente, aunque apreciamos en algunas que ésta es mucho menor que la que refleja la firma dubitada del tercer folio del contrato, en la parte de abajo, mientras que en el cuerpo de escritura de 2014 es verdad que las firmas puestas al margen tienden a ser horizontales -con alguna excepción, como la del folio 15, o la del 17-, y todas las ubicadas abajo tiene una clara verticalidad, que también se aprecia en el foto del DNI del Sr. Valeriano.

También este caso podría hablarse de una cierta "desgana" en el firmante, que en este caso apreciamos en el hecho de que a veces no pone el mismo la línea de abajo que forma parte de su firma -folio 4 al margen-, aparte de que en algunas firmas de este cuerpo de escritura parece que, efectivamente, lo último es una "G", en otras podría ser tanto una "S" como una "S" y en otras -como la de la parte de abajo del folio 3- no parece ni una cosa ni otra, sino más bien una "C"-.

DÉCIMO NOVENO.- Expuestos los precedentes comentarios sobre las periciales practicadas consideramos procedente a continuación indicar lo siguiente:

1º.- Solo el perito de la defensa, Sr. Justo contó al realizar sus informes -folios 46 y siguientes, y 647 y siguientes- con el original del documento en cuestión.

Al parecer, según se desprende de lo declarado por el perito de la acusación particular, Sr. Pedro, ello se debió a que no compareció el mismo ante el órgano judicial adecuado para pedir dicho original, debiendo asimismo significar que declaró dicho perito que no usó el cuerpo de escritura de la Sra. Estela, sino firmas suyas que sacó del procedimiento judicial y del Libro de Actas de la Comunidad.

En todo caso, fue admitido por los tres peritos, y es este un dato que esta Sala conoce, por la experiencia de juicios semejantes, el de que siempre es preferible contar, para realizar una pericial caligráfica, con el original del documento dubitado, que con una fotocopia de éste, lo que, sin embargo, no significa que las periciales hechas analizando fotocopias no tengan ningún valor científico.

2º.- No se han usado, por otra parte, por los tres peritos los mismos documentos indubitados, habiendo en particular el Sr. Justo instado la realización por los dos supuestos firmantes, Sra. Estela y Sr. Valeriano, de un cuerpo de escritura distinto.

Dicho perito declaró que entendió que el cuerpo de escritura debía hacerse como él mismo interesó, y que, además debían firmar los autores de las firmas dubitadas no abajo del folio, sino al margen, dado que varias de las firmas del documento dubitado están situadas el margen.

No nos parece resulte ello un dato determinante, en la consideración de que cuando se firma al margen lo que se hace es situar el papel para poder hacer el mismo movimiento con la mano que se haría si se firmara abajo, pero sí que es un dato destacable, por inusual, el ya mencionado, de que no se hayan usado los mismos documentos como indubitados.

Sin embargo, es un hecho objetivo, por más que nos resulte difícil de entender, que el Sr. Valeriano hace una firma prácticamente recta cuando firma al margen de un papel y con un clara componente ascendente cuando la firma la hace en la parte de abajo.

Asimismo, y por comentar otro aspecto a que igualmente se hizo alusión por el perito de la defensa, tampoco vemos que en este caso, por haberse firmado al margen, existiera una limitación en cuanto al tamaño que debía el firmante dar a su firma, asumiendo como correcta la afirmación del perito Sr. Pedro de que, salvo que el autor de la firma se vea forzado a ubicarla en espacios llamativamente pequeños -la firma que se hace para el DNI, por ejemplo-, el firmante suele hacer la firma del mismo tamaño, y cuando cambia el tamaño respeta las proporciones.

Ahora bien, con relación a esta cuestión debemos traer aquí a colación lo ya mencionado sobre las firmas que se atribuyen a la Sra. Estela, esto es, que en la primera no tuvo limitación de espacio, dado el lugar que eligió para firmar, así que hizo una rúbrica muy legible, mientras que en la segunda y tercera, habiendo decidido firmar muy cerca del texto del contrato, se puede admitir como posible que no hiciera la firma tan detallada para no pisar el texto.

3º.- Declaró el Sr. Justo que no se había tenido en cuenta por los otros peritos la diferencia de fechas entre las firmas de los documentos dubitados e indubitados.

Sin embargo, con relación a ello hemos de significar, en primer lugar, que, compartiendo lo que declaró el Sr. Pedro, no estamos demasiado de acuerdo con la afirmación de dicho perito de que la firma de una persona cambie tanto con el tiempo que pueda ser éste un factor determinante.

Es posible, desde luego, que alguien decida cambiar su firma, incluso de un año a otro, pero si no se da esa decisión consciente y deliberada estimamos que quien firma de una determinada forma a los 40 va a firmar prácticamente igual a los 50, si bien es evidente -y así consta en el informe del Sr. Pedro- que nadie hace dos firmas que sean totalmente idénticas.

Y, en segundo lugar, hemos insistir en que, partiendo de la premisa de que el documento fuera realmente falso, tan admisible es pensar que fue falsificado por el acusado, o por otra persona, en el año 2005, que es cuando está fechado, como sostener que se confeccionó en el año 2012, que es cuando se aportó.

De hecho, parece más verosímil, en abstracto y partiendo de esta hipótesis de que el documento lo falsificara el acusado, o incluso otra persona, el asumir que se hizo poco antes de aportarlo al juicio, y no en el año 2005, porque no vemos que sentido tendría haberse realizado la falsificación en el año 2005 -tesis ésta que, por cierto, prácticamente excluiría la posibilidad de atribuírsela al acusado, como después veremos- y guardado el documento hasta el año 2012.

Muy al contrario, pensamos que lo razonable es concluir que el documento fue falsificado en el mismo año 2012, y que se le puso como fecha el año 2005 para causar un mayor perjuicio a los denunciantes, en cuanto que ello suponía la posibilidad de reclamar mayores rentas, lo que hace que no podemos compartir la crítica que se hizo por el Sr. Justo a los otros dos peritos, relativa a que los mismos no habían tenido en cuenta la diferencia de fechas entre el documento supuestamente falso y los indubitados.

4º.- Estamos, sin embargo, totalmente de acuerdo con la afirmación que hizo el Sr. Justo de que pudiera darse el caso de que los reales autores de las firmas tiendan a "autofalsificarse" cuando hacen el cuerpo de escritura.

Se debe significar, en este sentido, respecto de Sr. Valeriano, que resultaría de todo punto lógico -si bien no podemos sostener aquí que se pueda ella dar por probado- que cuando fue requerido para confeccionar un cuerpo de escritura, tratara de no hacer la que es propiamente su firma, al objeto de conseguir que se declarase falsa la obrante en el contrato, toda vez que dicho denunciante ya había alegado la falsedad de la firma y había, además, interpuesto la denuncia que dio lugar a la formación de la causa.

No compartimos, por tanto, lo expuesto por el Sr. Fiscal en su informe, cuando dijo que ninguno de los dos supuestos firmantes tenía motivos para mentir.

Desde esta óptica, -insistimos que creemos que amparada en la lógica- hubiera sido más conveniente tomar como documentos indubitados los que se hubieran podido obtener que contuvieran firmas del Sr. Valeriano previas al año 2012 -el Sr. Justo sólo usó la de DNI, muy anterior y, además trabajó sobre una fotocopia-, si bien, evidentemente no podemos aventurar cuál habría sido el resultado en ese caso, sobre todo porque reiteramos que lo que aquí hemos hecho es apuntar una posibilidad, no sentar una certeza.

Que la firma se declare era falsa supondría un más que probable beneficio para el Sr. Valeriano en el procedimiento civil actualmente paralizado, y una posibilidad de librarse de pagar la sociedad a la que representa éste unas cantidades que igual sí que debería concluirse adeuda la misma a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, en la hipótesis de que el contrato fuera auténtico.

A ello debe sumarse el dato de que la acusación particular está pidiendo en la presente causa, en concepto de responsabilidad -por cierto que estimamos que sin aportar demasiada argumentación que lo justifique, más allá de lo que a este respecto alegó el Sr. Letrado de dicha parte en su informe-, nada más y nada menos que 100.000 Euros por un delito de falsedad que no le ha causado perjuicio directo alguno, habiendo quedado la presunta estafa, según se ha dicho ya, indudablemente, en grado de tentativa.

Respecto de la Sra. Estela, es cierto que la misma no tiene un interés económico que se derive del hecho de que el documento sea auténtico o no, sobre todo porque a nada afectaría a una posible reclamación contra la misma por ocupar zonas de la Comunidad lo que aquí decidamos, pero también puede afirmarse que es posible que mienta al manifestar que no es suya la firma dubitada, no obstante no haberse denunciado enemistad alguna entre dicha señora y el acusado, y también que falsificara su real firma al hacer el cuerpo de escritura, atendiendo a dicha señora pidió en su escrito de acusación -folios 1031 y siguientes- nada más y nada menos que 50.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

5º.- En concreto respecto de la firma de la Sra. Estela afirmó el perito de la defensa que tiene una firma absolutamente variable, lo que no parecieron compartir los otros dos peritos, haciendo señalado en concreto el Sr. Pedro que se debe atender a la primera mitad de la firma de dicha señora, dado que en la segunda hacía un trazo más descuidado.

Creemos oportuno exponer, con relación a ello, que nos parece que si alguien tiene una firma que es tan variable que no se puede decir que tenga una "firma propia" -más allá de que también se destacó por los peritos que nadie hace dos firmas exactamente iguales-, resultará igualmente difícil concluir que una concreta firma que se le atribuye es falsa -como se hace por la Sra. Agente y por Sr. Pedro- que afirmar que es auténtica -que es la tesis del Sr. Justo-.

Sí que parece significativo destacar, aun reconociendo que la Sra. Estela unas veces hace una firma legible, mientras que en otras su firma es prácticamente ilegible, que se afirmó por el perito Sr. Valeriano que la línea que envolvía a la firma estaba hecha en sentido contrario, comparando las firmas dubitadas con las indubitadas, en cuando que nos parece ello un claro indicio de falsificación.

VIGÉSIMO.- A dichas consideraciones estimamos procedente añadir que en este caso el informe del perito oficial, de cuya profesionalidad e imparcialidad no tiene duda alguna esta Sala, se haya respaldado por otro perito, de parte, pero que también nos pareció en sus manifestaciones muy solvente y profesional.

Es evidente que es más corto el informe de la Sra. Agente pero ello no quiere decir que estuviera menos fundamentado, sobre todo porque la misma omite hacer un "corta y pega" de una serie de consideraciones generales sobre la firma que se puede considerar sobran en este tipo de informes.

Un perito de parte puede aceptar o no una pericial que le sea encomendada, pero una Agente de Policía que recibe una orden judicial no puede negarse a realizar dicha pericia, siendo por ello por lo que tiene mucho más trabajo y por lo que, tal y como declaró la propia Agente, con total sinceridad, no puede hacer informes de 100 folios, lo que no quiere decir que su informe esté menos fundamentado.

No queremos decir, en absoluto, que no nos pareciera solvente ni profesional el Sr. Justo, que mostró bastante vehemencia en defender su trabajo, sino, simplemente, significar que hay dos periciales que sostienen una cosa y una sola, de parte, que sostiene precisamente lo contrario.

Además, hemos de destacar que se da en este supuesto la ciertamente poco habitual circunstancia de que no se trata de que una de las partes que supuestamente habría firmado un documento niega tal extremo, manteniendo la otra parte que sí que lo firmó, sino que lo que se viene a sostener por las acusaciones es que ambas firmas son falsas, habiendo venido ello a ser corroborado por las testificales de los dos supuestos firmantes.

Evidentemente, podría hablarse, en la línea de lo antes mencionado, de un claro interés por lo que pueda aquí resolverse en el Sr. Valeriano, pero no tiene ese mismo interés la Sra. Estela, más allá de haberse personado en su día a sostener una acusación, de la que, además, se la tuvo finalmente, por desistida.

La conclusión de todo ello ha de ser, en opinión de este Tribunal, la de que el documento cuestionado es, efectivamente falso, fundamentalmente porque así se recoge en dos informes periciales bien razonados, porque es lo que declararon dos personas distintas y porque sí que se aprecian diferencias sustanciales entre las firmas dubitadas e indubitadas, por más que no podamos sino reconocer que la falsificación es bastante buena, y que las diferencias que existen, entre las propias dubitadas entre sí, y también entre las indubitadas, si comparamos unas con otras, han hecho que resulte complicado concluir lo ya mencionado.

Autoría de la falsedad.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Tal y como ya se anticipó, determinado que el documento es falso, debemos a continuación resolver, -reiteramos que a los efectos de aplicar o no el artículo 395-, si puede afirmarse que el autor de la falsedad fue el acusado.

En todo caso, sobre el delito de falsedad resulta oportuno hacer alusión a la STS de 23 de febrero de 2016:

"... La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere ( SSTS 1224/2006 de 7 de diciembre ; 398/2009 de 11 de abril ; 509/2012 de 27 de junio ; o 974/2012 de 5 de diciembre ).

Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para incidir en su normal eficacia en el tráfico jurídico, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010 de 18 de febrero ; 880/2010 de 27 de octubre ; 312/2011 de 29 de abril y 843/2015 de 22 de diciembre ).

Cuando de falsedad en documento privado se trata, la falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, es preciso que la mendacidad esté encaminada a causar a otro un perjuicio que en la mayoría de los casos será económicamente evaluable (entre otras muchas STS 860/2013 de 26 de noviembre ).

Ahora bien, se ha de significar que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido que el delito de falsedad no es de los definidos como "de propia mano", sino que deben reputarse autores de las falsedades documentales no solamente aquellos que ejecutan personal y materialmente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla físicamente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el condominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que la realiza.

Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del Código Penal ( SSTS 704/2002, de 22-4); 661/2002, de 27-5; 702/2006, de 3-7 y 1090/2010, de 27-11 y sentencia 813/2012 de 17 de octubre entre otras).

Cabe, por tanto, el castigo, aunque no se pueda determinar si el acusado físicamente realizó la falsificación o si la encargó a un tercero, cuando no quepa duda de que es precisamente el acusado la única persona que pretendió beneficiarse directamente de la falsificación, y quien, además, planificó y ejecutó los actos fraudulentos ante los Juzgados, dado que dicho dato permite colegir que, aunque no fuera él quien confeccionara los documentos falsos, cuando menos sí indujo o encargó a un tercero para que los hiciera.

Sin embargo, en el presente caso, aun aplicando dicha doctrina jurisprudencial, consideramos debemos concluir que no existe base sólida como para sostener que el acusado no se habría limitado a hacer lo que inicialmente se le imputaba, esto es, hacer uso de un documento falso, -fuera éste un documento de los comprendidos en el delito 393, que es el que se recogía en el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, o de los mencionados en el artículo 396, que es el único que citaban las acusaciones en sus calificaciones iniciales-, sino que realizó la conducta descrita en el artículo 395, esto es, cometer en documento privado y para perjudicar a otro algunas de las falsedad previstas en los primeros números del apartado 1 del artículo 390.

Constituye este cambio en los hechos, consistente en pasar de afirmar las acusaciones, incluso tras acabarse la instrucción, y al efectuar sus calificación, simplemente que el acusado usó un documento falso, a mantener que el autor material de la falsedad de dicho documento, una modificación sustancial que no vemos esté amparada en el resultado de las pruebas practicadas en el juicio.

Según se ha mencionado antes si partimos de admitir que la falsedad tuvo lugar en el año 2005, que es cuando está fechado el documento, siguiendo lo que parece desprenderse de lo declarado por el perito de la defensa, resulta harto improbable que el acusado, que no llegó a la presidencia de la comunidad hasta octubre del año 2010, y que no había aun entablado relación comercial alguna con los denunciantes -sí que estuvo contratado para una empresa de éstos en el año 2012- realizara la falsificación.

Y si aceptamos la que nos parece la tesis más probable, esto es, que quien fuera falsificó el documento, pero en el año 2012, precisamente para aportarlo a un procedimiento civil, teniendo en cuenta que el acusado habría actuado siempre, no buscando un interés o beneficio propio exclusivo, sino un beneficio para toda la Comunidad, surge una duda más que razonable sobre si la falsificación la hizo el acusado, o alguien a instancia suya, o si la efectuó un tercer interesado, que pudo llevarla a cabo y meter, entre los papeles de la comunidad, el contrato cuestionado.

Procede, por tanto, concluir que no puede tenerse por demostrado que el acusado fuera el autor material de la falsificación, ni que el autor material obrara por cuenta o a instancia del propio Sr. Simón, lo que se traduce en la imposibilidad de condenar al mismo, como autor de un delito del artículo 395 del Código Penal.

Cabe añadir en este punto que, si bien resultará lo más habitual que se considere autor de una falsedad a quien usó en su propio beneficio un documento falso, en este caso el acusado no obró buscando un beneficio propio, y se da, además, la destacable circunstancia de que no ha sido hasta el trámite de calificaciones definitivas cuando se ha introducido esa posibilidad, sin que, a nuestro juicio, se hayan producido durante el plenario revelaciones excesivas respecto de lo que ya se derivaba de la instrucción practicada que pudieran justificar ese cambio de criterio.

Conocimiento por el acusado de la falsedad del documento.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Resultas las dos cuestiones que acabamos de analizar, es decir, falsedad del documento y autoría de ésta, resta por determinar si era o no consciente del acusado, cuando entregó el contrato al Letrado de la Comunidad de Propietarios, precisamente para que éste lo aportara a la demanda civil que iba interponer, de que el documento era falso.

Al objeto de resolver sobre ello estimamos oportuno comenzar contextualizando los hechos, destacando, a estos efectos, que no es dato cuestionado el de que existía en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 un conflicto, que venía de muchos años atrás -se hace alusión en la demanda civil de la Comunidad a una Junta de 1996 que ya trataba este tema-, consistente en que diversos propietarios de locales (entre los que están las entidades denunciantes, que eran propietarias del A-5) venían usando para sus negocios unas terrazas que desde la Comunidad se entendían como privativas.

La postura de la Comunidad a este respecto no era, sin embargo, la de eliminar dicha situación, sino que lo que se pretendía era cobrar a los propietarios de los locales por ello, lo que queda acreditado a partir de los numerosos contratos aportados por la defensa que han quedado ya reseñados, y tomando igualmente en consideración lo que hemos dejado transcrito se reflejaba en distintas Actas de Juntas de Propietarios, de los años 2002, 2003 y 2004.

El anterior propietario del local A-5, Sr. Jose Pedro, había firmado un contrato de arrendamiento de terrazas, en fecha de 11 de julio de 1996 -que obra, junto con otros, a los folios 252 y siguientes-, y habría pagado por la ocupación, lo que se niega a hacer el Sr. Valeriano.

En este contexto consideramos igualmente demostrado, atendiendo a la testifical del nuevo administrador, Sr. Carlos Francisco, que existía un cierto descontrol en la documentación de la Comunidad, en cuanto que había propietarios de locales que tenían suscritos contratos de arrendamiento de terrazas de la comunidad pero no venían pagando nada, como tampoco lo hacían los que no tenía contrato.

El nuevo administrador aportó asimismo el dato de que recibió del anterior una ingente cantidad de documentos -lo que corroboró el anterior administrador, Sr. Roque-, que tuvieron que ser analizados, por él mismo, por una persona que le ayudaba y por el propio acusado, habiéndose encontrado, de hecho, contratos cuya autenticidad no consta fuera negada por algunos propietarios de locales, que fueron demandados, en el ejercicio por parte de la Comunidad de acciones de reclamaciones de rentas que dijo el administrador -y nada hay en la causa que indique que no sea tal dato cierto- habían prosperado, en cuanto que todos los propietarios de locales, o todos salvo los denunciantes y otro, han pagado.

Como bien se apuntó por el Ministerio Fiscal la testifical de Don Roque avalaría la tesis de que el documento es falso, en cuanto que resultaría extraño que el administrador de la Comunidad no fuera informado de que los propietarios del local A-5 habían firmado el contrato cuestionado, no existiendo motivos para dudar de dicho testigo, si bien su testimonio no nos parece determinante, en orden a resolver lo que aquí nos ocupa, esto es, si era o no consciente el acusado de la falsedad del documento.

En este contexto es posible que el acusado falsificara el documento, lo metiera en un archivador y luego simulara, estando presente el administrador, haberlo encontrado dentro del mismo, pero también resulta a esta Sala creíble la tesis de que el acusado se encontró realmente el documento, falso, entre los que examinó, estando en este momento presente el administrador, Sr. Carlos Francisco -según declaró el mismo-.

Y, partiendo de que dicha hipótesis, por creíble, razonable y beneficiosa para el acusado, debe ser acogida como la cierta, nada existe, a nuestro juicio, en las actuaciones que nos permita concluir, inexcusablemente, que debía tener el acusado a tener plena conciencia, cuando encontró el documento y decidió que se aportara a una demanda, de que el mismo era falso.

VIGÉSIMO TERCERO.- En este sentido, cabe significar, en primer lugar, que existe una pericial caligráfica, cuyas conclusiones no hemos asumido como correctas pero que tampoco hemos tachado de "irracional", en la que se sostiene que las firmas son auténticas, por lo que pudieran parecérselo también al acusado, cuando encontró el documento en cuestión, especialmente porque hemos indicado también que estamos ante una falsedad que no nos parece especialmente "burda" -que es como fue la misma calificada por el Letrado de la acusación particular en su informe-.

El Sr. Valeriano dijo que se trataba de falsificaciones y que eran éstas, una "chapuza", pero el que a un experto le parezca evidente que una firma es falsa no hace que deba ser ello tan evidente para quien no tiene esa consideración, como sucede con el acusado y con los firmantes de la presente.

En segundo lugar, puntualizar que, existiendo otros contratos, de otros propietarios, para nada debía extrañar al acusado, que acababa de llegar a la presidencia de la Comunidad, el que también el Sr. Valeriano hubiera firmado en el año 2005 el contrato cuestionado, sobre todo porque también el anterior propietario del local A-5 había suscrito en su día un contrato similar.

De hecho, el Sr. Carlos Francisco declaró que primero apareció el contrato de Pinocho, por lo que a él mismo no le extraño que apareciera, después, el del local A-5, sobre todo porque también se encontró el contrato, del año 1996, firmado por el anterior propietario de dicho local coincidiendo en ello con el Letrado de la Comunidad, Sr. Camilo.

Como tercer extremo importante debemos mencionar que tanto el acusado como el administrador dijeron que el contrato apareció junto al documento obrante al folio 12, de fecha 5 de julio de 2005, -documento éste no cuestionado, y cuya firma fue reconocida por la Sra. Estela-, en el que la misma, en su calidad de presidenta de la Comunidad comunicaba a los denunciantes los metros que ocupaban, y el precio que por ello debía abonar, acabando tal documento con la siguiente mención: " Dado que no se ha suscrito contrato alguno, les comunicamos que procederemos a su desalojo, en caso de no atender a la firma del mismo y pago de las cuotas consiguientes".

No resulta, para nada, descartable pensar que pudiera el Sr. Valeriano haber recibido dicha comunicación y que, ante ello, hubiera decidido suscribir, a los cinco días, el contrato impugnado, en el que aparecen como metros ocupados por el local A-5 y como precio los que se recogen en la propia comunicación ya aludida, asumiendo lo que se acordó en la Junta de Propietarios del año 2004.

Es cierto que la actitud que había manifestado el Sr. Valeriano al acusado, desde que llegó el mismo a la presidencia, había sido la de negarse a pagar nada, pero que fuera ello lo que decía en el año 2012 no quiere decir que sea imposible que hubiera firmado, en el año 2005, el contrato de arrendamiento que constituye el objeto de la presente litis.

Como ya se ha dicho, todos los propietarios de locales venían negándose a pagar, y respecto de muchos se han aportado y usado judicialmente contratos cuya autenticidad no tenemos motivo alguno para cuestionar, al menos en la presente causa.

Evidentemente, que existan otros contratos no quiere decir que el aquí aportado no sea falso, pero es un dato a valorar, especialmente, establecido ya que el acusado no fue el autor de la falsedad, al objeto que aquí nos ocupa de resolver si podemos o no concluir que era consciente de su falsedad.

Extremos, destacados durante los interrogatorios, como que el documento no esté bien marginado, que carezca del sello de la comunidad, que se habría firmado un domingo, o que no se corresponda con el formato de otros, no nos parece resulten suficientes como para poder concluir que sabía el Sr. Simón que el documento era falso, sobre todo porque lo esencial, esto es, que se cobraba por ocupar una terraza, es común a todos los contratos y porque el precio recogido en el contrato es, insistimos, el mismo que figuraba en la comunicación que cinco días antes había remitido la anterior presidenta a los propietarios del local A-5.

El administrador Don Carlos Francisco declaró que se encontraron muchos contratos, matizando incluso que no recuerda si el que aquí nos ocupa lo halló él mismo o el presidente, pero sí que estaban ambos juntos cuando fue encontrado el contrato, y que el único cuya autenticidad ha sido cuestionada es el que aquí nos ocupa, lo que hace más difícil que pudiera imaginarse el acusado que se trataba de un contrato falso.

También declaró dicho administrador que él mismo o el presidente, ahora acusado, hablaron antes de una Junta con el Sr. Valeriano, comentándole que habían encontrado un contrato, y que éste, ni en ese momento ni en ninguno posterior dijo que el contrato era falso,

La testigo Doña Filomena declaró que en una Junta en la que estaba el Sr. Valeriano se dijo por el presidente que se habían encontrado un contrato del local A-5, sin que el Sr. Valeriano dijera en ese momento que dicho contrato era falso, coincidiendo con ello con el testigo Don Sebastián.

El testigo Don Camilo, que es abogado de la Comunidad de Propietarios desde 2010 declaró que estaba seguro de que el contrato estaba físicamente en el lugar cuando se celebró la Junta de Propietarios de febrero de 2013, en la cual no dijo el Sr. Valeriano que no tuviera contrato, y que habló con el Sr. Valeriano sobre la existencia de un contrato, sobre el alquiler de la terraza, después de haber interpuesto la demanda que dio lugar al juicio verbal antes aludido, sin que el mismo le manifestara que debía ser falso, dado que no había firmado ningún contrato (en concreto manifestó el testigo que el Sr. Valeriano no le reconoció haber suscrito en su día un contrato, pero tampoco se lo negó).

Asimismo precisó el Sr. Camilo que se adoptó por la Junta de Propietarios la decisión de reaccionar contra todos los propietarios de locales que ocupaban terrazas sin pagar con ello, tomándose la vía de la reclamación de cantidad basada en un contrato cuando éste existía, y la del precario, reclamando como indemnización por ello la misma cantidad en que se había fijado el metro ocupado, cuando no existía contrato alguno.

Dicho dato resulta relevante, en cuanto que determina que, tal y como literalmente dijo dicho testigo, en realidad, si no hubiera aparecido el contrato que se ha definido ya como falso, se habría reclamado a la propiedad del local A-5 exactamente la misma cantidad, si bien ejercitando una acción por precario, lo que, a nuestro entender, hace que estimemos que poco interés debía tener el acusado en falsificar el contrato, en encargar a alguien que lo falsificara, o bien en presentarlo siendo consciente de que era falso.

Además, estamos hablando de imputar un delito de estafa, en grado de tentativa, a una persona que no se iba a beneficiar directamente del éxito de la misma, en cuanto que ello simplemente hubiera supuesto el ingreso en las arcas de la Comunidad de Propietarios, no en la cuenta de su presidente, aquí acusado, de una determinada suma de dinero, debiendo insistirse en la idea de que parece razonable admitir lo expuesto por el Sr. Letrado de la Comunidad, esto es, que se podría haber obtenido la misma también por la vía del precario, porque en las reclamaciones que por ocupación de terrazas comunitarias se hacían por la vía del precario se atendía para fijar la indemnización procedente a unos precios por ocupación que habían quedado determinados ya en una Junta de Propietarios, del año 1996, a la que se alude en buena parte de los contratos aportados por la defensa.

Igualmente manifestó el Sr. Camilo que aportó con la demanda el original del contrato, y que el mismo seguía la línea de otros anteriores, en cuanto al precio, lo que nos parece conveniente significar porque si el acusado hubiera querido confeccionar un documento falso -para buscarle la ruina, según declaró el Sr. Valeriano-, bien podría haber puesto un precio a la ocupación de la terraza muy superior al que figura en el contrato, que, sin embargo, responde exactamente al que quería cobrar la Comunidad de Propietarios.

Es cierto lo apuntado por el Ministerio Fiscal en su informe, esto es que las relaciones entre el Sr. Valeriano y el Sr. Simón eran, en el año 2012, muy malas -habiendo dado lugar incluso a varios procedimientos penales, por cierto que todos ellos resueltos favorablemente para el acusado-, y que, teniendo el Sr. Simón fijado un sueldo, como presidente, le convenía que la comunidad fuera bien, pero ni una cosa ni otra nos parecen prueba suficiente.

Somos conscientes de que hemos enumerado en este punto extremos, datos o circunstancias que podrían interpretarse como indicios de que el documento es auténtico, pero consideramos que su concurrencia no desvirtúa la conclusión ya apuntada, partiendo de las pruebas periciales, de que es falso, por más que hemos destacado aquí estos extremos porque nos parece que, aun asumido ello, estamos hablando de datos que hacen totalmente creíble la versión del acusado, que, aparte de seguir considerando que el contrato es auténtico, aportando al efecto una pericial, siempre ha insistido en que, en todo caso, no tenía medio racional para saber que fuera falso, ni existía motivo alguno que le obligara a sospechar que pudiera serlo cuando lo remitió al Sr. Letrado antes aludido, al objeto de que confeccionara una demanda civil, actuando siempre -y este extremo debe ser de nuevo destacado- en interés de la Comunidad de Propietarios de la que era presidente, y no en el suyo propio.

Conclusión.-

VIGÉSIMO CUARTO.- En conclusión, debe dictarse Sentencia absolutoria, dado que, si bien hemos comenzado afirmando -y así ha quedado reflejado en el apartado de Hechos Probados- que el acusado entregó al Letrado de la Comunidad de Propietarios un documento falso, no ha quedado acreditado, a nuestro juicio, a la luz de la prueba practicada, ni que el Sr. Simón fuera quien lo falsificó, ni que encargó a nadie hacerlo, ni que sabía que se trataba de un documento falso.

Nos parece muy importante, en este punto, insistir en la idea de que, no pudiendo calificarse de totalmente absurda ni de absolutamente irrazonable la tesis apuntada por la defensa, esto es, que un tercero pudo falsificar el contrato y meterlo entre los papeles de la Comunidad -lo que ya de por sí obligaría, por aplicación del principio de presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo, a dictar Sentencia absolutoria- existen sólidos elementos que hacen pensar que no resulta demasiado lógico que realizara realmente el acusado la conducta que se le imputa, como el ya aludido y que nos parece extremadamente esclarecedor de que, en realidad, se podría haber reclamado a las entidades denunciantes exactamente la misma suma sin usar el contrato, por la vía del precario.

Por otra parte, asimismo existen datos que extrañan en el comportamiento del Sr. Valeriano, como el ya mencionado, de no denunciar la falsedad del contrato del que se le hablaba, ni ante la Junta de Propietarios, ni ante el Sr. Letrado de la Comunidad de Propietarios.

Insistimos en este punto, respondiendo a lo que alegó el Letrado de la acusación particular en su informe, en que cuestiones como los diferentes tipos de letra, la ausencia de una correcta marginación o las fechas, no nos parecen suficientes como para concluir que el acusado sabía que el contrato era falso, sobre todo porque todo porque tampoco se ha probado cuántos contratos similares había visto el Sr. Simón cuando entregó el que aquí nos ocupa al señor Letrado de la Comunidad.

No nos parece, por otra parte, que resulte ilógico que quien firme el contrato sea el propietario, y no la persona que tenía alquilada el local, dado, que es evidente, y así se expuso por el propio acusado en su declaración, que para la Comunidad resulta mucho más interesante hacerlo así, en aras a garantizar el cobro del precio.

La secuencia de los hechos está clara. Se acuerda en Junta de 28 de enero de 2012 reclamar frente a otros propietarios de locales que ocupaban terrazas, pero en ese momento no había aparecido el contrato, que sí que había aparecido antes de la de agosto de 2012, que es cuando se aprueba expresamente el reclamar frente a los propietarios del local A-5.

La demanda se interpuso en julio de 2012, según declaró el Letrado de la Comunidad, esto es, antes de la Junta de agosto de 2012 y, para evitar que pudiera alegarse falta de legitimación del presidente en ésta se autorizó expresamente al acusado para demandar por el local A-5, lo que resulta razonable afirmar aquí, por supuesto que sin pretender con ello condicionar lo que pudiera determinar el Juez civil competente, podría calificarse en la vía civil como una forma de convalidar una posible falta de legitimación del presidente que pudiera concurrir cuando se interpuso en la demanda.

Es cierto, tal y como se apuntó por el Sr. Letrado de la acusación particular, que no parece tuviera motivo alguno la Sra. Estela para mentir, pero, habiéndose usado por esta Sala sus manifestaciones como un elemento decisivo, en orden a concluir que el documento es falso, no creemos sea determinante, al objeto de concluir que era consciente de ello el acusado.

La acusación particular también expuso que en el procedimiento civil el hoy acusado había elegido al perito, lo que, sin embargó, negó en su declaración el Sr. Camilo, no pudiendo emitir aquí un pronunciamiento definitivo sobre tal extremo, atendiendo a lo obrante en la causa.

Sin embargo, estimamos no puede usarse como un indicio de responsabilidad criminal contra el acusado el que declarara ante el Juez Don Sergio -folio 357- que el Sr. Simón le hubiera pedido en una ocasión que falsificara una firma, dado que el mismo no compareció en el juicio ni se instó por ninguna de las partes la declaración de la ya aludida declaración sumarial.

VIGÉSIMO QUINTO.- Finalmente, y al objeto de ser exhaustivos, cabe hacer algunas menciones a algunas alegaciones de la defensa.

Así, señalar que el hecho de que fuera el propio acusado el que pidió la suspensión del procedimiento civil, para que se practicara la pericial caligráfica pudiera considerarse, efectivamente, un indicio de que desconocía el Sr. Simón tal hecho, si bien también se puede interpretar como una forma de eludir una posible responsabilidad penal, al haber sido alegada por el demandado la falsedad, sobre todo si tenemos en cuenta que declaró el Sr. Camilo que él mismo recomendó pedir la pericial.

En todo caso, y sin perjuicio de que hemos concluido que procede dictar Sentencia absolutoria, no compartimos la valoración que a tal hecho se le dio por el Letrado de la defensa, en el sentido de definirlo como una forma de desistimiento voluntario, del artículo 16.2 del Código Penal, dado que si el demandado no hubiera alegado la falsedad del documento, por ejemplo por permanecer en rebeldía, nos parece altamente probable que el acusado hubiera actuado así.

Como ya hemos dicho, el informe de la señora Agente es más corto, pero eso no quiere decir que se deba definir como no suficientemente detallado.

VIGÉSIMO SEXTO.- Determinado que procede el dictado de una sentencia absolutoria se estima deben declararse de oficio las costas causadas, de conformidad con los artículos 239 y 240 LECRIM.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,