Sentencia Penal 375/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 33/2020 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La cuestión previa planteada por la defensa de Cirilo al inicio de la vista oral, relativa a la supuesta ruptura de la cadena de custodia,pues el Imei que se hace constar es distinto al del teléfono Samsung 7 usado por el acusado Benigno, y en la supuesta vulneración del derecho a la intimidad del mismo, no podrá ser acogida por este tribunal. Y es que no se ha explicado suficientemente donde se encuentra la ruptura de la cadena de custodia que se aduce por la defensa; en la entrada y registro, conforme a lo resuelto y autorizado por el instructor, se incautó un móvil Samsung 7 usado por el acusado Benigno y el mismo fue el que se analizó. Por lo demás, la resolución que dictó el instructor autorizando la diligencia de entrada y registro en la vivienda de aquel, explica suficientemente la razón de dicha intervención y de la incautación de dispositivos electrónicos y su volcado, resultando intrascendente que todas las diligencias autorizadas se hayan reunido en una sola resolución que surte el efecto de tres autos independientes, y si se autoriza el estudio y examen de dichos dispositivos, parece razonable que se haya de estudiar su contenido integro, siendo esta la única manera de concluir si existe alguna información en el mismo relacionado con el objeto del procedimiento. Finalmente, no es que se hiciera una copia; es que la policía envió la información en un Pendrive que no podía ser abierto en los dispositivos existentes en el juzgado de instrucción y esa fue la razón por la que parte de la información existente en dicho Pen, concretamente los audios, fue grabada por los agentes en un DVD y remitida al juzgado de instrucción - folio 800-, lo cual no es exactamente hacer una copia, sino remitir la información en el soporte apto para poder ser escuchado o visto por el instructor o el letrado de la administración de justicia.

SEGUNDO.- En el acto del plenario en la fase de calificación definitiva, el ministerio fiscal ratificó sus conclusiones provisionales, de tal manera que entendió que los hechos era constitutivos de un delito de robo con violencia- intimidación y uso de arma en casa habitada, previsto y penado en el artículo 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal.; Un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal y de un delito de receptación, previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal. Del delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal considera autores a Benigno, Cirilo y Augusto, quienes también deberían responder como autores del delito de detención ilegal antes citado; por su parte, el acusado Daniel debería responder como autor del delito de receptación del art 298.1 antes comentado.

TERCERO.- Pues bien, después de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y las defensas, las manifestaciones de los acusados y de los testigos que concurrieron a la vista,principalmente el testigo de cargo Donato, en relación ello con el material probatorio documentado en el procedimiento durante la instrucción de la causa ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se ha de concluir que la prueba practicada en el plenario es insuficiente para destruir el principio de presunción de inocencia que asiste a los acusados; es decir, que no ha quedado inequívocamente demostrado que los acusados sean autores de los delitos que le son atribuidos por la acusación pública. En efecto, la principal prueba de cargo que se practicó en el plenario fue la declaración del testigo Donato. Debe el Tribunal valorar dichas manifestaciones para comprobar si verdaderamente reúne las características necesarias para ser considerada como prueba de cargo eficaz para destruir la presunción de inocencia de los acusados. Para llegar a esa conclusión no sería óbice el hecho de que el citado testigo pueda tener antecedentes penales por graves hechos contra la salud pública, como él mismo asumió, ni que se tratara de un solo testimonio, pues si dicho testimonio fuera claro, contundente y mantenido a lo largo de la tramitación del procedimiento y en el juicio oral no existiría impedimento para poder ser considerado como eficaz para destruir el derecho constitucional a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la CE. Así, en relación al caso que ocupa, el citado testigo,reconoció conocer a todos los acusados,excepto a Gervgog. Que decidió ir a la policía para contar lo que sabía porque Benigno fue a un piso de la BARRIADA000 y le trasladó a la moradora de dicha vivienda, llamada Lucía, que iba a matar a Donato con un cuchillo, siendo en ese piso donde vivía el testigo cuando estaba en el tercer grado. Sobre asunto que ocupa, el testigo Donato reconoció en el plenario haber estado en Frigiliana la noche en que suceden los hechos que ocupan, pero que lo hizo a instancia del acusado Benigno, quien le aseguró que iban a dicho lugar para ver marihuana. Que se trasladaron en dos coches, en un clio propiedad de Benigno y en un Golf; en el Clio viajaban el testigo Donato, su hermano Joaquín en el asiendo del copiloto y Benigno; en el otro vehículo, un golf, viajaban Tirantes o Rogelio -apodo con el que se conoce al acusado Cirilo- y Augusto. Se trasladaron a un chalet donde se suponía que estaba la marihuana, pero que cuando se aproximaban a dicho lugar él no quiso entrar porque se enteró de que no se trataba de droga, sino de robar a un persona dos kilos de oro, y que decidió esperar fuera; los otros se pusieron braga de cuello que les tapaba el rostro y guantes; que su hermano Joaquín no entró, y que se apoderaron de efectos diversos y además de un vehículo Tuareg. Asegura haber visto encima de la mesa del domicilio de Benigno efectos tales como oro y monedas y algunos relojes antiguos; que cogieron el coche modelo Clio y fueron a calle La Unión, dejando el Tuareg mas o menos escondido en la zona de ciudad jardín; a calle La Unión fueron Benigno, el apodado Rogelio y el testigo mismo, que los otros dos subieron a un piso de un pasaje de calle la Unión, ignorando el testigo qué vendieron ni a quien se lo vendieron, y que él se limitó a indicar a la policía tales datos y siendo los agentes los que hicieron las pesquisas para dar con el cuarto acusado, supuestamente el receptador. Finalmente mantuvo que Benigno llevó el Tuareg a la zona de Sabinillas.

Por su parte, en la primera declaración en la causa de Donato, que se produce -folio 131 y la ampliatoria al folio 132- el 12 de febrero de 2018, tras relatar que Benigno y Carlos Ramón lo habían amenazado,tanto en la vivienda de Lucía, como en la puerta del CIS, donde cumplía el testigo pena de prisión encontrándose entonces en tercer grado, mantuvo en lo que a estos hechos refiere, que Benigno se venía juntando desde el mes de octubre con Tirantes o Rogelio - Pedro Antonio- y que en noviembre de 2017, con otras dos personas, se había puesto de acuerdo para robar mas de dos kilos de oro a una persona que vivía en Frigiliana, y respecto de la cual el citado Rogelio tenía mucho conocimiento de si había perros, cámara de seguridad etc. Que los citados propusieron a Donato participar en dicha actividad, y que él se negó y que finalmente los autores del robo solo consiguieron unos doscientos gramos de oro y el tuareg, dejando allí otro vehículo smart de la víctima. Los efectos robados lo vendieron en la calle Dolores Cerezo Portal 1, donde vive una persona de origen armenio, quien supuestamente compró el oro y un ordenador portátil, sin ver el piso exacto al que Benigno y Rogelio accedieron, pero que era de la planta segunda, cuyas luces el testigo vio encendidas. Por su parte, el coche tuareg fue vendido por Benigno y su pareja a una persona de origen magrebí de la zona de Sabinillas, pero que luego la policía encontró el coche y dicha persona reclamaba a Benigno unos 3.000,00 ó 4.000,00 euros.

Al folio 256 se produce una nueva declaración de Donato en la que tras explicar que Tirantes es pariente de la pareja de la víctima,- lo que ésta ha negado rotundamente en su declaración-, asegura que a Frigiliana fueron Rute, Reina, e Tirantes, que el testigo, Donato, no fue, y que el se reúne con ellos cuando vuelven de Frigiliana de madrugada en la casa de Benigno.

En la instrucción, Donato ha declarado dos veces, una, el 24 de mayo de 2018 ante el juzgado de instrucción nº 14 de Málaga y otra el 14 de marzo de 2019 ante el juzgado de instrucción nº 1 de Torrox. En la primera de ellas, tras insistir en las amenazas de que fue victima por parte de Benigno, y atribuir a éste la comisión de numerosos hechos delictivos a los que no afecta este procedimiento, aseguró que Benigno le dijo que los llevara a Frigiliana que iban a comprar marihuana, y cuando se entera de que no era ese el fin del viaje,sino la de robar a una persona, el decidió quitarse de enmedio, los dejó en su sitio y se marchó del lugar.

Por su parte en la que se produce el 14 de marzo de 2019 ante el juzgado de instrucción nº 1 de Torrox, vuelve a retomar la versión dada anteriormente ante los funcionarios policiales, sobre que a Frigiliana fueron dos coches, un clio y un golf, que él conducía el clio, donde viajaba también Benigno- no menciona que fuera también su hermano Joaquín-, y que en el golf viajaron Clara y Rogelio. Y que fueron Benigno, Clara y Rogelio las tres personas que fueron a robar a Frigiliana. Donato esperó hasta que terminaron y es entonces cuando se da cuenta que no han adquirido marihuana, sino que han robado varios efectos en un domicilio y se han apoderado de un Tuareg, que condujo solo Benigno hasta Málaga, volviendo Clara con su coche golf blanco y el testigo con el Clio hasta la zona de Ciudad Jardín, donde dejaron aparcado el Tuareg. Finalmente, le consta que Benigno y su pareja llevaron el Tuareg a Sabinillas, porque se lo dijo éste, y que el resto de objetos de valor lo vendieron en calle La Unión Benigno y Rogelio o Tirantes.

CUARTO.- Pues bien, las diferentes declaraciones que el principal testigo de cargo ha realizado desde el inicio del procedimiento, permite observar serias contradicciones, ignorando el tribunal en cual de ellas éste se ha atenido a la verdad de lo ocurrido, no pudiendo descartar de forma absoluta el ánimo espúreo en el testigo, bien para no delatarse a sí mismo, o a su hermano, bien para de alguna manera perjudicar a los acusados, sobre todo a los tres que conoce,a quienes les atribuye el regreso en grado penitenciario que sufrió como consecuencia de la supuesta actuación de éstos en su contra. Y no solo los acusados manifiestan cosa distinta a los sostenido por el testigo, lo cual podría considerarse hasta normal desde la perspectiva de quien tienen derecho a no declarar contra si mismo y no confesarse culpable, sino también por la declaración del hermano de Donato, Joaquín, quien en el plenario aseguró no ser cierta la versión que éste mantuvo en dicho acto, negando absolutamente que fuera con su hermano a Frigiliana y que lo que sabe sobre esto es porque su hermano le dijo que fueron a comprar marihuana a dicho lugar. Es cierto que el citado Joaquín mantuvo una versión distinta en su declaración policial, lo cual lleva al tribunal a la duda de no saber cuando ha dicho la verdad. Por su parte, el acusado Benigno aseguró haber estado en Frigiliana la noche del robo, pero que le dijeron que iban a cobrar una deuda y que él limitó a llevar a los dos hermanos Donato Joaquín y a un tercero a dicho lugar, y a esperar a que terminaran, que salieron los autores con un tuareg,y él se volvió en el coche que llevaba que se lo había dejado un tal Sebastián. -Tampoco vendió el Tuareg, pues lo hizo Donato a una persona llamada Carlos Alberto, y que Clara y Cirilo no tienen nada que ver con los hechos que ocupan. Tampoco sirve para corroborar lo afirmado por el principal testigo de cargo, lo que la víctima ha sostenido durante la instrucción de la causa, pues desde el inicio de las investigaciones, dicha persona ha afirmado sospechar de un vecino suyo que apodan Casposo, y dar razones para albergar dichas sospechas, pues además de que este vecino conoce la estructura de su casa, y donde está, por ejemplo, el cuadro de luces que en la casa está algo escondido, o las entradas a la parcela, y que todas las noches Casposo tiene los faros de luz de su propiedad encendidos y esa noche sospechosamente los tenía apagados. Además, asegura la víctima que eran por los menos cuatro personas, le dio la impresión de que una de ellas era una mujer, o un hombre con voz aflautada, y que uno de ellos era muy alto. Pues bien, esta característica física no concurre ni en Benigno, ni en Augusto, ni en Cirilo, y si se da en los dos hermanos Donato Joaquín pues por percepción directa del tribunal se pudo apreciar que los dos rondan los dos metros de altura. A la vista de lo explicado, no se comprende que las investigaciones no se realizaran,al menos para descartar la versión de la víctima, respecto de apodado Casposo, que ni siquiera haya concurrido al juicio como testigo, ni que se hicieran indagaciones sobre el mismo o sobre los efectos que pudiera tener en su casa, ni que se descatara absolutamente por la fuerza investigadora la existencia de un autor de los hechos muy alto, hasta el punto de haber cogido algo de encima de un armario sin ayuda. A la vista de las contradicciones apreciadas por el tribunal en las diferentes declaraciones de Donato, que van desde haber ido en un solo coche; a ni siquiera haber ido a Frigiliana y haberlos esperado de vuelta en la casa de Benigno, determina que el tribunal no puede conceder a su declaración la eficacia de prueba de cargo, pues en modo alguno ha sido unívoca ni inalterable, habiendo añadido o quitado detalles en cada una de las realizadas, hasta el punto que ninguna de las cuatro o cinco declaraciones producidas ha sido la misma, pues en casa cada una de ellas ha introducido hechos y matices, no solo distintos, sino incluso contradictorios. Es cierto que en la vivienda de Benigno y en el trastero se produjo diligencia de entrada y registro y que en esos lugares se encontraron efectos distintos, algunos de los cuales fueron reconocidos por el perjudicado. Sin embargo, al folio 1 del atestado de guardia civil, se indica a fecha 29 de octubre de 2017 que lo que había sido sustraídos eran los siguientes efectos: sello con cabeza de caballo con brillantes; tres cordones de oro; dos relojes Cartier de oro; 30 décimos de lotería de navidad; 90 monedas de plata de 2000 pesetas; Portátil HP; móvil Samsung modelo galaxy 8; Vehículo Tuareg; tarjeta de crédito de Cajamar; y el DNI; pues bien, al folio 524, Darío reconoce como propios algunos de los efectos que se encontraron en la vivienda de Benigno, siéndoles entregados los siguiente: Máquina fotos Walzaflex de color negra; esfera reloj de bolsillo marca VIP grande; reloj de bolsillo pequeño Metres; reloj de bolsillo pequeño Wilton; reloj de señora Savoi; reloj de señora sin marca, un par de gemelos dorados, un pin dorado con caballo, un mechero de mecha dorado de forma de pintalabios y un mechero de mecha dorado. Relacionando lo que se afirmó como sustraído y lo que luego fue reconocido como tal, no aprecia el tribunal mucha coincidencia, que quizás puede ser debido a no haber sido detallados los objetos correctamente, que se tratara de objetos que la víctima omitió detallar o que de buena fe hubiera reconocido ser suyos; pero entre todos las hipótesis posibles e igualmente verosímiles no puede acogerse la mas perjudicial para los acusados. Existe alguna coincidencia entre lo que es en la denuncia inicial - un sello con cabeza de caballo y brillantes-, con lo que al folio 524 se detalla como -pin dorado con caballo-, pero al no indicarse mas características tampoco puede afirmarse que se trate éste de la misma pieza, y aun cuando lo fuera, tampoco puede descartarse que Benigno lo hubiera adquirido del autor del robo y fuera un receptador, delito por el cual dicha parte no ha sido acusado, lo que igualmente puede mantenerse respecto de la actuación de Benigno, en relación al vehículo Tuareg; éste sostiene que fue vendido por Donato y de hecho envía a Joaquín un Whastsapp en que le cometa que le dijera a su hermano que el adquirente del Tuareg había perdido el coche porque fue encontrado por la policía y que reclamaba su dinero, mientras que el testigo afirma lo contrario, pues mantuvo que fue vendido por Benigno y su mujer en Sabinillas; si eso fuera cierto, no se entendería la razón por la que éste envía al testigo el mensaje antes comentado. Finalmente, en relación al acusado Daniel, a quien se atribuye el delito de receptación al haber comprado efectos procedentes del robo en Frigiliana, ninguna prueba existe sobre el particular, que no fuera la declaración de Donato, pero en este punto se comprueba que también existe contradicción entre sus diferentes manifestaciones, pues en una de ellas afirma que fue con Clara y Benigno a un pasaje de Calle la Unión, que el no sabía quien vivía en ese lugar, y en otra identifica perfectamente el nombre del pasaje, y el piso al que subieron, incluso la nacionalidad del receptador, lo cual es negado por los otros acusados. La posible actuación del acusado Daniel como receptador tampoco ha quedado acreditada, pues habiendo afirmado los agentes investigadores que dicha persona es conocida de ellos por sus actuaciones en hechos de esta naturaleza, no se comprende que no se realizara en el domicilio del mismo diligencia de entrada y registro a fin de comprobar si era poseedor de algún efecto procedente del robo de Frigiliana. Finalmente, el acusado Benigno reconoció haber comprado unos días antes de estos hechos una pistola de aire comprimido, pero la víctima en su declaración en el plenario no mantuvo que viera esa pistola, sino que alguien dijo que tenían una pistola, sin poder asegurar que fuera golpeado con ese objeto, ni que los asaltantes portaran la pistola de balines que compró el acusado. La conclusión a lo expuesto debe ser el dictado de una sentencia absolutoria, pues como se ha indicado anteriormente, el tribunal no puede otorgar eficacia para dejar sin efecto el derecho a la presunción de inocencia de los acusados a la declaración del testigo Donato, no pudiéndose tampoco descartar la posibilidad de que el mismo o su hermano Joaquín tuvieran en los hechos una participación distinta a la por ellos sostenida, o que conocieran mas sobre los mismos de lo expresamente reconocido. Por lo demás, en estas condiciones dado lo limitado de la condición humana de los Jueces en la búsqueda de la verdad, en el supuesto de versiones totalmente contradictorias sobre los hechos enjuiciados como son las de Donato y las de los acusados, incluso de su propio hermano Joaquín y a falta de pruebas inequívocamente demostrativas de que lo dicho por el citado testigo se acomode a lo acontecido en relación a los que el mismo ha identificado como autores de los hechos, debemos optar en la duda por no negar toda veracidad posible a la versión ofrecida en descargo de su proceder por los acusados y, en su consecuencia, por entender que en dicha duda no ha quedado destruida la presunción de inocencia amparadora del mismo con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución, y de la que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente en contrario, de ahí lo ahora concluido por este Tribunal tras apreciar en conciencia y con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia las pruebas aludidas, en relación con las restantes pruebas documentadas en el procedimiento en la fase de instrucción, y ello por no haber podido llegarse a la plena convicción moral de que fueran los acusados los autores de los hechos que ocupan en la causa, por lo que debemos considerarles inocentes y consecuentemente absolverles de los delitos que le son atribuidos por la acusación, lo que a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que aunque el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado.

QUINTO.- Según las previsiones del art 123 del código penal en relación con los arts 239 y 240 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.