Sentencia Penal 184/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 56/2024 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal del acusado Sr. Cipriano contra la sentencia antes destacada, en la que se condena al mismo, como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, alegando quebranto del principio de presunción de inocencia en el contexto de una errónea valoración de la prueba al considerar que del material probatorio se inferiría que lo sucedido habría de situarse en el ámbito del consumo compartido.

Impugna el Ministerio Fiscal el recurso interpuesto instando la confirmación de la sentencia recurrida al considerar que era ajustada a derecho y que no había incurrido en ningún vicio sustantivo ni procesal ya que la versión exculpatoria del acusado basada en el consumo compartido de la droga encontrada había sido debidamente analizada en la sentencia con argumentos congruentes con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y a propósito de la mencionada vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero; núm. 171/2000, de 26 de junio), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo; o núm. 87/2001, de 2 de abril). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre; núm. 120/1998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2; núm. 87/2001, de 2 de abril, F.8).

Por tanto cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal " a quo" contoŽ con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7, STS. 299/2004 de 4.3 , STS. 1030/2006 de 25.10).

Sobre la base de lo anterior, a esta Sala no le correspondería formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencioŽ, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad (...)".

Sin embargo, no debe confundirse la presunción de inocencia con el principio " in dubio pro reo", con el que guarda íntima relación dado que son manifestaciones de un genérico favor rei, pues dicho principio opera en una segunda fase del proceso de análisis probatorio, en la de la estricta valoración de las pruebas, funcionando como una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de modo que si no es plena tal convicción judicial se impone el fallo absolutorio, de ahí que se diga que el principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. De ahí que la aplicación de dicho principio se excluya cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1 de marzo de 1993, 5 de diciembre de 2000, 18 de enero y 20 de marzo 2002 y 25 de abril de 2003 entre otras). Por ello, como advierte la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 936/2006, de 10 octubre, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas (como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole) a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones.

TERCERO.- De esta forma partiendo de las anteriores premisas, debe destacarse, como bien señala la sentencia impugnada en su fundamento de derecho 2º en cuanto al delito que ha sido objeto de condena, cuáles serían los requisitos que la configuran. Asimismo, en cuanto a la figura del consumo compartido, cual es la doctrina jurisprudencial que sobre ella se ha formado. Dicha resolución expone y explica tales aspectos de forma adecuada e incomiable.

En este sentido, según la jurisprudencia, para que pueda hablarse de consumo compartido de precisa: la necesidad de que todos los miembros del grupo sean adictos o, al menos, consumidores habituales de la sustancia. Así, se argumenta, en síntesis, que, si el llamado "consumo compartido " determina la atipicidad de la conducta por tratarse, en realidad, de una modalidad (plural) de "autoconsumo", la mencionada exigencia resulta extraña a esta razón de ser, la sobrepasa sin justificación bastante. Es notorio que la mera tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para el propio consumo resulta una conducta atípica. Por eso, cuando un grupo determinado y concreto de personas decide adquirir la droga para consumirla juntos, en condiciones tales (a esto se refiere la jurisprudencia cuando alude a lugar cerrado), que las mencionadas sustancias se encuentren fuera del alcance de terceros, no están sino efectuando una conducta que no colma las exigencias del tipo penal por ausencia de uno de sus elementos (subjetivos) esenciales (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas). Por lo mismo, tanto si cada uno de los miembros del grupo adquiere, previo acuerdo con los demás, personalmente su parte de la droga y se reúne después con los otros para consumirla juntos, como si se encomienda la adquisición a uno solo de ellos (que durante un tiempo será tenedor exclusivo de la totalidad de la droga adquirida) para ponerla después en común con el referido fin, ambas conductas resultan sustancialmente equivalentes, las dos atípicas. Si ello constituye, en definitiva, el fundamento de la atipicidad del autoconsumo (compartido), la exigencia de que todos los miembros del grupo sean consumidores habituales o adictos resulta extraña al sistema, al fundamento de la atipicidad proclamada, en la medida en que, evidentemente, la tenencia, personal o individual, para el consumo propio, no requiere, para ser atípica, que el poseedor de la droga fuera ya previamente adicto o consumidor habitual de la misma. Huelga añadir que ninguna justificación a esa exigencia podría hallarse tampoco en razones vinculadas a la protección del bien jurídico, en la medida en que no existe ningún motivo atendible, --explica este sector crítico con el criterio jurisprudencial seguido hasta el momento--, para entender que el mismo se lesiona o pone en peligro de una manera cualitativamente distinta, cuando la droga es consumida por adictos (o consumidores habituales) que cuando esa misma conducta se realiza por consumidores ocasionales o, incluso, por debutante.

La pretensión impugnativa frente a tal sentencia se sustenta en una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuestionándola sin embargo su desarrollo argumentativo para fundar la condena por un delito contra la salud pública y desechar el consumo compartido que alegó en defensa de la tenencia de sustancias tóxicas.

Hemos de anunciar que dicho motivo ha de ser estimado. Como así se destaca jurisprudencialmente, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" puede ser impugnado por ser contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero por citar sólo resoluciones del año del curso). La posibilidad de alternativas opera en el ámbito de la duda y por ello afecta al examen de la racionalidad de la convicción.

Sentado lo anterior y retomando el análisis de la cuestión discutida, esto es, la atipicidad o no de los hechos por poder encuadrarse en un supuesto de consumo compartido entre el acusado y quién depuso como testigo Edmundo. en el plenario, hemos podido comprobar que la convicción de culpabilidad alcanzada en la instancia es explicada en el FD 2º, basándola en circunstancias tales como que el acusado fuera simplemente consumidor ocasional de la droga y no habitual o adicto, que la cantidad de droga intervenida -22, 21 gramos- era excesiva para un consumo inmediato de ambos que a su vez dijeron que era para varios días y además su forma de distribución -oculta en la guantera y cenicero del vehículo- no evidenciaría precísamente esa inmediatez, habiendo además ese testigo manifestado a la policía que fue el acusado quién le suministró la droga a cambio de 20 euros.

El juicio alcanzado por la Magistrada de instancia se hace en el contexto de la denominada prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente y no lo vamos a discutir. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal cohonestando indicios e inferencias lógicas expresadas en un razonamiento construido sobre la base de los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese. Sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Es cierto que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia. Como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

Como así entiende la jurisprudencia (retomar el contenido de la anterior sentencia), el control de racionalidad que esta Sala debe realizar, cuando le es cuestionada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no puede consistir en una revaloración de la prueba, pues carece de la inmediación precisa, y esta Sala no es un tribunal de decisión sobre los hechos enjuiciados, sino de constatación sobre la correcta aplicación del derecho y, en el caso de cuestionamiento de la presunción de inocencia, constatar la correcta práctica de la actividad probatoria, su regularidad y licitud, la existencia de prueba de cargo, y la racionalidad de la valoración de la prueba, extremo que debemos examinar desde la motivación de la sentencia que expuesta, conforme exige el artículo 120 de la Constitución, nos ayude a conocer la racionalidad de la convicción de órgano de enjuiciamiento. De esta manera, si la justificación de la condena no sea racional, o lo sea pero admita alternativas razonables, de manera que la convicción sea tan abierta que permita otras inferencias, podremos declarar la incorrecta enervación del derecho argüido en la impugnación.

Volviendo a hacer referencia al contenido de la sentencia, la Juzgadora a quo considera que el acusado entregó 7, 42 gramos de THC a un testigo a cambio de 20 euros cuando ambos estaban en el interior de un vehículo y que seguidamente se encontró en el mismo ocultos en la guantera o cenicero otros trozos con un peso de 14, 79 euros, desarrollándose los hechos en una zona propia de menudeo. No niega la condición de consumidor aún ocasional del acusado ni tan siquiera de ese testigo por eso de adquirir la droga. Se dice en la sentencia que ese testigo indicó a la policía que la droga que tenía la adquirió del acusado a cambio de 20 euros, hecho que así confirmaron los agentes actuantes, pero al mismo tiempo refleja que el testigo dijo en el juicio ampliando su versión que él y el acusado eran amigos de toda la vida y que como otras veces se turnan para la adquisición de dicha sustancia poniendo para ello y bote común y que después la repartían. Finalmente, en cuanto a la prueba documental aportada a efectos exculpatorios referida al hecho de que el acusado contara con medios suficientes de subsistencia reseña que la mismo no reflejaba que a la fecha de los hechos la tuviera.

Frente a esa argumentación de la sentencia, al recurrente opone que el acusado, carente de antecedentes penales, a quién la policía no conocía por poder estar relacionado con la venta de droga y que cuenta con trabajo remunerado, es adicto como obra en el protocolo de toxicomanía obrante en autos, que el consumo se iba a realizar por el anterior y el referido testigo, también consumidor, en el interior del vehículo, siendo invierno y en una zona de poco tránsito fuera de la mirada de los transeúntes, como lo hacían otras veces, quedando habitualmente para consumir, dándole en este caso 20 euros pero el día anterior. Al mismo tiempo refiere que en supuesto de autoconsumo no se somete a los mismos criterios las cantidades que rebasen el consumo inmediato, sino que se aplica a cantidades reducidas limitadas a consumo diario, es decir, si el consumo diario estimado máximo para el hachís es de 5 gramos, la previsión para 3 a 5 días llegaría a los 25 gramos. En este contexto alude tanto a la droga que portaba el testigo, para consumirse entonces, siendo la restante que se guardaba en el vehículo para el propio consumo del acusado, que no estaba oculta para no ser descubierta, sino simplemente depositada en dependencias normales o típicas del turismo. Ciertamente, junto a los criterios expuestos por la parte recurrente, que hacen lógica su afirmación de consumo compartido, es también razonable la argumentación desarrollada en el recurso sobre el hecho de que la fuerza policial no conozca al acusado por dedicarse a menesteres ilícitos de esta índole y que, pese a que en esa zona pueda desarrollarse esa actividad, el mismo cuenta con domicilio en esa zona. Y debemos redundar en la circunstancia de que el testigo que se haya junto al mismo en el interior del vehículo dejo bien claro lo referido al consumo compartido de la sustancia estupefaciente, aclarando cualquier duda sobre lo que en un principio pudo decir a los policías que cuando llegaron vieron ya a los dos ocupantes del turismo dentro, aspecto este, el de esas manifestaciones espontáneas que por cierto puede venir influenciado por la tensión del momento. No se reseña en la sentencia que este testigo hubiera podido faltar a la verdad en su testimonio materializado en el plenario.

Así pues, y partiendo de la incuestionada posesión por parte del testigo de una cantidad de droga y del acusado de otros dos trozos guardados en su vehículo tal y como se describe en el relato de hechos probados, no consideramos que el juicio de inferencia efectuado en la resolución de primera instancia, acerca del propósito que al acusado atribuye de favorecer, facilitar o promover el consumo de dichas sustancias por terceras personas, resulte justificado con suficiencia bastante para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En resumidas cuentas, hemos de concluir que los argumentos recogidos en el recurso sobre la base de los elementos probatorios que los sustentan y que denotan dentro de los parámetros de ese consumo compartido entre el acusado y el testigo, consumidores ambos de hachís, y las circunstancias de adquisición y tenencia de la droga que quedaron denotadas, ponen realmente en duda el propósito o intención del acusado de promover, facilitar o favorecer el consumo de terceros ni, en fin de destinarlas a ninguna clase de tráfico que les trascendiese. Es decir, representan una alternativa razonable que, precisamente por su razonabilidad afecta a la duda y, por ende, da entrada al principio in dubio pro reo que antes aludimos, por afectar a la razonabilidad de la valoración efectuada por la Magistrada-Juez a quo.

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, dada la ausencia de actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede estimar el recurso interpuesto y revocar la resolución recurrida, absolviendo al mismo del delito de tráfico de drogas por el que había sido condenado.

CUARTO.- Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 del mismo texto legal.

No apreciada temeridad ni mala fe procesal en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,