Sentencia Penal 199/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 57/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- Tiene por objeto la presente resolución proceder a estimar o no el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Manuel contra la sentencia de fecha 10/3/2023 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga en el seno del Juicio Oral 55/2019.

Analizado el expediente remitido a esta Sala, vistos los motivos de recurso, de impugnación al mismo y visionado del soporte de grabación audiovisual, esta Sala procederá a la desestimacion del recurso por lo que a continuación se expondrá.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las pruebas hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998, 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590, 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674, 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

SEGUNDO.- Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de Autos, no puede esta Sala compartir las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente relativas, en definitiva, a un posible error en la valoración de la prueba, y por ende, que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

Con respecto al delito de receptacion establecido en el art. 298.1 del Código Penal, los requisitos que integran el delito de receptación son los siguientes:

1.- Que se haya cometido anteriormente un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico.

2.- Ausencia de participación en ese delito contra el patrimonio del acusado por receptación, ni como autor ni como cómplice.

3.- Un elemento subjetivo, consistente en que el autor de la receptación debe poseer un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

4.- Que ayude a los responsables de aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

5.- Ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

La concurrencia del requisito de carácter subjetivo normalmente solo podrá ser demostrado a través de prueba indirecta o indiciaria que ponga de manifiesto la realidad de ese elemento no entendido como conocimiento completo y circunstancial del concreto delito contra la propiedad del que provienen los bienes adquiridos -lo que convertiría la receptación en delito cuasi imposible- sino de que son procedentes de delito sin requerir más especificaciones, desde esta perspectiva.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 29/01/2000 , expone que " el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento cumplido, completo y acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe , bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios ".

Pues bien, expuesta la anterior doctrina y aplicada al caso de autos, estima esta Sala que concurren los requisitos del tipo penal, habida cuenta el resultado de la actividad probatoria realiza.

El acusado manifestó en el acto del plenario, que el día de los hechos cuando llego la policía estaba en la calle (Minuto 1:46), que cuando llego la policía estaban los tres (se refería a los dos menores), que antes de esto él estaba con Eutimio- que es su amigo-, en un parque (Minuto 2:05). Que vieron a Feliciano que correteaba para abajo, Feliciano llevaba una mochila (Minuto 2:21), y le dijo "toma sujetame esto". Que se lo agarro y a los treinta segundos vino la policía. Que agarro un DNI (Minuto 3:18). Que vino la policía y por miedo se metió eso en los calzoncillos (Minuto 4:06), que fue un error. Que no se le intervino un juego de llaves (Minuto 5:25). Que no sabia que Feliciano sustrajo la mochila. (Minuto 7:33).

La testigo Agueda, esposa de Anibal, fallecido en la actualidad, manifiesto que mantenía lo que declaró en Instrucción. Según dijo, y asi se recoge en la resolución impugnada " estaban esperando el autobús y un chico pasó corriendo y se llevó la mochila que tenían encima de las maletas. El autor se fue corriendo solo y su marido corrió tras él. No le dio alcance, por lo que volvió a la parada. Posteriormente, con la Policía, recorrieron las calles y dieron con el autor, al cual vio la declarante un segundo la Comisaría. Según dijo, había otro sujeto en la parte de abajo con el cual, antes de la sustracción, el autor había estado hablando.

Recuperaron todo salvo algo de dinero, no recordaba bien. Creía que unos 110 €.

las llaves, dni...todo eso se recuperó".

Eutimio, amigo del acusado, manifestó que en Fiscalia de Menores se siguieron unas actuaciones por estos hechos el día de los hechos. Que (minuto 15:45 y siguientes)" sobre las 4:00 de la mañana recibió una llamada de Feliciano algo alterado mientras el declarante estaba con Luis Manuel tranquilamente bebiendo. Como era un amigo, se preocupó y fueron a la zona de los "banquitos". Cuando llegaron le vieron tirar "algo" por un muro. Se acercaron y a Luis Manuel le dijo que le cogiera el DNI. Posteriormente matizó que no vio ni el DNI y que las llaves tampoco. Preguntado para qué le llamó Feliciano manifestó que no lo sabía, que sólo le dijo que fuesen a los "banquitos". Cuando llegó la Policía Local, el declarante y Luis Manuel estaban en el lugar, algo apartados. La Policía llegó con el dueño de las cosas y se fueron directamente a por Feliciano, si bien el declarante comentó a la Policía Local dónde estaba la mochila porque había visto a Feliciano tirar algo. Según dijo, no es cierto que Feliciano repartiera las cosas de la mochila con el declarante y Luis Manuel. (Minuto 18:35). Preguntado por qué según la Policía Local llevaban efectos escondidos en los calzoncillos, insistió en que no llevaba nada, salvo 20 € dentro el móvil.

El Agente de la Policía Local con carnet profesional NUM000 manifestó en el acto del plenario, previa ratificación del atestado (Minuto 21:06) que" estaban de servicio y la sala les indicó que se había denunciado un tirón. Tardaron un minuto en llegar. Se entrevistaron con las víctimas en la parada pues el varón había vuelto tras perseguir al autor. Le preguntaron si lo reconocería dando una batida, a lo que contestó que sí, por lo

que le montaron en el coche patrulla. Cuando entraron en la CALLE000, la víctima reacciona y lo identifica. Iban 3 jóvenes caminando dándoles la espalda, no se habían percatado de su presencia. (Minuto 23:26) Según el agente, cogieron a dos de los brazos e iniciaron el cacheo con el apoyo que vino en su ayuda. Se habían repartido entre ellos las pertenencias de la víctima escondidas por la ropa interior. Luis Manuel tenia el dni y unas llaves que la victima reconoció. Los recuperaron todo, creía recordar.

La mochila hubo que buscarla. Uno de ellos dijo que iba a colaborar y les dijo donde estaba la mochila, que estaba a unos 50 o 60 metros en una zona ajardinada llamada DIRECCION001. Nunca dijeron ante ellos, el hoy acusado y el tercero, que no tenían nada que ver. Asimismo, manifestó el agente que transcurrió muy poco tiempo entre el tirón y la localización de los chicos , los cuales iban en dirección a la casa (porque tenían en su poder el DNI y las llaves).

El agente de la Policía Local número NUM001, ratificó el atestado (Minuto 30:50). Manifestó en el acto del plenario que realizaban un servicio por un incidente cuando la sala les alertó de un tirón en una parada de autobús. No tardaron en llegar, unos 5 o 10 minutos. Según las victimas, el autor les arrebató la mochila y el varón salió tras él corriendo. Le preguntaron si lo reconocería dando una batida, manifestando éste que sí,

por lo que se montaron en el coche patrulla. En la CALLE000, la víctima lo identificó. Iban tres jóvenes caminando. No se habían percatado de su presencia. Pararon el coche y los interceptaron a pie. Iniciaron el cacheo y la victima reconoció sus pertenencias. Se las habían repartido escondidas por la ropa interior. Luis Manuel tenia el dni y unas llaves que la victima reconoció. Ante ellos, no les dio explicaciones. Los otros dos, que eran menores, llevaban la cartera y 330 euros y el otro 110 euros en los calzoncillos".

Por lo que expuesto lo anterior, sí existen indicios de que el acusado tenia conocimiento de la procedencia de los efectos que portaba, no siendo creíble ni verosímil, la declaración exculpatoria que ofrece, por vez primera en el acto del plenario, pues la conducta del acusado consistente en guardarse el dni en su ropa interior, que no el juego de llaves- pues este extremo lo niega-, debido al miedo que le supone la presencia policial, no concuerda con la declaración de ambos agentes, que fue objetiva y concisa, y que no concurren motivos en ella que pretendiere perjudicar al acusado,pues los Agentes manifestaron que el acusado iba andando con los dos menores, que los tres caminaban a unos 50/100 metros del lugar en el que se abandono la mochila sustraída, los tres portaban efectos que se contenían en la misma, y que fueron reconocidos por los perjudicados.

Es decir, el acusado caminaba, al menos, de manera tranquila, portando en su ropa interior dni y juego de llaves previamente sustraídos, sin que se denotase en él ninguna situación o estado de miedo y que el acusado se hubiere guardado dichos efectos de manera apresurada, movido por el miedo, en su ropa interior.

Dichos efectos eran, pues portados por el acusado, aunque el niega que también llevare el juego de llaves, pues isa se hizo constar en el Atestado policial NUM002- ratificado en el acto del plenario por ambos agentes. (Ex folio 3).

Por lo que existen, insistimos, indicios, de que el acusado sabia de la previa comisión del hecho delictivo, por las circunstancias concurrentes del caso concreto, pues el mismo anda de manera tranquila, con los efectos ocultos en su ropa interior, habiendo transcurrido desde que se cometió el hecho delictivo unos 15/20 minutos, por lo que sí existen indicios de que sabia que Feliciano había sustraído previamente una mochila.

Respecto del animo de lucro, estima esta Sala que también concurre pues de hecho el Agente de la Policía Local con carnet profesional NUM000, manifestó en el acto de la vista que se le puso "los pelos de punta porque iban caminado dirección de la casa de la victima". (Minuto 25:01).

Por lo que existiendo prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, existiendo tanto inmediatez temporal desde que se comete el previo hecho delictivo- 15/20 minutos-, hasta que son interceptados, así como cercanía espacial entre el lugar en que es interceptado el acusado junto con los dos menores y el lugar donde fue abandonada la mochila (unos 50/10 metros), el recurso de apelación debe ser desestimado en todas y cada una de sus alegaciones.

TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.