Sentencia Penal 386/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 151/2022 de 09 de noviembre del 2022

PRIMERO.- En primer lugar se alega por el recurrente la necesidad de que se declaren pertinentes las pruebas solicitadas en el escrito de defensa y rechazadas por el Juzgado a quo en auto de 30 de noviembre de 2020, consistentes en documental y pericial tendentes, según se afirma, a probar el estado mental y psicológico del acusado y su imputabilidad en relación con los hechos objeto de acusación. En el acto de la vista en el escrito presentado por el recurrente se insiste en la existencia de una contradicción o desajuste al denegar la documental, alegando que estas diligencias ya fueron admitidas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Fuengirola.

Tal y como acertadamente razonó en la vista el Juez a quo, el recurrente confunde las diligencias que se practican en fase de instrucción con la verdadera prueba que es la que se practica en el acto del plenario, siendo el Juez de lo Penal el competente para resolver sobre la procedencia de la prueba que se propone en los escritos de calificación. La instrucción y el juicio oral persiguen distintos fines y por tanto, la razón de las actuaciones que se practican en cada una de estas fases es también diferente. Mientras que la fase de instrucción tiene por objeto, de conformidad con el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, preparar el juicio oral y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos, en el caso del sumario y conforme al artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, en el caso de las diligencias previas, en el juicio oral, la fase más importante del proceso penal, se realizará, bajo los principios procedimentales de publicidad, oralidad, inmediación y concentración y procesales de contradicción, igualdad de armas y acusatorio, la actividad probatoria, de cuyo resultado procederá la condena o absolución del acusado.

Se alega por el recurrente que el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 de Fuengirola admitió la documental propuesta en el escrito de defensa en los números 3 y 4 en virtud de providencia de 10 de agosto de 2020 ordenando que se librasen los correspondientes oficios, dictando providencia de 31 de agosto de 2020 el citado Juzgado en el que se afirma que careciendo de competencia objetiva al encontrarse la causa en fase de juicio oral la prueba pertinente habrá de proponerse frente al órgano competente para el enjuiciamiento. La única contradicción existente no es la del Juzgado de lo Penal al resolver sobre la admisión de la prueba sin estar vinculado por lo resuelto por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER, sino la de este último Juzgado que admitiendo en la providencia de 31 de agosto de 2020 que carecía de competencia para resolver sobre la admisión de una prueba propuesta en el escrito de defensa, no obstante acuerda librar los oficios correspondientes a la documental propuesta, admitiendo de facto esta prueba. No cabe duda que el JVM carecía de competencia para resolver sobre la pericial y sobre cualquier otra prueba propuesta en el escrito de defensa, siendo competente para ello el órgano al que corresponde el enjuiciamiento ( artículo 659 para el sumario, artículo 785.1 para el Procedimiento Abreviado, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), estableciéndose como particularidad en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados que "las partes podrán solicitar al Juzgado de guardia, que así lo acordará, la citación de testigos o peritos que tengan intención de proponer para el acto del juicio, sin perjuicio de la decisión que sobre la admisión de pruebas adopte el órgano enjuiciador" ( artículo 800.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En suma, y como acertadamente razonó en la vista el Juez de instancia, su decisión no puede estar vinculada por lo que, erróneamente, resolvió el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER excediéndose de su competencia en cuanto a la admisión de prueba para su práctica en la vista.

En cuanto al fondo, el Juez de instancia, una vez recibidas las actuaciones, dictó auto de fecha 30 de noviembre de 2020 en el que se inadmitían las pruebas propuestas en el escrito de defensa como Más documental (3), Otra más documental (4) y Pericial (6). Si bien es cierto que en el citado auto no expusieron las razones de la inadmisión, la defensa reprodujo la petición en el acto de la vista, fundando el Juez la inadmisión en el hecho de que se trataba de Diligencias Urgentes y no era procedente su proposición en ese momento procesal.

Examinando las diligencias practicadas, en la comparecencia del artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Ministerio Fiscal interesó la continuación de las diligencias como Juicio Rápido al estimar suficientes las diligencias practicadas hasta el momento, presentando en ese acto escrito de acusación; la acusación particular se mostró conforme al igual que el Letrado de la defensa. El artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que una vez practicadas las diligencias de instrucción previstas en los artículos 797 y 797 bis, el Juez oirá a las partes personadas y al Ministerio Fiscal sobre cuál de las resoluciones procede adoptar, y en su caso las partes podrán solicitar cualesquiera medidas cautelares frente al investigado o, en su caso, frente al responsable civil, sin perjuicio de las que se hayan podido adoptar anteriormente. En este caso, al haberse considerado por todas las partes así como por el Juez suficientes las diligencias practicadas el Juez ordenó seguir el procedimiento del capítulo siguiente. Si la defensa consideraba necesario a los efectos de valorar la imputabilidad de su defendido que se recabara documental para ser vista por el Médico Forense y previa entrevista personal con el investigado emitiera informe pericial, pudo y debió plantearlo en tal comparecencia, alegando que consideraba insuficientes las diligencias practicadas y solicitando que el procedimiento se transformara en diligencias previas del procedimiento abreviado, lo que no hizo; tampoco a continuación en la comparecencia del artículo 800 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formuló alegación alguna sobre la necesidad de practicar diligencias para articular la defensa sino que no se opuso a la apertura del juicio oral en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Examinadas las actuaciones, resulta que la defensa ni siquiera solicitó que el detenido fuera examinado por el Médico Forense a fin de que emitiera informe sobre su imputabilidad. Es más, cuando se recurrió en apelación la primera sentencia que se dictó en esta causa y que fue anulada en segunda instancia, tampoco se alegó en el escrito de impugnación para el caso de que se estimara el recurso, adhiriéndose para este caso a la apelación, que se había producido indefensión para el acusado al no admitirse las diligencias solicitadas.

La cuestión es si cabe plantear la emisión de un informe pericial como el que se solicita en el escrito de defensa, cuando no se pidió la transformación de las Diligencias Urgentes en Diligencias Previas por estimarse imprescindible esta diligencia a los efectos de acreditar la inimputabilidad o la disminución de la imputabilidad del acusado, sino que de forma expresa se consideraron suficientes las diligencias practicadas a los efectos de la continuación por los trámites del juicio rápido, sin formular después oposición a la apertura del juicio oral. No se trata de la aportación de una documental o de la incorporación de un informe pericial, sino que lo que se solicita es que el Médico Forense, previo estudio de la documental que se solicita que se recabe, y examen personal del investigado emita un informe pericial con carácter previo al acto del juicio, es decir, se pide que por parte del Juzgado de lo Penal se practique una diligencia propia de la fase de instrucción, con citación del investigado ante el IML y que debió conducir a la transformación de las Diligencias Urgentes en Diligencias Previas, para la emisión del citado informe y en su caso, tras ser puesto de manifiesto a las partes, la declaración del perito, en fase de instrucción y/o en el plenario. Admitir lo que pretende la parte en cuanto a la pericial, y la documental que se solicita para ser entregada al Médico Forense, supondría desvirtuar la propia naturaleza del procedimiento introducido por la LO 38/2022 de 24 de octubre que en su Exposición de Motivos expone que "La genuina y más importante aceleración de estos procesos rápidos -aunque no la única- es la que ha de darse en el tiempo que transcurre desde la incoación del proceso penal hasta la celebración del juicio oral, sin perjuicio de que también éste, así como la emisión de la sentencia y la tramitación de los eventuales recursos, se realicen con rapidez. A estos efectos, la pieza clave del nuevo procedimiento consiste en una instrucción concentrada ante el Juzgado de guardia: toda la fase de instrucción y de preparación del juicio oral ha de ser realizada en brevísimos plazos ante el órgano judicial".

No pudiendo practicarse por el Juzgado de lo Penal la prueba pericial en los términos que se solicita al tratarse de una diligencia propia del Juzgado de Instrucción, puesto que exige recabar documentación, citación del investigado ante el IML, emisión del informe forense y en su caso ratificación del mismo, esta diligencia debió solicitarse, de estimarse procedente y necesaria, ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER en la comparecencia del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, su práctica y la transformación de Diligencias Previas, no siendo procedente su proposición en el escrito de acusación.

Pero es que además la prueba que se inadmitió y ha de verse como un todo, dado que el sentido de la documental era que fuera examinada por el forense, es inútil en los términos que se solicita; puesto que lo que se trata es de conocer la imputabilidad del acusado en el momento de la comisión de los hechos habría tenido sentido si se hubiera solicitado que el mismo hubiera sido visto por el médico forense en el servicio de guardia cuando fue presentado como detenido, o que al menos se hubiera solicitado en ese momento para su práctica en fase de instrucción, y no meses después de los hechos, cuando se resuelve por el Juzgado de instancia.

Por todo ello este motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia estimándose que no ha existido prueba de cargo valida con un significado incriminatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia estimando insuficiente a tal fin lo manifestado por la testigo, víctima de los hechos.

Es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verifcar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas". Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juicio del tribunal a quo.

A la luz de esta doctrina jurisprudencial examinada la sentencia dictada por el Juez de instancia y tras el visionado del acto del juicio, se constata que se ha producido una valoración pormenorizada y razonable de la prueba practicada llegando a la conclusión de considerar probado que sobre las 23:00 horas del día 2 de agosto de 2020 el acusado Olegario se personó en la vivienda de su ex pareja, Carla ubicada en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000, donde propino fuertes empujones y patadas a la puerta de la vivienda para tratar de acceder a su interior, pese a la resistencia que Carla opuso. Se llega a esta conclusión vista la admisión por parte del acusado de haber acudido al domicilio de la víctima el día de los hechos, que se produjo un incidente en el cual ambos se insultaron y que esa noche había ingerido alcohol. Se examina la declaración de la víctima a la luz de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotar de credibilidad sus manifestaciones incriminatorias, habiendo manifestado esta que el acusado acudió esa noche a su domicilio para pedirle dinero, y al negarse, empezó a propinar empujones y patadas a la puerta, oponiendo ella resistencia para que no pudiera acceder al domicilio. Además las manifestaciones han resultado corroboradas por la declaración testifical de la hija de ambos que confirmó el testimonio vertido por su madre en el plenario, con iguales garantías de verosimilitud. Tras razonar la valoración de la prueba personal el Juez de instancia considera enervada la presunción de inocencia. No es posible corregir en esta alzada la valoración de las pruebas personales efectuada, de forma razonable y razonada, por el juzgador a quo, por lo que debemos atenernos a dicha valoración probatoria, que aquí debe darse por íntegramente reproducida, y debemos atenernos, igualmente, al resultado de dicha valoración probatoria, que no es otro que el que se refleja en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Por lo expuesto debe desestimarse este motivo de apelación.

TERCERO.- Se alega también por el recurrente que los hechos declarados probados no pueden integrarse en el tipo de coacciones tal y como se recoge en la sentencia, que entiende que la conducta del acusado es subsumible en este tipo penal ya que el acusado hizo uso de la vis física en una intención deliberada de imponer su presencia en la vivienda de la víctima de forma no consentida. Se alega por el recurrente que la hija declaró que su padre se personó en la vivienda para hablar con ella, no para molestar a su expareja.

El artículo 172.2. del Código Penal castiga al "que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

De conformidad con la STS, Penal sección 1 del 21 de enero de 2021, con cita de otras, "Conforme señalábamos en la sentencia núm. 658/2020, de 3 de diciembre, "La protección de la libertad amparada en el artículo 172 del Código Penal, castiga la conducta de quienes impidan a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compelan a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, imponiendo las penas en su mitad superior cuando tal coacción tenga por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. Los requisitos tipológicos que configuran las coacciones graves " se resumen en: 1) Empleo de violencia con una cierta intensidad, que comprenda alguna de las tres posibles modalidades de "vis physica", "vis compulsiva" o intimidación, o bien "vis in rebus"; 2) Dinámica comisiva dirigida a impedir hacer o compeler a efectuar; 3) Relación de causalidad entre ambos elementos; 4) Elemento subjetivo, determinado por la finalidad de atentar contra la libertad, como ánimo tendencial de restringir la libertad ajena; y, por último, 5) Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva ". ( STS nº 1091/2005, de 10 de octubre). También ha señalado esta Sala que " la mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y por tanto una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz, y causal respecto al resultado perseguido". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 552/2015, de 23 de septiembre.

La diferencia entre el delito menos grave y el leve radica en la gravedad o levedad de la fuerza física o moral empleada y en la mayor o menor incidencia de la misma en la libertad de decisión y de acción del sujeto pasivo, lo que exige un examen casuístico de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Será delito menos grave cuando se de una patente y adusta agresión contra la libertad personal, y atente de forma grave a la autonomía de la voluntad y como leve en caso contrario, debiendo ser examinado cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto".

No cabe duda de que concurren los requisitos típicos en los términos recogidos por la sentencia recurrida, pues con independencia del motivo inicial por el que el acusado acudió a la vivienda de la víctima, lo cierto es que intentó entrar contra la expresa voluntad de su expareja, haciendo uso de violencia en las cosas dando golpes y patadas en la puerta, sin tener en cuenta la oposición de la moradora a que entrase en la vivienda, siendo indiferente para el acusado la voluntad manifestada de la víctima que con su acción, trató de doblegar.

Se alega que el grado de ejecución apreciado, tentativa acabada, no es adecuado, ya que estima que debió entenderse que se trataba de una tentativa de inacabada, entendiendo que se produjo un desistimiento de la ejecución ya iniciada, ya que la víctima declaró que proporcionó agua al acusado y este se marchó de la vivienda. De conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Código Penal el acusado realizó todos los actos que debían conducir al resultado previsto, que no era otro que acceder a la vivienda contra la voluntad de la víctima, estimándose en la sentencia que no pudo finalmente acceder al domicilio dada la oposición mostrada por ella, siendo indiferente a tal fin si finalmente ella, para que él se fuera, le dio agua o no, pudiendo más bien entenderse este dato como consumación, al haber conseguido quebrar la voluntad de la víctima que le dejó entrar a beber agua, que como desistimiento.

Por todo ello deben desestimarse estos motivos de apelación, con confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,