Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 102/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 612/2008

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 102/2012

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOCE DE MÁLAGA

DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 8390/2006

SENTENCIA Nº. 221

Iltmos. Sres.

Presidente

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. Magistrados

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

D. CARLOS PRIETO MACÍAS

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de abril del año dos mil doce.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado número 612/2008 del Juzgado de lo Penal número Nueve de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito continuado de Estafa, contra el actual apelante, Jesús Manuel , mayor de edad, natural y vecino de Málaga, representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Buxo Narváez, y defendido por el Letrado, D. Pedro Mora Lima. Han ejercitado la acusación particular, D. Alberto , representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales, D. Juan García Sánchez Biezma, quien ha actuado bajo la dirección técnica de la Letrada, D. Gema Sánchez García, y Dª. Silvia , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Mª. del Carmen Martínez Torres, quien ha actuado bajo la dirección técnica del Letrado, D. Antonio J. Molina Montero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha treinta de septiembre del año dos mil once, el Juzgado de lo Penal número Nueve de esta Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Este órgano jurisdiccional declara expresamente probado: ' ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado, Jesús Manuel , que poseía un establecimiento de venta de vehículos denominado 'Gestiones del Automóvil A. Mora, S.L', con ánimo de ilícito benéfico, recibió de Silvia en agosto 2.006 una cantidad de 5.000 euros por la compra del vehículo marca Seat, modelo Ibiza, matrícula ....-RVW , que se encontraba pendiente de unas pruebas mecánicas, habiéndose apoderado del dinero y del vehículo de Silvia para cuya venta se obligó en fecha 21 de septiembre de 2.006, resultando que esta última no ha conseguido la sustitución del vehículo adquirido por otro ni que le fuera reintegrado el precio abonado por su compra, quedando el citado turismo finalmente en poder de su antiguo propietario, siendo pues víctima del engaño del acusado, con quién ya no pudo volver a contactar. Igualmente, el acusado, en el mes de julio de 2.006, recibió el vehículo Renault Clío ....-XDW , propiedad de Alberto , para proceder a su venta, sin que este último haya podido volver a contactar con Jesús Manuel , el cual, con ánimo de ilícito beneficio se ha apoderado de su vehículo, vendiéndolo a una tercera persona, sin llegar a recibir, Alberto la cantidad abonada por dicho vehículo. Los anteriores hechos los cometió el acusado, mediante engaño y aparentado una credibilidad y solvencia que no tenía a través de su negocio de venta de vehículos. De igual forma, el acusado, vendió en mayo de 2.006 a Geronimo un vehículo ....-FXC , que constaba en la Dirección General de Trafico a nombre de un tercero, resultando que por determinadas vicisitudes Geronimo no consiguió la documentación relativa a la transferencia del vehículo, habiendo pagado ya el importe de dicha transferencia, que asciende a 120 euros, si bien finalmente pudo consensuar con el titular registral la realización de los trámites pertinentes para registrarlo a su nombre.'; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:' Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jesús Manuel de la infracción penal por la que venía siendo acusado a tenor de lo proclamado en el fundamento de derecho 4º de la presente sentencia, con declaración de costas procesales de oficio. Debo CONDENAR Y CONDENO a Jesús Manuel , como autor criminalmente responsable del delito continuado de ESTAFA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN (2 años y 6 meses) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO al anterior, como responsable civil, a indemnizar a: 1º.- Silvia en la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 euros). 2°.- Alberto en la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS EUROS (6.500 euros). Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al condenado, abónesele la totalidad del tiempo que por esta causa hubiere estado privado de libertad. Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el término de diez días para ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Una vez firme la presente, procédase a su ejecución sin más trámite, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes. Llévese el original al libro de sentencias. Así por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, Jesús Manuel , aduciendo como motivos de recurso: 1º) Que su patrocinado era administrador de la entidad Gestión del Automóvil, Antonio Mora S.L. y la acusación se ha dirigido contra él obviando a la empresa.; 2º) Vulneración del principio de Presunción de Inocencia y de intervención mínima del derecho penal, por incompetencia de jurisdicción.; 3º) Vulneración de los artículos 779 , 780 y 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución , por vulneración de los principios de defensa, dualidad y oralidad.; 4º) Prescripción, si se accede a la nulidad postulada en el ordinal anterior.; 5º) Infracción del artículo 24 .1 de la Constitución , al no haberse accedido a la práctica de una prueba admitida, la pericial caligráfica.; 6º) Infracción de los artículos 248 y 249, así como infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.; 7º) Falta de tutela judicial efectiva, al habérsele originado indefensión con la propuesta subsidiaria por una de las acusaciones de la comisión de un delito de Apropiación Indebida, y 8º) Infracción del artículo 21.6 del Código Penal , al no haberse acogido la atenuante analógica de dilaciones indebidas propuesta.

Terminó con la súplica de que, previos los trámites pertinentes, se revoque la sentencia de instancia por los motivos indicados y, subsidiariamente, se proceda a la apreciación de la atenuante invocada y en su caso con el carácter de muy cualificada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso referido, dentro del plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, se presentaron sendos escritos de impugnación al recurso suscritos por el Ministerio Fiscal y por el Procurador de los Tribunales, D. Juan García Sánchez Biezma, en nombre y representación del acusador particular, D. Alberto .

Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde, sin necesidad de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

1º- Sobre la indefensión alegada.- Compartimos la perplejidad que expuso la acusación particular en su escrito de impugnación al tratar de rebatir este motivo de apelación. El hecho de que las defensas no hayan traído al proceso a la entidad Gestión del Automóvil Antonio Mora S.L ha imposibilitado que pueda haber sido declarada responsable civil subsidiaria la citada entidad, pero nada empece a la exigencia de responsabilidad penal al autor material de los hechos, el apelante, instruido desde el inicio de los hechos que se le imputaban, por lo que no cabe apreciar indefensión alguna.

2º) Sobre la vulneración de los principios de presunción de inocencia y de intervención mínima del Derecho Penal denunciada .- El intento expuesto bajo este ordinal de derivar la actuación del acusado al ámbito del incumplimiento de un contrato civil no puede tener el éxito pretendido. La simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil. Existe delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y de su propio incumplimiento, que es lo que aquí ha ocurrido. Nos encontramos ante los denominados contratos o negocios civiles criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo que precisamente consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe. Dice el sentenciador al final del segundo de los fundamentos de derecho, tras analizar los testimonios de las víctimas y la prueba documental ' Todo ello conduce a declarar acreditado que el acusado nunca tuvo intención de pagar el dinero que correspondía por la venta de los coches a los denunciantes'. La prueba inculpatoria analizada por el sentenciador hace estéril la invocación del principio de presunción de inocencia, sin que, por otra parte, sea ocasión adecuada para argüir el principio de intervención mínima de derecho penal, pues se trata de un principio de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador y no al juzgador.

Silvia , que ya ante la instructora había expuesto en síntesis su versión de los hechos, a los folios 37 y 38 de las actuaciones, en el plenario, a partir del minuto 40 del vídeo segundo, fue mucho más explícita, matizando que el depósito del vehículo por su defectuoso estado se hizo con la conformidad de Jesús Manuel , quien, a partir de entonces rehuyó cualquier encuentro con ella. Vender un vehículo en defectuoso estado entraña un engaño al comprador, en el que se insiste, cuando el autor del engaño persiste en retener el desplazamiento patrimonial obtenido, pese a que el ardid ha sido descubierto, dando falsas esperanzas de devolución del dinero entregado a la compradora. Nada hay de reprochable en que el sentenciador haya dado crédito a las manifestaciones de la víctima, que declara bajo juramento y advertida de las penas con que el Código Penal castiga el falso testimonio, en detrimento de las inconsistentes excusas del acusado, que haciendo uso de su derecho constitucional a no declararse culpable, pretendía hacer creer que la cantidad obtenida como precio del vehículo la había invertido en repararle.

En el caso de Alberto , que entregó un vehículo al acusado para que procediera a su venta, el debate se presenta sin matices. El denunciante se queja de que el denunciado procedió a transferir su vehículo sin abonarle el precio, en tanto que el acusado afirmó en el plenario que sí lo pagó y por eso firmó la trasferencia. Como en el caso anterior es la credibilidad de los testimonios vertidos en el plenario lo que ha valorado el sentenciador. Tampoco logró Alberto contactar con el denunciado, para reclamarle el cumplimiento de su obligación de pago.

Con frecuencia, en trance similar al presente se trae a colación la tradicional, firme y consolidada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que atribuye al juzgador de la misión de graduar credibilidades de los testimonios que ante él se vierten, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La prueba en el proceso penal no tiene otros limites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana. Nada hay que se parezca a un sistema tasado. Puede condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aun cuando en todo caso la resolución judicial ha de ser motivada, de acuerdo con el artículo 120.3º de la Constitución Española .

Cierto es que el recurso de apelación interpuesto confiere a esta Sala plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez ' a quo ' no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pero nada hay de censurable en cuanto, con encomiable meticulosidad, razona el juzgador en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia.

Inatendible es, por tanto, el motivo analizado.

3º)Sobre la vulneración de los artículos 779 , 780 y 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución , por vulneración de los principios de defensa, dualidad y oralidad.

La cuestión se suscitó al inicio del plenario, en el turno de intervenciones que prevé el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y fue contestada en el acto por el sentenciador, quien amplió considerablemente su respuesta en la sentencia, por lo que suficiente es con recordar, como él ha hecho, la pacífica doctrina del Tribunal Constitucional que restringe la nulidad de actuaciones a los supuestos en los que se haya producido una real y efectiva indefensión, de lo que no hay aquí atisbo alguno, para dar respuesta desestimatoria a este motivo de apelación.

4º) Sobre la invocación de la prescripción Como la propia parte reconoce, únicamente cabría analizar la mediación de este instituto si consideráramos que el procedimiento ha permanecido paralizado desde el auto de 10 de junio de 2007, pero al no acceder a la nulidad postulada en el ordinal precedente es obvio lo inatendible de la propuesta.

5º) Sobre la infracción del artículo 24 .1 de la Constitución , al no haberse accedido a la práctica de una prueba admitida, la pericial caligráfica.

En el plano legislativo, desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo que se consagran en el artículo 24 de la Constitución , el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es de los más destacados. En esta línea, los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación- tanto el artículo 6.3 d) del Convenio de Roma , para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1.950, como el artículo 14.3 e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 9 de diciembre de 1.966- proclaman que toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo.

El derecho a utilizar los medios de prueba, por tanto, tiene rango constitucional en nuestro derecho, pero no es un derecho absoluto. Ya la propia Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes, de manera que tal derecho de las partes no desapodera al tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás.

La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha establecido dos grupos de requisitos para el ejercicio de tal derecho: unos requisitos formales y otros requisitos materiales o de fondo.

Entre los primeros, se señalan: 1º) Que la diligencia probatoria sea solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso.

2º) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3º) Que ante la decisión de prescindir de la prueba, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta.

4º) Que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que pueda valorarse la trascendencia de la prueba propuesta.

Entre los requisitos materiales o de fondo, se destacan: 1- Que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión.

2- Que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, cuando con reiteración afirma que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones: a) Que la prueba sea pertinente, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el ' thema decidendi ', pues sólo a ella se refiere el artículo 24.2 de nuestra Constitución . Este derecho 'no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes'; por otra parte, 'corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase'.

b) Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental, que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que prescribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal, o, lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa''.

Es en este último apartado donde se encuentra la respuesta a la cuestión suscitada por el apelante. La prueba pericial que fue inicialmente aceptada pese a su defectuosa proposición, sin designación de perito en la forma que prescribe el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y a que era irrelevante, finalmente no se practicó, lo que resulta inocuo a los efectos aquí pretendidos, pues se trataba de una prueba innecesaria que no debió nunca ser admitida, ya que no se imputaba la comisión de un delito de Falsedad y la entrega del vehículo por Dª. Silvia ya venía siendo reconocida por el acusado en su declaración ante la instructora del Juzgado de Instrucción número nueve de Málaga, que obra al folio 79 de las actuaciones.

6º) Sobre la denunciada infracción de los artículos 248 y 249, así como la infracción de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba .

En el desarrollo de este ordinal vuelve a insistir el apelante en que no nos encontramos ante un delito continuado de Estafa sino ante contratos civiles. Ya hemos expuesto que compartimos la convicción del juzgador sobre la concurrencia del engaño, elemento diferencial de una y otra apreciación.

7º) Sobre la falta de tutela judicial efectiva, al habérsele originado indefensión con la propuesta subsidiaria por una de las acusaciones de la comisión de un delito de Apropiación Indebida.

Bajo este apartado totalmente innecesario, en cuanto que la condena del recurrente no es por delito de Apropiación Indebida, sino por el delito continuado de Estafa, se formulan alegatos inconexos y se llega a solicitar la nulidad de la sentencia por el hecho de que en el relato de hechos probados se haga constar que '...se ha apoderado de su vehículo', con lo que estima el recurrente que se ha incurrido en quebrantamiento de forma.

Viene señalando la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 12 de noviembre de 2009 , entre otras), que la predeterminación del fallo que contempla el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige para su apreciación los siguientes requisitos: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean, por lo general, asequibles tan sólo para los juristas o técnicos, y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

El motivo de recurso, al igual que los anteriores, debe decaer, pues el término 'apoderamiento' es de uso corriente.

8º) Sobre la infracción del artículo 21.6 del Código Penal , al no haberse acogido la atenuante analógica de dilaciones indebidas propuesta.

Se plantea la existencia de dilaciones indebidas en el transcurso de la tramitación de las actuaciones. El concepto de dilaciones indebidas es de naturaleza abierta. Ello quiere decir que proporciona un criterio orientador de la decisión del tribunal, pero que no pone a disposición de éste una definición fija y cerrada. Por lo tanto, su contenido debe ser ante todo precisado y para ello, siguiendo el imperativo que establece el artículo 10.2 de nuestra Constitución , se debe recurrir al artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos , que define la duración del proceso como razonable (' dans un délai raisonnable', 'innerhalb einer angemessenen Frist', 'within a reasonable time ').

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Mucho se ha debatido desde el año 1991, en el que se inició la polémica en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre la naturaleza de esta atenuante, cuya fundamentación se ha pretendido fijar sin éxito en una especie de compensación por haberse infringido el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas, pues la atenuante rige sólo en la jurisdicción penal, y el referido derecho constitucional proyecta vigor en todos los órdenes jurisdiccionales. En esta línea, en la sentencia 150/1991 del Tribual Constitucional puede leerse: ' el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso - 'poena naturalis'-, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya «pagada» por la excesiva duración del proceso '.

Muestra evidente del debate a que nos hemos referido son los Plenos no Jurisdiccionales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: a) El de 2 de octubre de 1992, en el que se acordó, frente a la tesis de dar a los retrasos el valor de una atenuante analógica como así se había efectuado en varias ocasiones - sentencia de 14 diciembre 1991 -, que debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

b) El Pleno de 29 abril 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una atenuante al acusado con apoyo en la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones.

c) El Pleno de 21 mayo 1999 en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21,6 del Código Penal , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada.

Lo cierto es que desde entonces tal posibilidad de aminoración de la responsabilidad penal ha ido adquiriendo carta de naturaleza hasta obtener sustantividad propia, merced a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, de 22 junio 2010. En el artículo 21 del vigente Código Penal , entre las circunstancias atenuantes, se incluye:' 6ª) La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' La atenuante, en su actual regulación, se somete a cuatro requisitos: 1) la dilación debe ser indebida; 2) debe ser extraordinaria; 3) no debe ser imputable al inculpado y 4) deber ser desproporcionada en atención a la complejidad de la causa.

El análisis de estos requisitos requiere que su propuesta venga precedida de un pormenorizado estudio de la tramitación seguida. Al respecto ha de tenerse en consideración que la doctrina jurisprudencial enfatiza en la necesidad de que en la propuesta de esta atenuante se denuncien los periodos de paralización del procedimiento que considere el proponente que pueden dar motivo a la apreciación de la atenuante, sin que sea válida una invocación genérica como la formulada por el actual recurrente quien, en el escrito de conclusiones provisionales no hizo alusión a la atenuante analizada, sino que introdujo su propuesta en conclusiones definitivas, minuto 09:00 del vídeo 3, con una invocación genérica de que habían transcurrido más de tres años.

Además, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido previamente a mostrar su queja en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como se dice en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2002 , no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución . La petición de la defensa de suspensión del juicio para la práctica de una prueba notoriamente innecesaria es un argumento más para no advertir motivos suficientes para variar la decisión del sentenciador motivada en el sexto de los fundamentos de derecho de la inconsentida sentencia.

En consecuencia, y por las razones expuestas, este motivo también ha de desestimarse.

9º) Costas.- Pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debíamos desestimar y desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Buxo Narváez, en nombre y representación del condenado, Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Nueve de Málaga, con anterioridad especificada, que se confirma íntegramente en esta alzada, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.