Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 111/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION TERCERA

RECURSO: Apelación Juicio Rápido 111/2012

Proc. Origen: Juicio Rápido 384/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE MALAGA

Negociado:

Recurrente: Bernabe

Procurador : FRANCISCA GARCIA GONZALEZ

Abogado : MATILDE ALGUACIL CONDE

SENTENCIA NÚM. 413/12

Ilustrísimos señores:

Magistrado-Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

En Málaga, a veintinueve de junio de 2012

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 111/12, incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal 8 de Málaga en Juicio Rápido 384/10, siendo parte el Ministerio Fiscal, apelante Bernabe , representado por el/la Procurador/a D/ña. FRANCISCA GARCIA GONZALEZ y defendido por el/la Letrado/a D/ña MATILDE ALGUACIL CONDE , siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias urgentes que, una vez concluidas, fueron remitidas al Juzgado de lo Penal 8 de Málaga, para su enjuiciamiento, que dictó sentencia con fecha de 22 de diciembre de 2011 , que contiene el siguiente relato de hechos probados: 'Éste órgano jurisdiccional declara expresamente probado: 'Que el acusado Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales; sobre las 02.35 horas del día 17 de julio de 2010 conducía el vehículo de su propiedad marca/modelo Alfa Romero 147 matricula ....QQQ circulando por la Avda. Antonio Machado (a la altura del Centro de Exposiciones) de Benalmádena (Málaga), haciéndolo previa ingestión de bebidas alcohólicas, presentando evidentes síntomas de embriaguez (habla repetitiva, olor a alcohol elevada, deambulación vacilante y coordinación de movimientos lenta -folios 2 y 8-) que disminuían sus facultades psicofísicas para la conducción de vehículos con el consiguiente riesgo para el tráfico viario.

Sometido el acusado a las pruebas de detección de impregnación alcohólica (mediante etilómetro homologado, revisado y verificado) arrojó un resultado positivo de 0.52 y 0.50 mg/l de alcohol en aire espirado a las 03.04 horas y 03.26 horas, respectivamente, del citado día 17/07/2010.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a Bernabe como autor de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el art. 379.2º primer inciso del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre), ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; imponiéndole la pena de SIETE (7) MESES de MULTA a razón de la cuota de diez euros/día, totalizando dos mil cien euros (2.100 euros, esto es 210 días-cuota/multa), con RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA, previo apremio, de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas no satisfechas; y PRIVACIÓN del DERECHO a CONDUCIR VEHÍCULOS a MOTOR y CICLOMOTORES durante UN (1) AÑO y DOS (2) MESES; asimismo le condeno al pago de las COSTAS procesales que puedan haberse causado. '

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado Bernabe , admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Bernabe , que apoya su recurso, en suma, en el error en la apreciación o valoración de la prueba, considerando nula la prueba de detección del alcohol que le fue realizada al apelante, suponiendo todo ello vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del art 379.2 del CP por el que se le condena, alegando igualmente dilaciones indebidas.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado la prueba en esta alzada, solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia, de imposible reproducción en esta alzada; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción es el resultado de la prueba de detección de alcohol con el aparato que se encuentra identificado en el atestado (folio 4 de la causa) y que se considera debidamente calibrado, en el que consta que el apelante dio los resultados de 0.52 y 0.50 mg/l de alcohol en aire espirado, teniendo, además, evidentes síntomas de embriaguez tal y como consta en la diligencia de sintomatología obrante al folio 8 (habla repetitiva, olor a alcohol elevada, deambulación vacilante y coordinación de movimientos lenta), que fue debidamente ratificada en el plenario, lo que acredita que el acusado ahora apelante no estaba capacitado para conducir, creando el consiguiente peligro para la seguridad del tráfico.

Se alega por el apelante que el etilómetro no se encontraba calibrado y con las revisiones al día, haciendo una serie de consideraciones sobre la falta de validez de la pegatina a la que se hace alusión en el folio 4 de la causa, considerando que por ello carece de validez el resultado de dicha prueba.

Esta Sala, examinando la causa, ha podido comprobar que no se encuentra incorporado el certificado de calibración del etilómetro, pero esa circunstancia no priva de efectividad las pruebas de medición practicadas, pues en el atestado se expresa en la 'Diligencia de Calibración' que el aparato empleado se encontraba debidamente calibrado, lo cual fue ratificado en el plenario por la Policía Local de Benalmádena.

Si la defensa de Bernabe entendía que tal afirmación no era ajustada a la realidad pudo impugnar tal afirmación e instar la comprobación documental de esta circunstancia. Pero esta postura defensiva no puede implicar la obligación a cargo de la acusación de aportar al proceso en todos los casos la prueba concreta del buen estado de los aparatos como un requisito probatorio específico.

En definitiva, la costumbre que se ha ido imponiendo en la praxis de unión a los atestados de una fotocopia del certificado de calibración de los aparatos, indudablemente útil y conveniente para facilitar el desarrollo de las actuaciones, no configura un requisito legal, ni su omisión implica la inexistencia o invalidez de la medición, como se pretende. Es por ello que la defensa, lejos de alegar y tratar de probar la falta de validez de la pegatina en cuestión, por defectos meramente formales, debió de solicitar el certificado de calibración, para sí demostrar su postura procesal defensiva; esto es, que el aparato no estaba calibrado, siendo lo cierto que tal prueba no se ha practicado, por lo que el resultado de la misma es válida a los efectos pretendidos por la acusación.

No se aprecia, por tanto, el error en la valoración de la prueba denunciada por el apelante, y el Juez a quo ha valorado validez al resultado de la prueba de detección de alcohol que consta en la s actuaciones, y al resultado de la testifical practicada en las personas de los policías locales que ratificaron la diligencia de sintomatología, extrayendo la correcta conclusión de que la previa ingesta de alcohol disminuía las facultades psicofísicas del ahora apelante para la conducción de vehículos, creando el consiguiente riesgo para el tráfico viario, dando credibilidad a lo expuesto en tal sentido por los policías locales que declararon en el juicio y no a lo expuesto por el ahora apelante, lo que conlleva a la necesidad de desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución recurrida, la que ha de ser confirmada en todos sus extremos, al haber quedado fracturado en virtud de dicha prueba el principio de presunción de inocencia recogido en la Constitución española y ser los hechos constitutivos de un delito contra la seguridad vial del art 379.2 del CP , por el que ha sido condenado.

En el recurso de apelación igualmente se solicita la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, al considera que ha habido tales en el desarrollo del plenario, que hubo de suspenderse con anterioridad con la finalidad de que declarara un testigo, al que finalmente se renunció.

Pero dicha circunstancia no fue objeto de formulación en el acto del juicio oral, en la fase de conclusiones definitivas. En su consecuencia no puede introducirse en vía de apelación una cuestión nueva que no ha sido objeto del enjuiciamiento y por lo tanto ajena a los motivos de recurso a los que se refiere el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La adición de hechos nuevos, por vía de recurso, sería contraria a la buena fe procesal, a la que se refiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contrariando el principio de igualdad de armas implícito en el principio de las garantías procesales para un juicio justo, al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución . Al alegarse en el trámite extemporáneo de recurso la contraparte no lo pudo someter a la prueba y a la contradicción en el acto del juicio oral, siendo lo cierto, además, que si tales cuestiones planteadas 'ex novo' en el recurso de apelación, se aceptaran en esta sentencia dictada en alzada, también 'ex novo', se suprimiría para la contraparte la doble instancia, toda vez tal decisión no sería recurrible.

El Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia 'ex novo' vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación ( STS de 18 de enero de 1.981 , 11 de junio o 13 de noviembre 1991 , 30 de junio de 2.000 , 8 de junio de 2.001 ), circunstancia la descrita que aquí no acontece en la medida que en ninguna parte de la resultancia fáctica de la resolución recurrida se recoge la posibilidad de estimar la circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada en el recurso.



SEGUNDO.- Que de conformidad con lo señalado en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al recurrente en apelación las costas que puedan haberse causado con motivo del recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernabe contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal 8 de Málaga en Juicio Rápido 384/10, y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, con imposición al recurrente de las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.