Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 116/2013 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION 3ª

ROLLO DE APELACION Nº116/13

Juzgado de procedencia: Instrucción nº1 de Coin

Procedimiento: Juicio de Faltas nº156/12

SENTENCIA Nº 309/2.013

En Málaga a 20 de mayo de 2013.

Vistos en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga constituida por un solo Magistrado, la Ilma. Sra. Doña Beatriz Sánchez Marín , los autos del Juicio de Faltas nº156/12 procedentes del Juzgado de instrucción nº1 de Coin y seguido por presunta falta de incumplimiento del régimen de visitas, con la intervención de Doña Genoveva , como denunciante, y de D. Lucas como denunciado; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instrucción nº1 de Coin se dictó en fecha 15/01/13 sentencia en la que se declara probado que ' Con carácter habitual, en varias fechas indeterminadas, Lucas , impidió que la amiga de su ex pareja recogiera a la hija que tiene las partes de este procedimiento en común, incumpliendo así las obligaciones establecidas en el auto de medidas civiles relativo a la orden de protección dictada.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Lucas del que se dio traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto, y no habiéndose interesado la práctica de pruebas ni la celebración de vista, quedaron los autos a disposición del Magistrado designado para resolver el mismo.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que quedan sustituidos por los siguientes: Que Doña Genoveva y Lucas tienen en común un hija menor de edad que actualmente cuanta con trece años de edad; Que la guardia y custodia de la menor la tiene el padre; que se desconoce el contenido de la resolución por el que se estable el régimen de vistas a favor de la madre; No ha resultada acreditado que los días 13 de Abril de 2012, 4 de mayo y 25 de mayo de 2012 le correspondiese a la madre estar con la menor sin que tampoco haya resultado acreditado una negativa el padre al cumplimiento del régimen de visitas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de instrucción se alza el apelante alegando que en ningún momento se ha negado a entregar a su hija a la madre, que es ella la que no se quiere ir con ella y que los fines de semana que le corresponde ni siquiera va a por ella.

Tradicionalmente tanto la doctrina como la jurisprudencia, cuando han tratado el delito o falta de desobediencia, han sido unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una sentencia no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa, precisándose la existencia de una orden o requerimiento concretos, y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario, para integrar la infracción.

El articulo 618.2 CP castiga al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. Dicha redacción si bien parece excluir el previo requerimiento, siendo suficiente para integrar el tipo el incumplimiento de la resolución judicial, lo cierto es que como infracciones dolosa no excluyen el elemento subjetivo propio de la desobediencia, constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de la orden o mandato ( SS. TS de 22 de junio y 10 de julio de 1992 ), a lo que, en ocasiones, añade la jurisprudencia, el específico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

En el presente supuesto no solo no resulta una oposición o voluntad rebelde del padre al cumplimiento sino mas bien una negativa de la hija de irse con la madre sino que ni siquiera resultada acreditado el contenido del régimen de visitas establecido, desconociéndose incluso la resolución misma por la que se establece. Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral, regla general de la que tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que no alcanza a cualquier acto de la investigación sumarial, sino a aquellos con respecto a los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se haya garantizado la posibilidad de contradicción o el ejercicio del derecho de defensa.

En el supuesto enjuiciado al no haberse practicado, en el acto del juicio, prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al denunciado, en aplicación del principio 'in dubio pro reo ' procede dictar sentencia absolutoria.

Por tanto, atendido todo lo expuesto hasta ahora, es decir, resultando insuficiente la conducta del progenitor denunciado en los términos descritos en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia para integrar el tipo del art. 618.2 CP , procede estimar el recurso interpuesto y revocar la resolución recurrida en el sentido de absolver al recurrente de la falta por la que había sido condenado.



SEGUNDO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, habiéndose estimado el recurso con la consiguiente absolución del recurrente, procede declarar de oficio las costas, tanto las de la alzada como las de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas contra la sentencia de fecha 15/1/13 del Juzgado de instrucción nº1 de Coin , revocando la misma en el sentido de absolver al citado recurrente de la falta de incumplimiento del régimen de custodia por la que había sido condenado, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada así como las de la instancia.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual, remítase junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando constituida en audiencia pública ante mí el Secretario. Doy fe.