Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 167/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN 3ª

ROLLO DE APELACIÓN nº 105/13

Juzgado de procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MÁLAGA

Procedimiento origen : JUICIO RAPIDO 47/13

Apelante: Pio

Procurador: D. JUAN CARLOS RANDON REYNA

Abogado: D. FRANCISCO JOSE JIMÉNEZ LEON

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN 3ª

SENTENCIA NÚM. 327/2013

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

DÑA. Beatriz Sánchez Marin

En Málaga, a 23 de mayo de 2013

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 105/13 incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal 8 de Málaga en juicio rápido 47/13, seguido por delito de robo con fuerza en casa habitada, siendo parte el Ministerio Fiscal, apelante Pio , representado por el Procurador D. JUAN CARLOS RANDON REYNA y defendido por el letrado D. FRANCISCO JOSE JIMÉNEZ LEON siendo Ponente Doña Beatriz Sánchez Marin, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción 7 de Málaga instruyó Diligencias urgentes 6/13 que, una vez concluidas, fueron remitidas al Juzgado de lo Penal 8 de Málaga, para su enjuiciamiento, que dictó sentencia con fecha de 5 de marzo de 2013 , que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Que sobre las 15:25 horas del día 8 de enero de 2013, en la calle Villanueva del rosario de esta localidad, el acusado Pio , con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, tras fracturar la ventana del copiloto de la autocaravana marca Ford modelo Transit matrícula RRRR... , propiedad de Dña. Felisa y en la que residía con Ambrosio , accedió al interior de la misma y sustrajo de ella diversos objetos de los cuales no pudo llegar a disponer al ser sorprendido por agentes de policía cuando abandonaba dicho lugar.

Que los daños ocasionados a la mencionada autocaravana han sido tasados pericialmente en la cantidad de 345,06 euros.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Condenar a Pio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.

Igualmente, condenarle a que indemnice a Dña. Felisa en la cantidad de 345,06 euros por los daños ocasionados a la autocaravana de su propiedad.

Finalmente, condenarle a que pague las costas causadas. '

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado Pio , admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida con la única salvedad de eliminar de los mismos la siguiente frase: 'y en la que residía con Ambrosio ' , por lo que los hechos probados quedan según sigue: 'Que sobre las 15:25 horas del día 8 de enero de 2013, en la calle Villanueva del rosario de esta localidad, el acusado Pio , con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, tras fracturar la ventana del copiloto de la autocaravana marca Ford modelo Transit matrícula RRRR... , propiedad de Dña. Felisa , accedió al interior de la misma y sustrajo de ella diversos objetos de los cuales no pudo llegar a disponer al ser sorprendido por agentes de policía cuando abandonaba dicho lugar.

Que los daños ocasionados a la mencionada autocaravana han sido tasados pericialmente en la cantidad de 345,06 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Pio , que apoya su recurso alegando como primer motivo el error en la apreciación o valoración de la prueba, que supone vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado directamente la prueba en esta alzada, ( sin perjuicio de examinar el CD documentador de lo actuado en la sección del juicio) solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción es la declaración del testigo Franco que es el que llama a la policía para comunicar que hay una persona que esta abriendo la ventana de una autocaravana y luego lo ve salir de la misma persona portando maletín y que reconoce a la persona que detiene posteriormente la policía como la que abrió la ventana de la autocaravana así como de las declaraciones de los policías nacionales actuantes, manifestándose por el Policía Nacional NUM000 que reciben una llamada de un testigo manifestando que una persona se había introducido en una autocaravana y salía con unos objetos. Que cuando ellos llegan, ven a una persona de las mismas características y observan como la misma tira un maletín debajo de un vehículo que es recuperado y pertenecía a la autocaravana; así mismo manifiesta que el el acusado en el moemnto de la detencion reconoce haberlo cogido de la autocaravana; Por ultimo manifiesta que observaron que la autocaravana tenia la ventana forzada . El policía Nacional NUM001 manifiesta que identificaron al detenido al cual habían visto tirar un maletín debajo de un vehículo; que el vehículo tenia la ventana fracturada y que el testigo señalo al detenido como la persona que había visto entrar en la autocaravana, testificales a las que otorga plena credibilidad, al no concurrir en los mismos elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la veracidad de su testimonio.

Declaraciones testificales que sin duda alguna permiten atribuir la autoría de los hechos al acusado y su correcta condena por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar el primer motivo de impugnación.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, es decir, reconocida la corrección en el juicio de valoración que realiza el Juzgador a quo y admitida la aptitud probatoria de cargo de la prueba testifical practicada para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes, debemos ahora entrar a resolver sobre la adecuación del juicio de subsunción realizado por el Juez de instancia en la medida de que la representación del Sr. Pio también esgrime como motivo de impugnación la infracción de precepto legal por indebida aplicación del tipo de robo con fuerza en las cosas en casa habitada pues su conducta sería subsumible en una falta de daños.

El artículo 237 del Código Penal dispone expresamente que: 'Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderen de cosas muebles ajenas, empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas'.

Por su parte, el art. 238 CP dispone que 'Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 2.- Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana'.

El delito de robo viene determinado por, unos elementos de carácter objetivo, que en el supuesto del robo con fuerza se concretan, en el apoderamiento de cosas muebles ajenas y en el empleo de fuerza en los términos descritos en el art. 238 CP y, por un elemento subjetivo, determinado por la necesaria concurrencia de un ánimo de lucro, o lo que es lo mismo, de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial.

En cuanto al primero de los requisitos de carácter objetivo, esto es, que se trate de cosa mueble, debemos matizar que a efectos penales, y, por tanto, no siempre coincidente con el concepto civil de cosa mueble, se entiende por cosa mueble, aquél objeto que es capaz de trasladarse de un lugar a otro sin sufrir por ello pérdida o menoscabo, constando acreditado que, los objetos detallados en el relato de hechos probados, como objeto de apoderamiento por parte del acusado, disponen de tal consideración.

El segundo de los requisitos, exige que los bienes muebles objeto de apoderamiento sean ajenos o, lo que es lo mismo, resulta un elemento esencial del tipo penal, la ajenidad de las cosas muebles, considerada desde una perspectiva negativa de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa. Asimismo se requiere que los objetos sustraídos no sean susceptibles de ocupación por tratarse de cosas abandonadas, res nullius o las denominadas res conmunes omnium, por cuanto que, en este último supuesto se trataría de objetos susceptibles de apoderamiento, sin comportar lesión patrimonial alguna.

En el caso concreto que nos ocupa, consta acreditado que los bienes sustraídos por la acusada eran propiedad de la titular de la autocaravana a la que aquel accedió, hallándose tales objetos en el interior de la misma, según manifestó su propietaria en la comisaría y a la cual le fueron devueltos, concurriendo, por lo tanto, el elemento objetivo requerido por el tipo.

En cuanto al concepto de fuerza, estimamos concurrentes los supuestos contemplados en el art. 238.1 y 2 del Código Penal , al considerar acreditado, que el acusado empleó fuerza sobre la ventana de la caravana para procurarse el acceso al interior, estimando concurrente la circunstancia cuando se aplica esfuerzo material sobre alguno de los elementos descritos por el tipo, aunque éste sea mínimo, estimando acreditada tal circunstancia, por el hecho de haber sido sorprendido el acusado por el testigo abriendo la ventana y posteriormente saliendo de la caravana cuya ventana estaba forzada según pudo observar la policía.

También estimamos concurrente el elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de lucro, entendido como el propósito de aumentar el propio patrimonio a costa de lo ajeno, identificándose con el ánimo o voluntad de tener la cosa para sí, siendo la finalidad de la disposición de la cosa ajena, el ingresarla en el propio patrimonio. Dicho ánimo, no se concreta, únicamente, en la obtención de un beneficio monetario sino en cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficios perseguidos por el agente. El referido ánimo, en tanto que elemento psicológico, se infiere de los actos anteriores, coetáneos y posteriores realizados por el agente que, en el presente supuesto, aparece concretado en la circunstancia que, el acusado, se apoderó de determinados efectos, propiedad del titular de la caravana, que pudieron haberle reportado cualquier utilidad o ventaja.

Sin embargo no estimamos concurrente, la figura agravada reconocida en el art. 241 CP , robo en casa habitada; no cabe duda que una autocaravana puede tener la consideración de casa habitada cuando efectivamente se destine a la habitación de sus moradores y, ello, aunque sólo sea habitada, en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de forma permanente. Ello no obstante en el presente supuesto no se ha practicado ningún tipo de prueba que revele que la autocaravana estaba siendo utilizada como habitación y no únicamente como medio de transporte; Los perjudicados no han declarado en el acto del juicio y sobre este respecto nada han declarado los policías ni el testigo.

Por ello el recurso debe ser estimado en el sentido de eliminar la consideración de que se cometió el robo en casa habitada y la aplicación del artículo 241 del código penal . Ello implica que sea de aplicación el artículo 240 del código penal que castiga al culpable de robo con fuerza en las cosas con una pena de prisión de 1 a 3 años. Al ser en grado de tentativa la pena aplicable seria la inferior en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución en la extensión que se estime adecuada. En la sentencia recurrida se impuso la pena inferior en grado en su mitad inferior, atendiendo a la ausencia de circunstancias modificativas pero en atención a las circunstancias del hecho) . Teniendo en cuenta esos mismos elementos, imponemos la pena de 6 meses de prisión .



TERCERO.- La estimación parcial del recurso hace que por aplicación de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declaremos de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUAN CARLOS RANDON REYNA en nombre y representación de D. Pio , contra la sentencia de fecha 5/3/13 del Juzgado de lo Penal nº8 de Málaga , que revocamos parcialmente, eliminando la apreciación de la circunstancia agravante específica de cometer el robo en casa habitada, por lo que dejamos sin efecto la pena de un año y seis meses de prisión impuesta e imponemos al acusado la pena de 6 meses de prisión por considerarlo autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238-2 º y 240 del código penal en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Mantenemos la condena a que indemnice a Dña. Felisa en la cantidad de 345,06 euros por los daños ocasionados a la autocaravana de su propiedad y al pago las costas causadas. En cuanto a las costas del recurso de apelación, las declaramos de oficio.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.