Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 26/2013 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 26/2013

PROCEDIMIENTO ORIGEN: P.A. 94/2008

JUZGADO JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 MÁLAGA

Contra: Marino

Procurador: JORGE ALBERTO ALONSO LOPERA

Abogado: ANTONIO PARDO SKOUG

SENTENCIA NÚM. 405/2013

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

En Málaga, a 24 de junio de 2013.

Habiendo visto y examinado la precedente causa, Procedimiento Abreviado 26/13 procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Málaga seguida por delito contra la salud pública contra Marino , con DNI NUM000 , nacido en Málaga el NUM001 de 1961, hijo de Emilio y de María, defendido por el/la Letrado/a D/ña. ANTONIO PARDO SKOUG y representado por el/la Procurador/a D/ña. JORGE ALBERTO ALONSO LOPERA siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada por referido Órgano de instrucción y practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de Juicio Oral y formuló acusación contra Marino . Abierto el juicio se dio traslado a la defensa que presentó su correspondiente escrito, tras lo cual el Instructor remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y posterior ejecución, habiendo correspondido el conocimiento de la causa a esta Sección.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, tras admitirse la prueba oportuna, se señaló para juicio el día de hoy, acto que tuvo lugar con la presencia del Ministerio Fiscal, del acusado y su defensa, habiéndose practicado la prueba pertinente.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autor al referido acusado, Marino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria , y se le condenara al abono de las costas.



CUARTO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución, alegando la drogadicción como eximente completa del art 20.2, o incompleta del art 21.1 o como atenuante del art 21.2 o como atenuante genérica del 21.7, todos ellos del CP , alegando igualmente dilaciones indebidas del art 21.6 del CP

QUINTO..- Valorada en conciencia, y según las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas, este Órgano Jurisdiccional declara como, HECHOS PROBADOS Queda probado y así se declara que el día 12 de febrero de 2013, Juan Pedro le encargó a Marino que le comprara tres papelinas de revuelto que aquel quería consumir. Efectivamente, el referido Marino compró las tres papelinas que aquel le había encargado y sobre las 17:30 horas, a bordo de su ciclomotor, fue al encuentro de Juan Pedro , que se encontraba esperándole en la confluencia de las Calles Boquerón y Bolivia, procediendo Marino a entregarle a Juan Pedro las tres papelinas, recibiendo de éste la cantidad de 20 euros, marchándose del lugar Marino a bordo de su ciclomotor.

Ello fue observado por los Agentes de la Policía Local de Málaga nº NUM002 y NUM003 que, vestidos de paisano, estaban a bordo de un vehículo camuflado, parados ante un semáforo, observando cómo llegaba el ciclomotor, se subía a la acera e iba al encuentro de la otra persona, observando tales Agentes que Marino entregaba a Juan Pedro las tres papelinas y éste entregaba a aquel 20 euros.

Tras ello los Agentes de la Autoridad mencionados, interceptaron a Juan Pedro al que se le intervinieron las 3 papelinas de revuelto de heroína y cocaína que fueron analizadas, dando en conjunto un peso de 0,52 gramos con un porcentaje de pureza del 9,4 % de heroína y del 28,1 % de cocaína, con un valor en el mercado de 30 euros.

Marino no pudo ser interceptado en aquel momento pues se marchó a bordo del ciclomotor y se introdujo en su domicilio, siendo detenido cuando minutos mas tarde salió de su domicilio en compañía de otra persona.

Marino , al tiempo de cometer los hechos relatados, padecía toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes, tales como heroína y cocaína, de las que era consumidor habitual, no constando la gravedad de la dependencia en la fecha de dichos hechos, siendo dicha toxicomanía motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización, si bien, no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su conciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa los días 12 y 13 de febrero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados responden a lo que estimamos que es la más prudente valoración que puede hacerse de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

De dicha prueba ha de destacarse la declaración prestada en el plenario por los Agentes de la Policía Local de Málaga nº NUM002 y NUM003 que manifestaron cómo observaron que llegó el acusado a bordo de su ciclomotor y se dirigió al lugar en que se encontraba Juan Pedro , que le estaba esperando, observando que aquel le entregaba a éste las tres papelinas que, mas tarde, le fueron intervenidas, y que, a cambio, éste le entregaba a aquel 20 euros.

A tales declaraciones de los Agentes de la Autoridad mencionados ha de concedérsele plena eficacia probatoria como prueba de cargo puesto que como ha venido reconociéndose reiteradamente en la doctrina de la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (por todas, SS.T.S. 27.09.2000 y 11.07.2001), las declaraciones de los agentes policiales, ratificadas mediante comparecencia en el juicio oral, por su ausencia de interés directo en el asunto, enemistad ó cualquier otro tipo de animadversión, gozan de imparcialidad, y sus testimonios, abiertos al debate procesal contradictorio de las partes, cumplen las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 de la L.E.Crim ., para ser reputada prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia provisoriamente reconocida al acusado en el inicio del proceso, como así ha procedido en este caso.

Por lo tanto no pueden dársele credibilidad a las manifestaciones realizadas por Marino ni por Juan Pedro en relación a un supuesto consumo compartido, siendo lo cierto que ambos faltaron a la verdad al manifestar que con anterioridad ambos pusieron dinero en común para comprar la droga, pues ambos Agentes de la Autoridad manifestaron que vieron como se producía el intercambio de droga por dinero; lo cual observaron, sin genero de dudas, al encontrarse a 'poquísima distancia' del lugar en donde se produjo la transacción.

No es de extrañar que al acusado no se le intervinieran los 20 euros que acababa de recibir, pues tal y como consta en el atestado, debidamente ratificado en el plenario, el acusado no fue detenido en el momento de realizarse la transacción, sino mas tarde ya que tras realizar la venta, el acusado se introdujo en su domicilio, siendo detenido cuando después salió del mismo acompañado de un tercero, siendo mas que evidente que el dinero recibido lo tuvo que dejar en el interior de su vivienda.

El análisis de la droga intervenida, realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, consta al folio 27 de la causa.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal ; típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no es el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros, siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege; Concurren en el caso presente todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para considerar realizado el injusto típico, a saber: En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la cocaína y la heroína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España , y tratarse, además, de drogas de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central. Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dichas sustancias se acredita fehacientemente por el análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que obran en la causa, como antes se indicaba.

El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la venta misma de las mencionadas sustancias, tal y como antes se puso de relieve.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, tal y como también se ha reseñado en el fundamento de derecho anterior.

Acude la defensa del acusado a la doctrina de la 'insignificancia' entendiendo que, dada la pequeña cantidad intervenida, la acción estaría ausente de antijuridicidad material. Esa doctrina aparece plasmada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.003 y 21 de mayo de 2.004 . Ambas señalan que 'En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS núm. 1439/2001, de 18 de julio , que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996 , ( 0,06 g de heroína); 22 de enero de 1997 (0 , 02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000 , (0,02 g de 'crack'), y STS núm. 1370/2001, de 9 de julio (0 ,02 grs. de heroína).' Añade esa doctrina jurisprudencial que 'Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos'.

En aras de la debida seguridad jurídica en la materia, la Sentencia citada de 21 de mayo de 2.004 cuantifica, a partir de un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas 'dosis mínimas psicoactivas', las cantidades por debajo de las cuales procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos.

La cantidad intervenida al acusado fue en conjunto un peso de 0,52 gramos con un porcentaje de pureza del 9,4 % de heroína y del 28,1 % de cocaína, lo que equivale, ya solo en relación a la cocaína, a 0,15 gramos de cocaína pura, y supone tres veces la 'dosis mínima psicoactiva'. No estamos, pues, ante un supuesto de 'insignificancia'.

Tampoco procede aplicar el párrafo segundo del art 368 del CP , que no ha sido siquiera invocado ni como alternativa, por la defensa. Las circunstancias personales del acusado consistentes en dos condenas anteriores por sendos delitos contra la salud pública, cuyos antecedentes penales son cancelables, impiden aplicar tal subtipo atenuado.



TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor directo del art. 28 del Código Penal , el acusado, Marino , al ejecutar de propia mano, con conocimiento y voluntad la acción típica.

De otro lado, en la comisión de los hechos declarados probados ha concurrido en Marino la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 7 del artículo 21, en relación con el número 1 del mismo precepto y los números 1 y 2 del artículo 20, todos ellos del Código Penal .

Al respecto debe significarse que el referido acusado, en su declaración judicial de fecha 13 de febrero de 2008 manifestó ser consumidor de cocaína y de heroína, lo cual también vino a ser manifestado en el plenario, concordando ello con el contenido del documento aportado por la defensa que consta unido al folio 167 de la causa.

Así las cosas, es lo cierto que a la vista de las pruebas aludidas, quienes ahora decidimos carecemos de elementos de juicio bastantes para poder estimar suficientemente demostrado el hecho de que al tiempo de los hechos de autos el encausado padeciera grave adicción a sustancias estupefacientes, pues en la causa no consta ello, y por ende para poder afirmar que hubiera obrado motivado por causa de dicha grave adicción, por lo que no constando indubitadamenate demostrada la gravedad de su adicción a sustancias estupefacientes en el momento de la comisión de los hechos, ni el grado de incidencia de su drogodependencia en sus facultades intelectivas y volitivas en dicho momento, dicha falta de probanza viene a determinar la imposibilidad de hacerle beneficiario de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 2 del artículo 21, o en su caso de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal (eximente incompleta) del número 1 del mismo precepto, o de la exención de la responsabilidad total también invocada del art 20.2 del CP .

No obstante lo anteriormente considerado, éste Tribunal no puede negar la evidencia de que el encartado ha demostrado suficientemente su condición de consumidor habitual al tiempo de los hechos enjuiciados de sustancias estupefacientes, entre ellas cocaína y heroína, por lo que en conciencia quienes ahora resolvemos consideramos que dicho consumo habitual de drogas que causan grave daño a la salud, necesariamente hubo de causarle limitaciones en la libre determinación de su voluntad, que le influyeron negativamente con ocasión de la realización de los hechos de autos, lo que lleva aparejada una inimputabilidad parcial por la existencia de perturbación y falta de desarrollo de su inteligencia, con el consiguiente referido menoscabo de la libre determinación de su voluntad, siendo lo cierto que en materia de toxicomanías, cabe establecer los siguientes tres principios fundamentales: a) Su consideración nominal como mera atenuante analógica del número 6 del artículo 21 del Código Penal , a lo máximo, salvo que la defensa pruebe que tuvo entidad suficiente como para considerarla eximente completa o incompleta del número 2 del artículo 20 o del número 1 del articulo 21 del mismo texto legal , o que la adicción a las sustancias consumidas era grave, debiendo en este caso incluirse en el número 2 del artículo 21 antes citado; b) su calificación como circunstancia accidental (circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal) y no esencial al delito y, subsiguientemente, la aplicación del principio de que debe estar probada como el hecho mismo; y c) la afirmación de que la culpabilidad hay que valorarla en el momento de cometer el hecho típico, de manera que lo que hay que probar para atenuar la imputabilidad es la ingesta o la abstinencia de sustancias estupefacientes en dicho momento precisamente.

Es por todo cuanto antecede que en el caso examinado, pese a la falta de prueba inequívoca de que el consumo de drogas por parte Marino al tiempo de los hechos de autos viniera motivado en dicho momento por una grave adicción a las mismas, e igualmente pese a la falta de prueba de que dicho consumo tuviera entidad bastante para considerarlo con entidad suficiente como para afirmar de forma indubitada la concurrencia de la eximente completa o incompleta del número 2 del artículo 20 o del número 1 del articulo 21 del Código Penal , es lo cierto que no puede negarse que las repercusiones de la toxicomanía sobre la imputabilidad penal hay que demostrarlas partiendo de la adicción del inculpado mencionado, es decir, si no se tratara de un adicto habría que probar que si bien no consumía habitualmente, si lo hizo en el momento de cometer el delito, pero por el contrario, si se trata como en el caso del encausado de un adicto, por la propia habitualidad del consumo, la ingesta en el momento de los hechos se presume, siendo por si misma dicha condición de toxicómano constitutiva como mínimo de la atenuante analógica de la responsabilidad criminal del número 7 del artículo 21 del Código Penal reseñada en el párrafo segundo del presente fundamento de derecho cuarto, debiendo favorecer al acusado cualquier duda que se suscite al respecto, con la consiguiente atenuación punitiva.

También se alegó por la defensa la atenuante de dilaciones indebidas, regulada actualmente en el art 21.6 del CP siendo considerada como tal la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' En el presente caso, no procede estimar la existencia de una dilación indebida que produzca efectos atenuatorios toda vez que aunque, evidentemente, exista una dilación, esta no es extraordinaria, tal y como exige el art 21.6 del CP pues ha de tenerse en cuenta que el propio acusado contribuyó al retraso pues estuvo ilocalizado ante el Juzgado de lo Penal (que en principio se consideró competente) entre el 7 de octubre de 2009 en que el Juzgado de lo Penal acordó la busca y detención del acusado (folios 85 y 86) y el 25 de noviembre de 2010 en que, tras haber comparecido el acusado en la Secretaría del Juzgado, se dictó auto (folio 98 y 99) por el que se reformaba el anterior, no siendo tampoco indebida la dilación producida por el fallecimiento del anterior letrado y la necesidad de designar a otro que defendiera los intereses del acusado.

En cuanto a las penas en concreto a imponer, atendiendo a las reglas del art 66, 1 del CP , teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga vendida, la Sala no encuentra motivos para imponer otras penas que las previstas en el tipo penal por el que se sanciona, que son la de 3 años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 30 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria.



QUINTO.- Las costas del juicio le serán impuestas al acusado por imperativo del art. 123 del Código Penal .

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marino , ya referenciado, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , ya definido, con la concurrencia de la atenuante de la responsabilidad criminal del número 7 del artículo 21, en relación con el número 1 de dicho precepto y los números 1 y 2 del artículo 20, todos ellos del Código Penal , a las penas de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 30 EUROS con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria y al abono de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, (días 12 y 13 de febrero de 2008 ) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.

Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.