Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 72/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 72/2013

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 394/2011

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE MALAGA

Apelante: Doroteo

Procurador: PALOMA CALATAYUD GUERRERO

Abogado: FRANCISCO JAVIER GRANDE MUÑOZ

SENTENCIA NÚM. 383/2.013

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

En Málaga, a 13 de junio de 2013.

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 72/13, incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de Octubre de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Málaga en Procedimiento Abreviado 394/2011, siendo parte el Ministerio Fiscal, apelante Doroteo , representado por el/la Procurador/a D/ña. PALOMA CALATAYUD GUERRERO y defendido por el/la letrado/a D/ña , FRANCISCO JAVIER GRANDE MUÑOZ siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias Previas que, una vez concluidas, fueron remitidas al Decanato de Málaga para el reparto entre los Juzgados de lo Penal, correspondiendo el enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal 5 Málaga, que tras la celebración del juicio, dictó sentencia con fecha de 8 de octubre de 2.012 , que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que el acusado Doroteo ,se encontraba obligado al pago de una pension de alimentos en favor de los tres hijos comunes habidos en el matrimonio con Lidia ,por importe de 270,46 euros mensuales,en virtud de Sentencia de Divorcio dictada en fecha 6/5/02 por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Montoro ,sin que haya satisfecho,pudiendo hacerlo,la pension en las mensualidades de mayo a agosto de 2007,octubre de 2007 y febrero de 2008.Al tiempo de la celebracion del juicio el acusado no debe ninguna mensualidad en concepto de pension alimenticia..'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Doroteo como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, tipificado y penado en los arts.227 del C.penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crminal,a la pena de CINCO MESES DE PRISION,e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;con expresa condena en costas. '

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado Doroteo , solicitando práctica de la prueba en segunda instancia consistente en librar oficio al BBVA para que se remita certificado de todos los ingresos realizados en la cuenta de Lidia ( NUM000 ) desde abril de 2007 hasta marzo de 2011, admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, dictándose Diligencia de veintisiete de marzo de dos mil trece, por la que se acordaba devolver al Juzgado de lo Penal el CD de grabación del acto del juicio que fue remitido a esta Sala, al corresponder tal CD (no obstante lo que se hace constar en el mismo) al Juicio Rápido 394/2010, y no al Procedimiento Abreviado 394/11, teniendo entrada en esta Sala el CD correcto en fecha 16 de abril de 2013, tal y como consta en Diligencia dictada en fecha 17 de abril, habiéndose dictado auto de fecha 22 de abril de 2013 por el que as acordaba admitir la prueba propuesta por el apelante, señalándose vista para el día correspondiente, la cual se celebró el día de ayer, con el resultado que consta, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida, si bien se suprime la expresión ' pudiendo hacerlo ' que consta en la línea sexta.

Se añade un último párrafo con el siguiente texto: 'El acusado no abonó tales pensiones a causa de la precaria situación económica por la que atravesaba desde hacía tiempo, no siéndole posible acceder al mercado laboral a causa de su delicado estado de salud'

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Doroteo , que apoya su recurso en el error en la apreciación o valoración de la prueba, al considerar que si no ha abonado la pensión ha sido por falta de medios económicos, no siendo los hechos constitutivos del delito por el que fue condenado, por lo que interesa que se revoque la sentencia condenatoria y se le absuelva del delito por el que fue condenado.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado la prueba en esta alzada, solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia, de imposible reproducción en esta alzada; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción es la declaración de la perjudicada, Sra Lidia , que manifestó que no recibió el importe de las pensiones a las que se refiere esta sentencia aludiendo a que en la actuali8dad nada le debía el acusado al haberse abonado todo lo debido después de interponer la denuncia.

Si bien es cierto que el delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas es un delito formal o de mera actividad, que se consuma por el solo hecho del incumplimiento durante cierto tiempo de la obligación que se impone al acusado de abonar determinadas prestaciones económicas, forzosamente ha de ser tenido en cuenta en su aplicación el artículo 5 del Código Penal , y en consecuencia ha de exigirse la concurrencia en el obligado al pago de un elemento intencional consistente en el conocimiento de su obligación de pagar y el deliberado propósito de no hacerlo. De ahí que si tal pago deviene imposible por carecer el obligado al mismo de medios económicos, no podría recaer sobre él la sanción penal.

En el presente caso, se está sancionando al acusado por el impago de las pensiones desde mayo a agosto de 2007, octubre de 2007 y febrero de 2008, pero es lo cierto que de la sentencia de 25 de febrero de 2010 unida a la causa a los folios 222 y ss se deduce que en el año 2008 el acusado solicitó la modificación de la cuantía de la pensión por carecer de medios económicos y por estar enfermo, lo que le impedía acceder al mercado laboral; causas estas que eran reales pues la sentencia referida alude en el párrafo segundo del razonamiento jurídico primero a que se considera acreditada 'la precaria situación económica por la que atraviesa desde hace tiempo en demandante, así como su delicado estado de salud que le impide acceder al mercado laboral' , siendo por ello por lo que la sentencia civil reduce la pensión por alimentos a 50 euros mensuales (a 25 euros por hijo); cantidad esta 'irrisoria' (así se califica en la sentencia civil) que se fija atendiendo a las circunstancias antes mencionadas.

Es por ello que tales circunstancias ('la precaria situación económica por la que atraviesa desde hace tiempo en demandante, así como su delicado estado de salud que le impide acceder al mercado laboral') también ha de servir como base para entender que en el presente procedimiento penal no ha existido por parte del acusado ahora apelante el elemento intencional propio del delito de abandono de familia por el que el acusado ahora apelante fue condenado, por lo que ha de entenderse que el acusado impagó las pensiones, no de forma dolosa, sino por falta de medios económicos, siendo por ello por lo que el recurso ha de ser estimado, debiendo ser absuelto el apelante del delito de abandono de familia por el que fue condenado.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio ( art 240.1 de la LECrim y 123 del CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN DEL RECURSO de apelación deducido por la representación procesal de Doroteo contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Málaga en Procedimiento Abreviado 394/2011, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de ABSOLVER A Doroteo del delito o de abandono de familia por el que fue condenado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.