Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 88/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 88/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 241/2010

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE MÁLAGA

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 235/2012.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

En la ciudad de Málaga, a 18 de abril de 2012.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 88/2012 , correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga con el número 241/2010, sobre delitos contra la salud pública y resistencia , en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez del Campo, en nombre y representación de Fulgencio , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador Sr. Martínez del Campo se interpuso, en nombre y representación de Fulgencio mediante escrito presentado el 10 de enero de 2012, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga -aclarada mediante Auto de fecha 30 de marzo de 2012-, respecto del que se formuló impugnación por el Ministerio Fiscal mediante informe fechado a 22 de febrero de 2012, sentencia, en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados : 'Resulta probado y así se declara que: Sobre las 19. 15 horas del día 27 de Septiembre de 2005 los acusados se encontraban en el interior del vehículo Mercedes Benz modelo 190 matrícula HO .... HD cuando debido al estado de deterioro que presentaba el vehículo se le detuvo en el peaje de Manilva (Málaga) a fin de realizar un control rutinario cuando al comprobar que en el interior presentaba grandes agujeros se procedió a cachear a los ocupantes encontrándosele a Fulgencio oculto en el calcetín derecho una pastilla de hachís con un THC de 30.2 % y un peso neto de 189.96 gramos, valorada en 766.80 euros, aprovechando en el omento en el que se procedía al cacheo apara propinarle una patada al agente de la guardia civil nº NUM000 y pisándole un dedeo de la mano derecha por el que sufrió erosión y precisó una única asistencia facultativa que requirió 9 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, por las que reclama.

No ha quedado suficientemente probado que la sustancia intervenida fuere destinada al consumo compartido junto a los restantes acusados Martin y Pelayo ', en su Fallo se decía que: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Fulgencio como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de DIECIOCHO MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100 euros, con responsabilidad subsidiaria de 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como el pago de las costas originadas en el presente procedimiento.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Fulgencio como autor criminalmente responsables de un delito de resistencia a la autoridad, a la pena de OCHO MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas originadas en el presente procedimiento.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Fulgencio como autor criminalmente responsables de una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa a razón de 6 euros cuantificada en 180 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas originadas en el presente procedimiento. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará al agente de la guardia civil nº NUM000 en 450 euros por las lesiones sufridas más intereses legales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido a la Unidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Martin y Pelayo de las acusaciones contra ellos dirigidas declarando de oficio las costas ocasionadas'.



SEGUNDO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera en fecha 19 de marzo de 2012 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto, acordándose mediante proveído de fecha 20 de marzo de 2012 la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia a fin de que, primero, se procediera a resolver el recurso de aclaración presentado por el Ministerio Fiscal mediante escrito fechado a 29 de diciembre de 2011, y segundo, se acompañara, al remitir nuevamente las actuaciones, el Dvd de la grabación de la sesión del juicio oral.



CUARTO .- Devueltas las actuaciones en fecha 19 de abril de 2012 y no habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, simultáneamente en dicha fecha, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ , quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Hechos declarados Probados en la sentencia recurrida dictada en fecha 13 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga .



SEGUNDO .- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez del Campo, en nombre y representación de Fulgencio mediante escrito presentado el 10 de enero de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga ; y ello para el caso de que se entendiera que se ha producido la concurrencia de alguno de los dos motivos de impugnación contenidos en el cuerpo del escrito del mismo consistentes, el primero, en el error en la apreciación de la prueba que habría sufrido la juzgadora de instancia, dado que, respecto del delito contra la salud pública no ha habido contradicción en las declaraciones de los tres imputados y la sustancia incautada era para consumo compartido y, respecto del delito de resistencia y de la falta de lesiones, que el pisotón que el recurrente dio a uno de los agentes fue fortuito y no intencionado.



TERCERO .- Esta Sala -una vez hecha consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida, del informe del Ministerio Fiscal y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia y de los tipos penales de que se trata-, llega a la convicción de que la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas, entendiéndose que procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la referida sentencia.

Es cierto, contrariamente a lo que se refiere en el párrafo primero del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, que fueron detenidos el ahora recurrente y el acusado Martin (folio 4 de las actuaciones) y que tanto uno como otro (folios 33 y 36) manifestaron en sus respectivas declaraciones judiciales practicadas el 28 de septiembre de 2005 que el hachís lo compararon para los tres poniendo cada uno 60 euros.

Pero no puede desconocerse que en la misma sentencia se hacen constar las razones por las que se procede a la condena del ahora recurrente que, sintéticamente, se contienen en el párrafo primero y en el último párrafo del referido Fundamento de Derecho Segundo; siendo así que se ha puesto de manifiesto el cumplimiento en la misma del requisito de motivación a lo que, evidentemente, se encuentra obligada la juzgadora de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 131/1990 , 112/1996 , 87/2000 , 169/2004 y 246/2004 )-, esto es, que las resoluciones judiciales y, sobre todo, las sentencias, deban pronunciarse sobre las cuestiones necesarias para que las mismas sean consideradas adecuadas.

Se entiende, igualmente, que el principio de presunción de inocencia , en relación con el principio in dubio pro reo, ha sido destruido -de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero - mediante la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio celebrado, siendo que en dicho acto se ha practicado prueba de cargo suficiente y que la misma no ha sido erróneamente apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dado que, como se ha dicho, la juzgadora de instancia ha explicitado los motivos que le llevaron a condenar en los términos en que se hace, sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el acto del juicio y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 - y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia , que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la aplicación de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha realizado la referida juzgadora - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 -, cuando, como ocurre en el presente caso, se entiende que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por la misma.

En relación al delito de resistencia y a la falta de lesiones , en el referido acto del juicio los dos agentes del Cuerpo de la Guardia Civil con identificación personal número NUM001 y número NUM000 , que prestaron declaración en calidad de testigos, manifestaron, el primero -minuto 9.23 de la grabación- que el hoy recurrente le dio un empujón a su compañero, le tiró al suelo y que cree que le pisó un dedo porque estuvo de baja y, el segundo -minuto 12.57 de la grabación- que, al cachear al acusado - que vestía en el acto del juicio de negro-, ahora recurrente, y en la zona de la pierna, le pegó una patada y le pilló el dedo contra el asfalto, dándose seguidamente a la fuga; siendo objetivadas las lesiones en el informe médico- forense que obra al folio 43 de las actuaciones.

Es clara la consideración de que el testimonio de los agentes de la autoridad goza de presunción iuris tantum -pero que admite, en consecuencia, prueba en contrario, que en el presente caso no se ha producido, por cuanto sólo se cuenta con las declaraciones de los dos acusados comparecidos a las que ha otorgado menor valor la juzgadora a quo-, por el carácter de oficialidad de que goza su testimonio vertido en el acto del juicio, distinto a la simple prueba que constituiría el atestado policial; no existe elemento de juicio alguno, si no al contrario, que permita entender que la actuación policial no fue legítima y razonable a la vista de la forma como se produjeron los hechos.

En relación al delito contra la salud pública , es cierto que la jurisprudencia ha admitido la que se denomina doctrina delconsumo compartido - STS. de fecha 11 de noviembre de 2009 - o de la tenencia destinada al consumo - STS. de fecha 9 de febrero de 2010 -, otorgándole, de forma excepcional, el carácter de impune -exigiendo que su aplicación se produzca con suma cautela- siempre que concurran una serie de requisitos - STS. de 17 de febrero de 2003 -, que se pueden sintetizar en los siguientes: primero, que los consumidores sean adictos, segundo, que el consumo proyectado se realice en un lugar cerrado ni pueda existir riesgo de difusión a terceros que se inmiscuyeran o visión de tal consumo, tercero, que la cantidad de droga sea pequeña y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido, cuarto, que el consumo compartido sea pequeño e intranscendente y quinto, que las personas que integran el grupo de consumición sean personas ciertas y determinadas, como único modo de valorar su número y condiciones.

En el presente caso, aún admitiendo como hipótesis que el hachís hubiere sido comprado fuera de la provincia de Málaga por los tres acusados para su propio consumo en la Feria de Torremolinos, como se hace constar en el recurso, dada la proximidad (los hechos se producen el día 27 de septiembre de 2005) de la fecha de celebración de la festividad San Miguel, lo cierto es que, en primer lugar, no consta la condición de consumidores, no ya adictos, de aquéllos, pues en las actuaciones (folios 53 y 54) parece obrar solamente, y respecto del ahora recurrente -pero no en cuanto a los otros dos acusados, aunque esa no sería la razón de la desestimación del recurso interpuesto- un informe de Toxicología, que determinaría dicha condición del mismo y, en segundo lugar, pero sobre todo, que, estableciendo la jurisprudencia que el acopio de cantidad superior a la fijada para tres o cinco días de consumo está predeterminado al tráfico - STS. de 5 de junio de 1997 - y admitiendo la misma la cantidad de 5 gramos como consumo medio diario por consumidor - STS. de 21 de noviembre de 1980 -, lo cierto es que la cantidad de hachís de 189,96 gramos netos intervenida supera ampliamente la de 75 gramos, resultante de multiplicar 5 gramos por 3 supuestos consumidores -15 gramos- y estos 15 gramos por 5 días; encontrándose igualmente lejos de la cantidad de sustancia aprehendida la de 105 gramos, en virtud de la adición de otros 30 gramos suplementarios, en razón de 2 días -en consideración a una semana de consumo- más por 5 gramos y por los 3 acusados.



CUARTO .- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procésales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; procediendo, en consecuencia imponer al recurrente el pago de las causadas en esta instancia.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS e l recurso deapelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez del Campo, en nombre y representación de Fulgencio , contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga , confirmándose, en consecuencia, dicha resolución en toda su integridad; con imposición al recurrente del pago de las causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-