Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 90/2010 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO NUMERO 90 DE 2.010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 138 DE 2.009

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO DOS DE MALAGA

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA NUMERO 344 DE 2.013

Iltmos. Señores

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrados:

Don Luis Miguel Moreno Jiménez

Doña Beatriz Sánchez Marín

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 138 de 2.009 por el Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga, motivador del rollo número 20 de 2.010 , sobre delito de estafa, contra Maite , nacida el NUM000 de 1.955 en Vélez- Málaga, hija de Fernando y María, con documento nacional de identidad número NUM001 y s

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y de defensa se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Abogado de la acusación particular, los acusados y su Abogados defensores, el día 28 de mayo de 2.013.



SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250-1-6º del Código Penal , según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, reputando autores criminalmente responsables a Maite y Ambrosio , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la primeramente mencionada y estimando la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22-8 del mismo texto legal en el referido en último lugar, solicitó la imposición a la citada Maite , de las penas de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros, mientras que respecto del mencionado Ambrosio , interesó la imposición de las penas de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros, e igualmente solicitó la imposición de las costas por iguales partes a ambos acusados, así como la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente, a Concepción en 155.318 euros, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Homecaxa 2.004 S.L., habiendo asimismo el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación calificado con carácter alternativo los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251-2 del Código Penal , y con estimación de cuanto consta dicho, modificó únicamente las penas a imponer, que en el caso de Ambrosio sería la de prisión de cuatro años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, mientras que en el caso de Maite sería la de prisión de dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por los referidos encartados de la infracción penal de la que con carácter principal venían siendo acusados o, en su caso, de la infracción penal de la que con carácter alternativo venían igualmente siendo acusados.



TERCERO.- Que la Abogado de la acusación particular de Concepción , en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250-1-1º-6º-7 º y 2 del Código Penal , según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, reputando autores criminalmente responsables a Maite y Ambrosio , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la primeramente mencionada y estimando la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22-8 del mismo texto legal en el referido en último lugar, solicitó la imposición a la citada Maite , de las penas de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de veinte euros, mientras que respecto del mencionado Ambrosio , interesó la imposición de las penas de prisión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de veinte euros, e igualmente solicitó la imposición de las costas por iguales partes a ambos acusados, así como la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente, a Concepción en 250.000, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Homecaxa 2.004 S.L., señalando que de la cuantía abonada por la perjudicada había sido resarcida la cantidad de 24.000 euros, habiendo asimismo la acusación particular en las conclusiones definitivas de su acusación calificado con carácter alternativo los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251-2 del Código Penal , y con estimación de cuanto consta dicho, modificó únicamente las penas a imponer, que en tanto en el caso de Ambrosio , como en el caso de Maite sería la de prisión de cuatro años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por los referidos encartados de la infracción penal de la que con carácter principal venían siendo acusados o, en su caso, de la infracción penal de la que con carácter alternativo venían igualmente siendo acusados.

informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por los referidos encartados de la infracción penal de que venían siendo acusados.



CUARTO.- Que los Abogados defensores, en las conclusiones definitivas de sus defensas, mostraron su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidad civil pedidas por el Ministerio Fiscal y la Letrado de la acusación particular en las conclusiones definitivas de sus acusaciones, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por sus patrocinados de los hechos que de contrario se les imputan.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones establecidas para los de su clase.

HECHOS PROBADOS Probados y así se declaran , los siguientes hechos : Primero : Mediante documento privado fechado el 18 de junio de 2.004, en el que figuran como vendedora Concepción y como compradora Maite , nacida el NUM000 de 1.955 y sin antecedentes penales, fue convenida la compraventa de la vivienda identificada en dicho documento como la número 3 del conjunto de cinco viviendas unifamiliares que estaba construyendo la Promotora Maite en la parcela U.A. NUM006 del Plan General de Ordenación Urbana (P.G.O.U.) de Rincón de la Victoria (Málaga), inscrita en el Registro de la Propiedad número Siete de Málaga, al tomo NUM007 -libro NUM008 -folio NUM009 -Alta NUM010 , teniendo la vivienda referida una superficie construida de 252?65 metros cuadrados, a la que venían vinculadas de forma inseparable dos plazas de aparcamiento en la planta sótano, así como una piscina de ocho por cuatro metros cuadrados aproximadamente en la zona del jardín, señalándose la finalización de las obras para el mes de diciembre de 2.005, y habiéndose limitado con ocasión de dicho documento la mencionada vendedora a estampar su firma en el mismo a instancia de su hijo Ambrosio , nacido el NUM002 de 1.979 y ejecutoriamente condenado por un delito de apropiación indebida y un delito de estafa, en sentencias de fechas 1 de marzo de 2.005 ( firme el 24 de octubre de 2.001 ) y 17 de noviembre de 2.005 ( firme el 28 de agosto de 2.006 ), que era el real vendedor del inmueble, no constando acreditado que la misma que fuera conocedora de su contenido, y habiendo asimismo dicho documento sido suscrito por Florentino , actuando con autorización y como mandatario verbal, en representación de la compradora referida, cónyuge suyo en la fecha expresada, quien sí estaba enterada de su contenido, habiéndose estipulado como precio de la vivienda 280.958?71 euros, más 7% de I.V.A. (19.667?10), lo que sumaba un total de 300.625?81 euros, a satisfacer por compradora de la siguiente forma: 19.072?31 euros, más 7% de I.V.A. ( 1.335?06) euros, que suman un total de 20.407?37 euros, los cuales fueron entregados por la parte comparadora a la firma del contrato al mencionado Ambrosio , actuando el mismo como la más completa y eficaz carta de pago.

121.420?80 euros, en nueve pagos bimensuales ascendiendo cada uno de ellos a 12.608?60 euros, más 7% de IVA (882?60) euros, que suman un total de13.491?20 euros, debiendo realizarse dichos pagos bimensuales por medio de pagarés del Banco Popular, número de cuenta 0075(entidad) 1397(oficina) 35(D.C.) NUM011 (número de cuenta), los cuales fueron entregados en el momento de la contratación y adjuntados como anexo al contrato.

158.797?75 euros, más 7% de I.V.A. incluido, en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa.

Segundo : La vivienda aludida, que consta realmente inscrita en el Registro de la Propiedad número Siete de Málaga al tomo NUM012 -libro NUM013 -folioc NUM014 -alta NUM015 -finca registral NUM016 - NUM017 , mediante escritura pública de fecha 11 de diciembre de 2.006, otorgada ante el Notario de Rincón de la Victoria Don Santiago Lauri Brotons, número de protocolo 3.433, fue vendida por Maite a Homecaxa 2004 S.L., sociedad unipersonal cuyo socio y administrador único era su citado hijo Ambrosio , constituida en escritura pública autorizada por el Notario mencionado el 3 de octubre de 2.005, inscrita en el Registro Mercantil de Málaga al tomo 3.917, hoja MA-80.385, folio 34, C.I.F. B-92683507, habiéndose inscrito en el Registro de la Propiedad dicha compraventa en fecha 8 de marzo de 2.007, sin que conste se abonara cantidad de dinero alguna por Homecaxa 2004 S.L., cuyo administrador único fue realmente el autor de la contratación, habiéndose a tal fin, al igual que aconteció con la venta efectuada en documento privado fechado el 18 de junio de 2.004, servido de su madre mencionada, quien se limitó a estampar su firma con ocasión de la reseñada escritura pública de venta, sin que, por tanto, conste tuviera conocimiento de la doble venta del inmueble señalado, que como consta dicho previamente había sido vendido a la citada Concepción en el expresado documento privado fechado el 18 de junio de 2.004.

Tercero : A principios del mes de junio de 2.007, tuvieron lugar negociaciones extrajudiciales entre Ambrosio , como administrador de Homecaxa 2004 S.L., e Florentino , cónyuge de Concepción , y ello con la finalidad de llevar a cabo, previa compensación económica, la rescisión del contrato contenido en el indicado documento privado fechado el 18 de junio de 2.004, no habiendo tenido dichas negociaciones resultado positivo alguno, lo que motivó que Concepción denunciara los hechos relatados mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Málaga-Servicio Común Informático de Guardia, en fecha 26 de octubre de 2.007.

Cuarto : Mediante escritura pública de fecha 26 de junio de 2.007, otorgada ante el Notario de Vélez-Málaga Don Juan Deus Valencia, número de protocolo 979, Homecaxa 2004 S.L., representada por su socio y administrador único Ambrosio , vendió la finca urbana anteriormente aludida a Adrian y a Gloria , casados en régimen de sociedad legal de gananciales, habiéndose inscrito la compraventa en el Registro de la Propiedad fecha 9 de julio de 2.007, siendo el precio de la venta 353.100 euros.

Quinto.- En fecha 13 de febrero de 2.012, Ambrosio hizo entrega a Doña María José Moreno Ramírez, Abogado de Concepción , de la cantidad de 24.000 euros, en resarcimiento de los perjuicios que según el antes citado consideraba derivados de la venta convenida en el mencionado documento privado fechado el 18 de junio de 2.004.

Fundamentos

PRIMERO.- Con independencia de la valoración jurídica de las consecuencias jurídico penales de los hechos tenidos por probados, que se efectuará en el siguiente razonamiento jurídico segundo, con carácter previo al análisis de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, concretada con carácter principal como delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250-1-6º (especial gravedad de la defraudación) del Código Penal , según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, y con carácter subsidiario como delito de estafa del artículo 251-2 del mismo texto legal , éste último coincidente con el texto ahora vigente, e igualmente con carácter previo al análisis de la acusación formulada por la acusación particular, concretada con carácter principal como delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250-1-1º(recaer sobre vivienda)-6º(especial gravedad de la defraudación)-7º(haberse llevado a cabo con aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional del defraudador) y 2 del Código Penal , según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, y con carácter subsidiario al igual que el Ministerio Fiscal como delito de estafa del antes citado artículo 251-2 del mismo texto legal , ésta último coincidente con el texto ahora vigente, debe resolverse la cuestión relativa a cual de dichas tipificaciones delictivas sería la procedente en el supuesto de hechos susceptibles de integrar una u otra de las infracciones penales aludidas.

El Código Penal regula en el vigente artículo 8 el llamado conflicto aparente de leyes penales o concurso de leyes y al que el Código Penal publicado por Decreto 3.096/1.973, de 14 de septiembre, sólo dedicaba un artículo, el 68, en que recogía el principio de alternatividad.

El referido artículo 8 ahora vigente, contiene una más completa y correcta regulación que el antiguo artículo 68, pues sigue el pertinente orden de preferencia, que venía siendo observado por la jurisprudencia, conforme a los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción o absorción y, finalmente, el de alternatividad.

Así conforme a dicho orden de preferencia contenido en el referido artículo 8, cabe efectuar en interpretación de las reglas contenidas en dicho precepto las siguientes consideraciones: De la primera regla resulta que cuando los requisitos del tipo están contenidos en el precepto general y en el precepto especial, añadiendo éste elementos que contiene aquél, se aplica el principio, constantemente proclamado por la jurisprudencia lex specialis derogat legi generale, que viene a significar que la norma más especial pasa por delante de, predomina sobre la otra más genérica, lo que puede ocurrir entre preceptos de una misma ley o de distintas leyes, teniendo prevalencia el precepto especial, y ello con independencia de que la especialidad suponga la imposición de una pena mayor o menor. Por tanto, se entiende que existe especialidad cuando una norma (precepto o ley) describe el caso de forma más precisa que otra. Se aplica entonces la norma más específica o especial frente a la más general, que se ve desplazada. Determinar cuándo se está ante un supuesto más especial o más general es tarea de la interpretación.

Mediante la segunda regla, se sancionan conductas menos graves que las descritas por la norma principal, evitando su impunidad y no planteando problemas al intérprete, que aplicará la subsidiaria en defecto de la principal. Son los casos de sanción del cómplice, respecto al autor, o del que hace uso de un documento falso respecto al falsificador. Así, en la norma principal se incluye la segunda conducta, pero no al revés.

A tenor de la tercera regla lo menos queda absorbido en lo más, en la progresión delictiva. Así, el homicidio absorbe a las lesiones; el acceso carnal a las agresiones sexuales que le preceden; la tentativa, a las resoluciones manifestadas, y todas son absorbidas por el delito consumado.

Conforme a la regla cuarta, en defecto de los anteriores, se aplica el principio de alternatividad, que supone el que, cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, como es el caso de uso de documento privado falso para perjudicar a otro, calificable de falsedad o estafa, la solución es la del precepto que imponga mayor sanción.

Una vez efectuadas las cuatro precedentes consideraciones, debe señalarse que las agravaciones del artículo 250 del Código Penal están circunscritas a la estafa genérica del artículo 249 del mismo texto legal , mereciendo en consecuencia ambos preceptos la calificación de generales, no siendo de aplicación dichas agravaciones al artículo 251-2 que, dada la literalidad de su texto y contrariamente a los dos anteriores, tiene la consideración de precepto especial, que por lo demás aparece obviamente como mucho más favorable que el antiguo texto del artículo 531 del Código Penal publicado por Decreto 3.096/1.973, de 14 de septiembre, que posibilitó que la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 19 de septiembre de 1.994 y 19 de diciembre de 1.995 , admitiera que no existía obstáculo legal alguno para que se aplicasen las distintas circunstancias de agravación del artículo 529 del mismo texto legal hoy derogado a las estafas calificadas de especiales.

Como conclusión de cuanto antecede, cabe señalar que estando los requisitos del tipo de estafa contenidas tanto en el precepto general del artículo 250, en relación con el artículo 249, como en el precepto especial del artículo 251-2, todos ellos del Código Penal , habida cuenta la literalidad de los preceptos citados, en el supuesto de hechos declarados susceptibles de integrar una u otra de las infracciones penales aludidas, los mismos deben ser incardinados en el precepto especial contenido en el último artículo mencionado, y ello porque con independencia de que la especialidad suponga la imposición de una pena menor, dicho precepto debe tener prevalencia a tenor de lo prevenido en el pertinente orden de preferencia establecido en el artículo 8 del mismo texto legal , que conforme a la primera de las consideraciones que antecede viene a corresponderse con el principio constantemente proclamado por la jurisprudencia lex specialis derogat legi generale.

Partiendo de lo anteriormente concluido y con independencia de que los requisitos del tipo de estafa (dolo defraudatorio y el empleo de engaño bastante a tal fin) están contenidos como anteriormente se ha dicho, tanto en el precepto general del artículo 250, en relación con el artículo 249, como en el precepto especial del artículo 251-2, todos ellos del Código Penal , lo cierto es que a tenor de los hechos declarados probados resulta la evidencia de que se ha producido una doble venta del inmueble de autos, o lo que es lo mismo, que dicho inmueble, una vez había sido vendido a Concepción fue objeto de dos nuevas transmisiones, por lo que la valoración jurídica de las consecuencias penales de los hechos tenidos por probados pudieren derivarse deberá serlo en referencia a la correcta tipificación penal de los hechos de autos que, por cuanto consta razonado, sería la estafa del artículo 251-2 del Código Penal , efectuada con carácter alternativo tanto por el Ministerio Fiscal, como por la acusación particular.



SEGUNDO.- A tenor de lo razonado y concluido en el precedente razonamiento jurídico primero, debe ahora examinarse si en la actuación de Ambrosio y Maite han concurrido los elementos necesarios para poder ser tipificada como delito de estafa sancionado en el artículo 21-2 del Código Penal , no procediendo por cuanto consta expuesto en dicho fundamento de derecho primero, la realización de consideraciones respecto de la acusación por delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250-1-6º (especial gravedad de la defraudación) del Código Penal , según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, formulada con carácter principal por el Ministerio Fiscal, ni respecto de la acusación por delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250-1-1º(recaer sobre vivienda)-6º(especial gravedad de la defraudación)-7º(haberse llevado a cabo con aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional del defraudador) y 2 del Código Penal , según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, formulada con carácter principal por la acusación particular.

Así, las pruebas practicadas en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 28 de mayo de 2.013 , arrojaron en síntesis el siguiente resultado : Ambrosio declaró: Que la vivienda fue adquirida por Homecaxa 2004 S.L. en 2.006. Que su madre también acusada no tenía nada que ver en los hechos. Que las gestiones las realizó el declarante, habiendo llevado a su madre el contrato con la denunciante para que lo firmara, habiendo sido la parte compradora la que redactó las cláusulas. Que no estaba conforme con la cantidad que afirma haber pagado la denunciante, pues únicamente se realizó el pago inicial, no habiendo abonado los pagarés, pues adquirieron la vivienda como inversión. Que no reclamó el impago de los pagarés porque la obra se retrasó. Que los denunciantes fueron conscientes de la venta a Homecaxa 2004 S.L., habiéndoselo comunicado a Florentino , marido de la denunciante. Que los 30.000 euros los entregó a un socio de Florentino a cuenta de la resolución de otros negocios. Que a los compradores de la vivienda a Homecaxa 2004 S.L. no les manifestó la existencia del contrato con la denunciante, pues había sido resuelto. Que su madre acusada no intervino en ningún asunto de la negociación, habiéndose limitado a firmar lo que le solicitaba el declarante. Que en el 2.006 con el certificado final de obra podía haberse escriturado la compra, pero no se hizo nada por los compradores, pues la finalidad de la compra era pasar lo adquirido a un tercero y obtener así un beneficio. Que los pagarés se los devolvió a la denunciante en junio de 2.007.

Maite manifestó: Que no tenía nada que ver con el asunto ni conocía a la denunciante, habiéndose limitado a firmar lo que le decía su hijo. Que no recibió ningún dinero de Homecaxa 2004 S.L.. Que nunca recibió ningún requerimiento de la denunciante, de su marido o de algún Abogado.

Concepción declaró: Que el 18 de junio de 2004 firmó un contrato, siendo su marido Florentino quien redactó el contrato con el acusado. Que primero se pagó una cantidad y se entregaron unos pagarés que fueron pagados. Que quién llevó la negociación con el acusado fue el marido de la declarante, habiéndose enterado de la venta a terceras personas por el director de la sucursal del Banco Popular. Que tenían la intención de ir a vivir a la vivienda adquirida. Que para retirar la acusación particular llegaron con el acusado a un acuerdo de devolución de unos 171.000 euros, de los que ha recibido 24.000 euros. Que estuvo presente en la firma del contrato. Que a la vista de los folios 1 al 8 del procedimiento, manifiesta que su firma no es la que está en los folios 4 a 8, en los que consta el contrato. Que los socios de su marido también compraron una vivienda, y también la sociedad de éstos, habiendo comprado en total cuatro viviendas.

Florentino manifestó: Que el contrato de 18 de junio de 2004 no recuerda quien lo redactó, y a la vista de los documentos números 4 a 8 del procedimiento, en los que consta dicho contrato, reconoce su firma en el mismo, habiendo firmado también los pagarés, que fueron pagados en una cuenta del Banco Popular de la que era titular el matrimonio. Que se enteraron de la venta de la vivienda por el director del banco, tras lo que se puso en contacto con el acusado. Que la casa la querían para irse a vivir en ella. Que recibieron 24.000 euros con motivo de las negociaciones con el acusado, una vez conocieron la venta de la vivienda. Que liquidaron el importe de transmisiones patrimoniales del contrato. Que el declarante prestó un dinero al acusado. Que en la negociación con el acusado para retirar la acusación particular acordaron la cantidad de unos 155.000 euros. Que el declarante vendió en diciembre de 2 005 sus acciones a la empresa que tenía con sus socios. Que nunca tuvo acceso al certificado final de obra.

Adrian declaró: Que era el propietario actual de la vivienda, no habiéndole manifestado el acusado la venta previa. Que el precio de compra fue de unos 350.000 euros. Que era conocedor de que otra vivienda del mismo recinto se vendió a un propietario y posteriormente a otro.

Gloria manifestó: Que en unión de su marido era la propietaria actual de la vivienda, habiéndola comprado por unos 350.000 euros. Que era conocedora de que otra vivienda de la misma promoción también fue vendida a un propietario y posteriormente a otro.

Comparando el resultado de dichas pruebas con el que respecto de ellas consta documentado en el procedimiento durante la instrucción de la causa, resulta : Ambrosio , vino en síntesis a reiterarse en su declaración judicial de fecha 6 de mayo de 2.009 (folios 163 y 164).

Maite , en síntesis vino a ratificarse en su declaración judicial de fecha 6 de mayo de 2.009 (folios 159 y 160).

Concepción , vino en síntesis a reiterarse en su denuncia presentada en el Juzgado Decano de Málaga-Servicio Común Informático de Guardia, en fecha 26 de octubre de 2.007 (folios 1, 2 y 3), así como en su declaración judicial de fecha 17 enero de 2.012 (folio 29), si bien, concretó que en contrato obrante en a los folios 4, 5, 6, 7 y 8 del procedimiento no constaba su firma, habiendo sido su cónyuge en la fecha expresada en el contrato quien intervino en las negociaciones.

Florentino , en síntesis vino a ratificarse en su declaración judicial de fecha 26 de agosto de 2.009 (folios 232 y 233).

Adrian , vino en síntesis a reiterarse en su declaración judicial de fecha 28 de septiembre de 2.009 (folios 240 y 241).

Gloria , en síntesis vino a ratificarse en su declaración judicial de fecha 28 de septiembre de 2.009 (folios 242 y 243).

Este Tribunal , tras apreciar en conciencia y con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia las pruebas aludidas, en relación con las restantes pruebas documentadas en el procedimiento, ha llegado a la plena convicción moral de que Ambrosio , valiéndose de su madre Maite , que se limitó a estampar su firma en el documento privado fechado el 18 de junio de 2.004, siendo por tanto éste el autor real de la venta del inmueble expresado en dicho documento, lo vendió a Concepción , quien tampoco suscribió dicho documento, habiéndolo hecho Florentino , actuando con autorización y como mandatario verbal, en representación de la compradora referida, siendo además cónyuge suyo en la fecha expresada en el referido documento, habiendo además intervenido éste último en las negociaciones a tal fin llevadas a cabo con el mencionado Ambrosio , quien no obstante ser conocedor de la venta expresada y consciente de la recepción de parte del precio convenido de la compradora, guiado de un ilícito ánimo de lucro y valiéndose a tal fin de su citada madre, procedió mediante escritura pública de fecha 11 de diciembre de 2.006, en la que ésta en la confianza que su hijo le proporcionaba se limitó también a estampar su firma, a consumar la venta a la entidad Homecaxa 2004 S.L. del inmueble objeto de previa transmisión en el aludido documento fechado el 18 de junio de 2.004, siendo dicha entidad una sociedad unipersonal cuyo socio y administrador único era el antes citado hijo Ambrosio , que fue realmente quien ideó la nueva transmisión sin que conste informara a su madre de la vigencia de la venta previamente realizada en el expresado documento fechado el 18 de junio de 2.004, sin que por lo demás tampoco conste pago alguno parte de Homecaxa 2004 S.L. con motivo dicha nueva venta, tras lo que el antes citado guiado asimismo de un ilícito ánimo de lucro, mediante escritura pública de fecha 26 de junio de 2.007 volvió a vender nuevamente el inmueble de autos, en su condición de administrador y socio único de Homecaxa 2004 S.L., a Adrian y a Gloria , siendo el precio de la venta de 353.100 euros, superior por tanto al precio de venta cifrado en 300.625?81 euros en el referido documento fechado el 18 de junio de 2.004, y habiendo ocultado a los compradores mencionados la previa venta llevada a cabo en el expresado documento fechado el 18 de junio de 2.004, sin que por otra parte haya el mismo suscitada a éste Tribunal duda alguna respecto de lo anteriormente expuesto, pues no hemos considerado creíble su alegación en el sentido de que Concepción e Florentino eran conocedores de las transmisiones efectuadas, pues dicho extremo ha sido negado tajantemente por los antes citados, no alcanzándose por lo demás a comprender el hecho de que si la venta a Homecaxa 2004 S.L. tuvo lugar mediante escritura pública de fecha 11 de diciembre de 2.006, los dos antes citados, por medio del mencionado Florentino , no se pusieran con anterioridad a junio de 2.007 en contacto con el referido Ambrosio para iniciar conversaciones con la finalidad de ser compensados por los perjuicios derivados de la referida venta posterior a la convenida en el documento de fecha 18 de junio de 2.004, acogiéndose por ello como veraz lo alegado por éstos en el sentido de que iniciaron dichas conversaciones una vez se enteraron de la nueva venta por medio del director de una entidad bancaria, concretamente de una sucursal del Banco Popular, y no alcanzándose tampoco a comprender cómo de ser cierto lo alegado al respecto por el encartado, el mismo no se preocupó de dejar constancia de la rescisión de la previa venta y resarcir la cantidad pagada por los dos antes citados, habiendo satisfecho 24.000 euros una vez se encontraba el procedimiento en éste Tribunal pendiente de juicio, todo lo cual viene a determinar que en conciencia quienes ahora resolvemos hayamos llegado a la conclusión de que el antes citado con sus manifestaciones exculpatorios ha pretendido en vano llevara llevar confusión y duda sobre lo acontecido con la finalidad de eludir así las consecuencias que pudieran derivársele de los hechos de autos, que a tenor de los precedentes hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito estafa del artículo 251-2 del Código Penal , siendo por todo cuanto antecede , que no habiéndose llevado al ánimo de quienes sentenciamos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al mencionado Ambrosio de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución , al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que se argumentará en el siguiente fundamento de derecho cuarto y se determinará definitivamente en el fallo de la sentencia que ahora se dicta, y ello por haberse aportado pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte de antes referido delito de estafa del artículo 251-2 del Código Penal , del que con carácter alternativo ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Asimismo éste Tribunal , tras apreciar en conciencia y con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia las pruebas aludidas, en relación con las restantes pruebas documentadas en el procedimiento, no ha llegado a la plena convicción moral de que Maite , haya tenido en los hechos declarados probados, concretamente en los hechos probados primero y segundo, otra intervención que la de ser mero instrumento de las maquinaciones defraudatorias de su hijo Ambrosio , pues no ha podido acreditarse inequívocamente que su intervención haya sido distinta a la relatada en dichos hechos probados, o lo que es lo mismo, no ha podido probarse indubitadamente que fuera partícipe de los engaños llevados a cabo por su citado hijo, ni del propósito de ilícito lucro por parte de éste, pues no consta obtuviera beneficio económico alguno ni facilitara conscientemente ganancia ilícita alguna a su referido hijo, entendiendo en conciencia éste Tribunal que no puede desecharse contra reo su versión exculpatoria de que en la confianza que su hijo le proporcionaba se limitó a hacer y firmar lo que éste le indicaba, versión exculpatoria que por lo demás ha sido avalada por el propio Ambrosio , en relación esto además con lo manifestado por Concepción e Florentino , en el sentido de que la antes citada no intervino en las negociaciones conducentes a los convenido en el documento de venta fechado el 18 de junio de 2.004, todo lo cual, dado lo limitado de la condición humana de los Jueces en la búsqueda de la verdad y a falta de pruebas inequívocamente demostrativas de la falta de veracidad de la aludida versión exculpatoria ofrecida por la encartada citada, lleva a quienes sentenciamos a la conclusión de que en la duda no debemos negar toda veracidad posible a las manifestaciones de la encausada, debiendo en su consecuencia optar por entender que en dicha duda no ha quedado destruida la presunción de inocencia amparadora de la misma con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución , y de la que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente en contrario, o lo que es lo mismo, en la duda referida, debe presumirse que Maite es inocente de delito de estafa del artículo 251-2 del Código Penal que con carácter alternativo le ha sido imputado en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y la acusación particular, siendo por ello que debe ser absuelta de dicha infracción penal, lo que a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado.



TERCERO.- En la comisión de los hechos declarados probados en Ambrosio ha concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal , pues le consta haber sido ejecutoriamente condenado por un delito de apropiación indebida a la pena de prisión de tres meses y por un delito de estafa a la pena de prisión de cinco meses, respectivamente en sentencias de fechas 1 de marzo de 2.005 ( firme el 24 de octubre de 2.001 ) y 17 de noviembre de 2.005 ( firme el 28 de agosto de 2.006 ), e igualmente en el antes citado ha concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber procedido a disminuir los efectos de los perjuicios derivados del delito del artículo 21-5 del citado Código Penal , toda vez que con carácter previo a la celebración de la sesión del acto del juicio, en fecha 13 de febrero de 2.012, hizo entrega a Doña María José Moreno Ramírez, Abogado de Concepción , de la cantidad de 24.000 euros, en resarcimiento de los perjuicios que según el antes citado consideraba derivados de la venta convenida en el mencionado documento privado fechado el 18 de junio de 2.004, sin que la aplicación de dicha circunstancia de atenuación deba quedar obviada por la posibilidad de que dicha acción haya estado presidida por una finalidad meramente instrumental en orden a posibilitar la aplicación de dicha atenuante, lo que por lo demás no le venía vedado, si bien, a falta de datos demostrativos de lo contrario, no cabe entender contra reo que el abono de la suma aludida haya estado motivado por finalidad distinta a la de reparar o disminuir los perjuicios ocasionados a resultas de lo que se decidiere en el procedimiento, y sin que la aplicación de dicha circunstancia de atenuación deba tampoco quedar obviada por el hecho de que la cuantía de perjuicios pudiere ser sensiblemente superior a la antes reseñada, y ello habida cuenta la discrepancia en cuanto a la cuantificación de los mismos a la que se aludirá en el siguiente fundamento de derecho sexto.



CUARTO.- Teniendo en cuenta las circunstancias personales de Ambrosio , en relación esto con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal referidas en el precedente fundamento de derecho tercero y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación esto con las cuantías económicas referidas en el precedente epígrafe de hechos probados y la dinámica comisiva de los mismos igualmente relatada en dicho epígrafe de hechos declarados probados, quienes ahora resolvemos consideramos a tenor de lo prevenido en la regla 7ª del artículo 66-1 del Código Penal , la procedencia de aplicarla pena prisión establecida en el artículo 251 del Código Penal en la extensión en el tiempo de dos años.



QUINTO.- Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales, a tenor de lo señalado en el artículo 123, en relación con el artículos 239 y número 2 párrafo primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.- Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en el artículo 116 del Código Penal , procediendo en el supuesto enjuiciado dejar su determinación para el período de ejecución de sentencia, toda vez que lo afirmado por Concepción e Florentino en cuanto a que los pagarés referidos en el hecho probado primero B) que antecede fueron efectivamente abonados ha sido negado por Ambrosio , que únicamente ha reconocido haber recibido la cantidad señalada en el hecho probado primero A), sin que por lo demás conste en el procedimiento documentación bancaria acreditativa del efectivo pago de los aludidos pagarés, procediendo asimismo y a tenor del artículo 120 del Código Penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Homecaxa 2004 S.L., cuyo socio y administrador único es Ambrosio , cuyos derechos e intereses han estado defendidos en la sesión del acto del juicio, y ello sin perjuicio de que en la actualidad dicha sociedad pueda no realizar las actividades propias de su objeto social por encontrarse inoperante en el tráfico mercantil,.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que por aplicación del principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a Maite del delito de estafa del que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Concepción , declarándose de oficio la mitad de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento, incluidas en igual proporción las de la acusación particular, y dejándose sin efecto las medidas acordadas respecto de la antes mencionado en el auto de fecha 17 de febrero de 2.010, pronunciado en el Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga .

Que debemos condenar y condenamos a Ambrosio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 251-2 del Código Penal , habiendo concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22-8 del mismo texto legal , así como la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-5 también del citado Código Penal , a la pena de prisión de dos meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas que pudieran haberse causado en el procedimiento y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Concepción en la cantidad de perjuicios que resulten acreditados en ejecución de sentencia, previa acreditación por su parte del efectivo pago de los pagarés referidos en el hecho probado primero B) que antecede, y ello con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Homecaxa 2004 S.L., de la que es socio único y administrador el antes citado.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.