Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 3/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO SUMARIO Nº 3/11

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga

Diligencias Previas nº 213/10

Sumario nº 1/11

SENTENCIA Nº 88/2012

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando Gonzalez Zubieta

Magistrados

D. Pedro Molero Gomez

D. Juan Jose Arroyal Calero

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En la ciudad de Málaga, a 2 de Marzo de dos mil doce.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Sumario nº 1/11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto/a delito/falta de ASESINATO, AMENAZAS, MALTRATO HABITUAL, y QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA , contra el procesado Leopoldo Laureano , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 /1963, hijo de Rafael y de Rosario, s

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado nº NUM002 de la Policía Nacional de Torremolinos- Benalmadena, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, incoándose más tarde Sumario Ordinario por delito, y seguidos los trámites procesales oportunos, recibida declaración indagatoria al procesado, se dictó auto de conclusión del sumario, y se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga.



SEGUNDO.- Repartida la causa a esta Sección Octava, y personadas las partes, se les dio traslado para instrucción, confirmándose más tarde el auto de conclusión del sumario y acordándose la apertura de juicio oral contra el procesado. Formulados los escritos de acusación y defensa, se celebró juicio oral los días 1, 2, y 17 de Febrero de 2.012.



TERCERO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un : A) un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts., 139.1 ° y 3 °, 140, 16 , y 62 del C. P ..

B) un delito de amenazas del art., 169.2° del C. P ..

C) Un delito de amenazas del art., 169.2° del C. P ..

D) un delito de quebrantamiento de condena continuado del art., 468.2° del C. P ..

Han concurrido en el procesado la circunstancia agravante de parentesco del art., 23 del C. P . en los delitos A) y C).

Procede imponer al procesado las siguientes penas: -por el delito A) la pena de 19 años y 6 meses de prisión. En aplicación del art. 57 del C. P . la prohibición de comunicarse por cualquier medio con su victima Luisa Paulina y en un radio no inferior a 500 metros por cualquier medio a su persona y a su centro de trabajo en el termino de 10 años.

-por el delito B) la pena de 2 años de prisión. En aplicación del art., 57 del C. P . la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Alvaro Demetrio , y en un radio no inferior a 500 metros por cualquier medio a su persona y a su centro de trabajo en el termino de 5 años.

-por el delito C) la pena de 2 años de prisión. En aplicación del art., 57 del C. P . la prohibición de comunicarse por cualquier medio con su victima Luisa Paulina y en un radio no inferior a 500 metros por cualquier medio a su persona y a su centro de trabajo en el termino de 5 años.

-por el delito D) la pena de 1 año de prisión.

Accesorias legales (inhabilitación absoluta) y costas.

Por vía de responsabilidad civil el procesado Leopoldo Laureano indemnizará a Luisa Paulina en la cantidad de 5.200 ? por lesiones, 12.000 ? por secuelas físicas, y 60.000 ? por secuelas psíquicas; interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interes legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art., 576.1º de la L. E. Civil .



CUARTO.- Por su parte la defensa de la acusación particular calificó los hechos como : A) un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts., 139.1 ° y 3 ° y 140 del C. P ..

B) un delito de amenazas del art., 169.2° del C. P ..

C) un delito de quebrantamiento de condena continuado del art., 468.2° del C. P ..

D) un delito de maltrato habitual del art., 173.2 del C. P ..

Han concurrido en el procesado la circunstancia agravante de parentesco del art., 23 del C. P . en los delitos A) y B); y la agravante de disfraz del art., 22.2° en el delito A).

Procede imponer al procesado las siguientes penas: -por el delito A) la pena de 19 años y 6 meses de prisión. En aplicación del art. 57 del C. P . la prohibición de comunicarse por cualquier medio con su victima Luisa Paulina y en un radio no inferior a 500 metros por cualquier medio a su persona, domicilio y a su centro de trabajo en el termino de 10 años.

-por el delito B) la pena de 2 años de prisión. En aplicación del art., 57 del C. P . la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Luisa Paulina , y en un radio no inferior a 500 metros por cualquier medio a su persona, domicilio y a su centro de trabajo en el termino de 5 años.

-por el delito C) la pena de 1 año de prisión.

-por el delito D) la pena de 3 años de prisión. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años.

Accesorias legales (inhabilitación absoluta) y costas, incluídas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil el procesado Leopoldo Laureano indemnizará a Luisa Paulina en la cantidad de 122.906,77 euros; interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interes legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art., 576.1º de la L. E. Civil .



QUINTO.- Por su parte la defensa del procesado calificó los hechos como : A) un delito del art., 138 del C. P . en relación con el art., 62 del C. P .; y B) un delito de amenazas del art., 169.2 del C. P .. Estimó la concurrencia de la eximente incompleta de los arts., 21.1 y 20.1 del C. P ., o en su caso, la atenuante del art., 21.7 del C. P .. Solicitó la imposición de una pena de 4 años de prisión (caso de apreciarse la eximente incompleta) o de 6 años de prisión (caso de apreciarse la atenuante) por el primer delito, y la pena de 1 año de prisión por el segundo delito.

Por el resto de los delitos objeto de acusación solicitó su libre absolución.



SEXTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: A las 7,57 horas del día 16 de Marzo de 2.010 Luisa Paulina (nacida el NUM003 de 1.963), llega conduciendo su vehículo marca Seat Cordoba matrícula ....GGG a la entrada del garaje del Hotel Sunset Beach, sito en la Avenida Costa del Sol nº 5 de Benalmadena, para incorporarse a su puesto de trabajo.

El procesado Leopoldo Laureano , ex pareja sentimental de la anterior, y de la que está separado desde el año 2.009, se encontraba en ese momento vigilando la entrada del garaje del citado Hotel, lugar hasta el que se había desplazado previamente conduciendo una motocicleta matrícula ....WWW , marca Kinko, la cual dejó aparcada en el aparcamiento del establecimiento 'Burguer King', que se encuentra enfrente del Hotel.

El procesado acudió al lugar con previo conocimiento de la hora exacta a la que se incorpora a trabajar su ex pareja Luisa Paulina , y provisto de todos los útiles necesarios para ejecutar el acto que previamente había planeado de forma detallada, y que no era otro que el acabar con la vida de Luisa Paulina .

Así iba provisto : de unos guantes de color negro (para evitar dejar sus huellas en el lugar de los hechos); un gorro de lana de color negro (para dificultar su reconocimiento), y que fué encontrado en el vehículo Seat Cordoba mencionado utilizado por el procesado al huir; y un bolso de la marca 'RBK' que portaba un cuchillo de 20 centímetros de hoja y 12,5 centímetros de empuñadura, una piedra de gran tamaño, y dos botellas de plástico de 1,5 litros de capacidad conteniendo gasolina. Entre sus ropas el procesado portaba igualmente un mechero.

Cuando el procesado observa que el vehículo de Luisa Paulina se detiene delante de la puerta del garaje, y que la misma se baja del vehículo para meter la tarjeta de acceso al garaje, aprovecha dicha circunstancia para abalanzarse sobre Luisa Paulina por la espalda, de forma súbita y sorpresiva, metiéndola a la fuerza en el vehículo, y estando Luisa Paulina sobre el asiento del conductor del vehículo comienza a agredirla brutalmente, manifestándole al mismo tiempo ' que si pensaba que no la iba a encontrar, que de la cárcel se sale pero de la tumba no '; posteriormente la saca a la fuerza del vehículo, dándole puñetazos y patadas, intenta agredirle con la piedra que portaba, le tira fuertemente de los pelos y la lanza contra el suelo.

Ante ello Luisa Paulina intentó defenderse como podía, gritando, y tocando el claxon del vehículo, y ello con el fin de alertar a terceras personas de lo que le estaba sucediendo, siendo auxiliada por Alvaro Demetrio , empleado de mantenimiento del Hotel, que al encontrarse en el interior del garaje y escuchar los gritos y el claxon del vehículo, acude al lugar de los hechos en auxilio de Luisa Paulina , momento en el que el procesado sacó el cuchillo que portaba para intimidarle, huyendo Alvaro Demetrio del lugar en busca de ayuda.

Luisa Paulina intenta escapar del lugar aprovechando dicha circunstancia, siendo alcanzada por el procesado, que le llega a asestar hasta seis puñaladas, que le afectan a la zona del torax y del abdomen, utilizando para ello el procesado el cuchillo que traía consigo.

Finalmente, cuando Luisa Paulina se encontraba exhausta, mal herida, y sin posibilidad de defenderse, todo ello debido a la brutal agresión de que había sido objeto previamente, el procesado la rocía con gasolina, con la finalidad de prenderle fuego y acabar con su vida.

El procesado no consiguió su propósito por la intervención nuevamente de Alvaro Demetrio y otras personas, quienes distrajeron al procesado para que Luisa Paulina pudiera huir.

El procesado huyó del lugar de los hechos en el vehículo de Luisa Paulina .

El procesado al ser detenido por los anteriores hechos, en presencia tanto de los agentes de la Policía Local como del Médico de urgencias, dijo 'llevo ocho meses preparando como matarla y ha fallado el hecho de que tenia que haberlo adelantado un mes, ya que a esa hora hubiera sido de noche todavía'.

Igualmente, cuando el procesado declaró en la Comisaría de Policía manifestó : 'se alegra que su ex mujer se muera, porque es una hija de puta'.

Mediante auto de fecha 3 de Agosto de 2.009, en el seno de sus Diligencias Urgentes nº 214/09, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga , se acordó como medida cautelar que el procesado no pudiera aproximarse a Luisa Paulina a menos de 500 metros de distancia de ella, ni de su domicilio, como tampoco comunicar con la misma por teléfono u otro medio.

El procesado, desde su teléfono nº NUM004 , con fecha 2 de Marzo de 2.010, a las 22,19 horas, remitió un mensaje de texto al teléfono móvil de Luisa Paulina , nº NUM005 , del siguiente tenor literal : 'Esa casa la compré yo para mí con mucho esfuerzo y muchos años de fatigas y no para que metas a una bollera hija de ...p... ' (y cuyo cotejo obra al folio 498 de las actuaciones).

El procesado el día 5 de Marzo de 2.010 (atestado de la Guardia Civil de Cartama nº NUM006 ), sobre las 16 horas, encontrándose en el parque SantoCristo de Cartama en compañía de su hijo de 13 años, tras requerirle la entrega de las llaves de la vivienda, le manifestó al mismo que tenía las llaves del garaje de la vivienda de su madre y que cuando quisiera puede entrar en la misma, manifestándole que su madre es una 'boyera', y expresándole al menor que los tres 'eran cadáveres'. Cuando el citado menor se encontraba contándole lo sucedido con su padre a su hermano mayor de edad Francisco Jose, el procesado intentó agredir a este ultimo.

El procesado el día 11 de Marzo de 2.010 (atestado de la Guarcia Civil de Cartama nº NUM007 ), sobre las 17,20 horas, se personó en el Colegio 'Divino Pastor', de la calle Gaucin de Málaga, permaneciendo en sus inmediaciones en actitud de espera, y cuando observó que Luisa Paulina se subió en su automóvil con su hijo Victor Daniel, de 13 años de edad, se abalanzó sobre el automóvil con intención de subirse en el mismo, sin conseguirlo por la oposición que a ello mostraron Luisa Paulina y su hijo. Dicho altercado fué presenciado por Zaira Maribel , a quien el procesado le manifestó, antes de abandonar el lugar por la llegada de la Policía, que tenía que matar a Luisa Paulina .

El procesado en sentencia de fecha 27 de Enero de 2.010, del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Málaga, en el juicio rápido nº 471/09 ( Diligencias Urgentes 214/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga ), fué condenado por un delito de amenazas del art., 171.4 del C. P . (según los hechos probados de la sentencia le manifestó a Luisa Paulina , en el periodo comprendido entre el 17 de Julio y el 31 de Julio de 2.009, que le iba a pegar 'fuego a la casa'), a la pena de 6 meses de prisión y a la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Luisa Paulina y a su domicilio, y a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años, así como a la privación del derecho a la tenencia o porte de armas durante dos años. Dicha sentencia, que fue recurrida en aplelación, fué revocada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha de 23 de Septiembre de 2.010 , absolviendo al procesado del delito de amenazas.

A consecuencia de la agresión antes descrita, Luisa Paulina , sufrió : heridas incisas en costado derecho, mama derecha, región escapular derecha, región lumbar derecha, cara externa del muslo izquierdo, y región pretibial izquierda; fractura de la 10ª costilla; laceración hepática; neumomediastino anterior mínimo; y hematoma labial. De dichas lesiones precisó para curar de tratamiento médico, consistente en limpieza, cura y sutura de las heridas, tratamiento conservador intrahospitalario, reposo, observación, y tratamiento sintomático. Obtuvo la sanidad de sus heridas a los 104 días, de los que todos estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, y permaneciendo 6 días en el hospital, quedándole como secuelas 6 cicatrices que le ocasionan un perjuicio estético.

El procesado durante varios años anteriores a la ruptura de su matrimonio que se produjo en el año 2.009, de forma constante y continuada ha venido agrediendo, humillando, amedrentando y restringiendo la libertad de su esposa. Así el procesado iniciaba discusiones con su esposa sin motivo alguno, durante el transcurso de las cuales, con ánimo de menoscabar la integridad de Luisa Paulina , le propinaba bofetadas, empujones y zarandeos, así como gritos e insultos. Los indicados hechos, que algunas veces tenían lugar en presencia de los hijos, no fueron denunciados nunca por Luisa Paulina y no ha quedado constancia de que sufriera lesión alguna en el transcurso de tales disputas.

El procesado tiene diagnosticado un trastorno bipolar. No ha quedado acreditado que el procesado en el momento de los hechos se encontrase en una fase activa de esta enfermedad -una descompensación-, y que ello afectara a su capacidad de entender y de querer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de amenazas graves previsto y penado en el art., 169.2 del C. P ., pues en base a las declaraciones de la propia victima Luisa Paulina , de su hijo, y de su amiga Zaira Maribel , ha quedado acreditado : 1º. que el procesado, el día 5 de Marzo de 2.010, sobre las 16 horas, encontrándose en el parque SantoCristo de Cartama, en compañía de su hijo de 13 años de edad, tras requerirle la entrega de las llaves de la vivienda, le manifestó al mismo que tenía las llaves del garaje de la vivienda de su madre y que cuando quisiera podía entrar en la misma, expresándole también al menor que los tres 'eran cadáveres'; y 2º. que el procesado, el día 11 de Marzo de 2.010, sobre las 17,20 horas, se personó en el Colegio 'Divino Pastor', de la calle Gaucin de Málaga, permaneciendo en sus inmediaciones en actitud de espera, y cuando observó que Luisa Paulina se subió en su automóvil con su hijo Victor Daniel, de 13 años de edad, se abalanzó sobre el automóvil con intención de subirse en el mismo, sin conseguirlo por la oposición que a ello mostraron Luisa Paulina y su hijo. El procesado le manifestó a Zaira Maribel , presente en el lugar de los hechos, que tenía que matar a Luisa Paulina ; lo que volvió a reiterarle a Zaira Maribel en el domicilio de esta.

Dadas las relaciones conflictivas existentes entre el procesado y su ex mujer, dada la actitud o comportamiento violento o agresivo del procesado en ambos días referidos, y la frases que profería cuyo contenido y significado amenazador es evidente, tales datos son aptos para justificar la existencia de la amenaza de un mal que constituye delito contra la vida e integridad física de Luisa Paulina y configurar así el tipo previsto en el art., 169.2 del C. P ., de amenazas graves, pues el anuncio fué de un mal que constituía delito, real, perseverante, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo, y serio, a tenor de los sucedido el día 16 de Marzo de 2.010.

Como también integran otro delito de amenazas graves del art., 169.2 del C. P ., los hechos acontecidos el día 16 de Marzo de 2.010, sobre las 7,57 horas, en el garaje del Hotel Sunset Beach de Benalmádena, cuando Luisa Paulina intentaba defenderse de la brutal agresión que sufría a manos del procesado, gritando y tocando el claxon del vehículo con el fin de alertar a terceras personas, momento en el que al acudir en su auxilio Alvaro Demetrio , empleado de mantenimiento del Hotel, el procesado le exhibió el cuchillo que portaba con clara intención de clavarselo si se acercaba, huyendo Alvaro Demetrio del lugar en busca de ayuda ante el pánico que sintió; todo lo cual quedó acreditado convenientemente no sólo a través de las manifestaciones de Luisa Paulina sino también del propio Alvaro Demetrio en el acto del juicio oral.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar, previsto y penado en el art., 468.2 del C. P ., de carácter continuado del art., 74 del C. P ., y ello por las siguientes razones : Es cierto, y así ha quedado acreditado en base a la prueba documental obrante en la causa -que constata la adopción de la medida cautelar-, y a las declaraciones testificales de la victima y de Zaira Maribel (amiga del procesado y de la victima), que el procesado se comunicó con su ex mujer por teléfono el día 2 de Marzo de 2.010 y se aproximó a su ex mujer los días 5 (cuando se encontraba en el parque SantoCristo de Cartama), 11 (cuando se encontraba en el Colegio 'Divino Pastor', de la calle Gaucin de Málaga), y 16 (en su centro de trabajo sito en el Hotel Sunset Beach, de la Avenida Costa del Sol nº 5 de Benalmadena), todos del mes de Marzo de 2.010.

Sin embargo, así lo entiende esta Sala, el auto de fecha 3 de Agosto de 2.009, recaído en el seno de las Diligencias Urgentes nº 214/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, en el cual se le había impuesto al procesado como medida cautelar la prohibición de aproximarse a Luisa Paulina a menos de 500 metros de distancia, y también de su domicilio, así como comunicarse con la misma por teléfono u otro medio, quedó sin efecto al recaer sentencia de fecha 27 de Enero de 2.010, del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Málaga, en el juicio rápido nº 471/09 ( Diligencias Urgentes nº 214/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga ), en donde fué condenado por un delito de amenazas del art., 171.4 del C. P ., sin que en la expresada sentencia (que fué posteriormente revocada por esta misma Sección) se acordara mantener durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen contra la misma la vigencia de tales medidas cautelares ( art., 69 de la L. O. 1/2.004, de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero , que expresa ' Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas . '.). Y es que tales medidas cautelares, por su propia esencia, tienen un plazo de vigencia (así se deduce del art., 61.2 de la L. O. 1/2.004, de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero , que insta al Juez a fijar un plazo de duración), fijando la Ley como fecha límite de vigencia de las mismas, para el supuesto de que no se determinara dicho plazo, el dictado de la sentencia definitiva.

El bien jurídico que protege el art., 468 del C. P . viene constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales. En el caso presente, a pesar de que el procesado reconociera (es lo único que admitió) que sabía que tenía impuesta una medida cautelar que le impedía acercarse y comunicar con la victima, y que a pesar de ello de una manera repetida y contumaz tuviera la creencia errónea de no acatar tal mandato judicial en las fechas antes referidas (y no otras, ya que son las contenidas en los escritos de acusación), es obvio que dichas medidas cautelares que le fueron impuestas, al recaer sentencia definitiva en la causa en donde se adoptaron no estaban en vigor, pues para ello era necesario que así se hiciera constar en la propia sentencia, por lo que el procesado no estaba cometiendo delito alguno aunque el mismo estuviera convencido de lo contrario.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos también de un delito de malos tratos físicos y psíquicos habituales previsto y penado en el art., 173.2 (párrafos 1 º y 2 º), y 3 del Código Penal , cuya regulación legal parte de la premisa de que en la respuesta al fenómeno de la llamada violencia de género hay que distinguir dos planos: por un lado los actos concretos en que la misma se materializa, que pueden integrar aisladamente considerados diversos tipos penales (lesiones, homicidio, maltrato de obra, abusos o agresiones sexuales, amenazas, injurias o vejaciones, etc.), y por otro la conducta violenta habitual o reiterada, que se yuxtapone con los dichos actos individuales.

El Tribunal Supremo ha declarado que la conducta típica definida por el art., 173.2 viene integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. O en palabras del auto del T. S. de 11 de Octubre de 2.006 , como una agresión continuada que afecta no sólo a la integridad física sino a la dignidad y la estabilidad psíquica de la persona que, en el seno de una de las relaciones que detalla el Código, se ve sometida por uno o varios de sus componentes, a una vejación y humillación continuada, metódica y deliberada, que tiene como objetivo conseguir una situación de dominio, que vulnera la propia personalidad de la víctima.

Por lo tanto, la habitualidad exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- La realización de actos de violencia física o psíquica. 2.- Dichos actos han de recaer sobre un determinado círculo cerrado de personas y en razón de los lazos de convivencia familiar. 3.- Han de producirse de una manera reiterada. Y 4.- Que entre tales actos exista analogía o relación de continuidad.

Dichos requisitos están presentes en el caso que nos ocupa, pues ha quedado plenamente acreditado que el sujeto activo, de manera constante, cotidiana y reiterada, a los largo de varios años, casi a diario, vino sometiendo a su pareja y a sus hijos a continuos insultos, vejaciones, menosprecios, agresiones físicas y amenazas; estando presente también la nota de la continuidad en la acción, en cuanto que no han dejado de producirse a lo largo de varios años, vigente el matrimonio y con posterioridad al año 2.009 (inicio de la ruptura sentimental), hasta que acontecieron los hechos más graves aquí juzgados consistentes en el intento de acabar con la vida de Luisa Paulina por parte del procesado, de cuya conducta habitual son actos concretos los que se relatan en el resultando de hechos probados de la presente resolución, y que más tarde serán analizados.

En definitiva, la prueba practicada ha creado en los miembros del Tribunal la plena convicción de que la víctima, Luisa Paulina , vivió en un 'estado de agresión permanente' o en un 'clima de terror' -en palabras de nuestro Tribunal Supremo- que le acompañó durante un largo periodo de tiempo, y que le impidió desarrollar adecuadamente su personalidad y su libre desenvolvimiento.

En cuanto al delito de malos tratos habituales, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido contundente. Así, podemos mencionar los siguientes hechos : a) El procesado, desde su teléfono nº NUM004 , con fecha 2 de Marzo de 2.010, a las 22,19 horas, remitió un mensaje de texto al teléfono móvil de Luisa Paulina , nº NUM005 , del siguiente tenor literal : 'Esa casa la compré yo para mí con mucho esfuerzo y muchos años de fatigas y no para que metas a una bollera hija de ...p... ' (y cuyo cotejo obra al folio 498 de las actuaciones).

b) Tenemos también otro hecho concreto, ocurrido el día 5 de Marzo de 2.010 (atestado de la Guardia Civil de Cartama nº NUM006 ), sobre las 16 horas, cuando el procesado encontrándose en el parque SantoCristo de Cartama en compañía de su hijo de 13 años de edad, tras requerirle la entrega de las llaves de la vivienda al menor, le manifestó al mismo que tenía las llaves del garaje de la vivienda de su madre y que cuando quisiera puede entrar en la misma, manifestándole que su madre es una 'boyera', y que los tres 'eran cadáveres'. Estos hechos han sido juzgados en el presente juicio, y los ha estimado la Sala plenamente acreditados.

c) Tenemos igualmente los hechos ocurridos el día 11 de Marzo de 2.010 (atestado de la Guarcia Civil de Cartama nº NUM007 ), sobre las 17,20 horas, cuando el procesado se personó en el Colegio 'Divino Pastor', de la calle Gaucin de Málaga, permaneciendo en sus inmediaciones en actitud de espera, y cuando observó que Luisa Paulina se subió en su automóvil con su hijo Victor Daniel, de 13 años de edad, se abalanzó sobre el automóvil con intención de subirse en el mismo, sin conseguirlo por la oposición que a ello mostraron Luisa Paulina y su hijo. Dicho altercado fué presenciado por Zaira Maribel , a quien el procesado le manifestó, antes de abandonar el lugar por la llegada de la Policía, que tenía que matar a Luisa Paulina . Estos hechos también han sido juzgados en el presente juicio, y han quedado plenamente acreditados.

d) Igualmente ha quedado demostrado que el procesado en sentencia de fecha 27 de Enero de 2.010, del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Málaga, en el juicio rápido nº 471/09 ( Diligencias Urgentes nº 214/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga ), fué condenado por un delito de amenazas del art., 171.4 del C. P . (según los hechos probados de la sentencia le manifestó a Luisa Paulina , en el periodo comprendido entre el 17 de Julio y el 31 de Julio de 2.009, que le iba a pegar 'fuego a la casa'), a la pena de 6 meses de prisión y a la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Luisa Paulina y a su domicilio, y a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años, así como a la privación del derecho a la tenencia o porte de armas durante dos años. Dicha sentencia, que fue recurrida en aplelación, fué revocada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha de 23 de Septiembre de 2.010 , absolviendo al procesado del delito de amenazas. Es cierto que por los hechos denunciados se incoó un procedimiento en el que finalmente recayó sentencia absolutoria, pero eso no impide que se puedan tener en cuenta en este momento, no para sancionar la conducta en cuestión aisladamente considerada (lo cual no es posible por imperativo de la cosa juzgada negativa o excluyente), sino para integrar la habitualidad, pues como señala la S. T. S. de 11/11/2.005 , en el ámbito jurisdiccional penal, la cosa juzgada carece de eficacia prejudicial o positiva, es decir, lo afirmado o declarado probado en una sentencia anterior no vincula en procesos posteriores, cumpliendo tan solo un efecto negativo o excluyente, en cuanto que impide un nuevo enjuiciamiento de estos hechos.

Pero junto con estos hechos concretos y puntuales, se produjeron otros muchos, imposibles de enumerar e individualizar porque tenían lugar a diario, de manera cotidiana, y mediante los cuales el procesado consiguió someter a su pareja y a sus hijos a una situación de verdadero terror y pánico.

La demostración de esta permanente situación de maltrato se obtiene a través de la declaraciones -contundentes y plenamente creíbles, además de sobrecogedoras- prestadas en el acto del juicio por la victima y su hijo, manifestando este último que ha presenciado descalificaciones y agresiones hacia su madre, y que a él mismo el procesado le dispensaba un trato hostil, y lo trataba como un estúpido.

Y por último, también debemos de hacer referencia a la prueba pericial practicada, de indudable valor en estos supuestos. Así los informes psicológicos y sociales practicados, y que obran en la causa como prueba documental, han permitido conocer la personalidad del procesado (en la que afloran pensamientos distorsionados sobre el rol de la mujer), y han detectado indicadores o sintomatología compatible con una situación de malos tratos en los informados.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato del art., 138 , 139.1 y 3 , y 140 del Código Penal , cometido en grado de tentativa de los arts., 16 y 62 del C. P ., por cumplirse en la actuación del procesado todos y cada uno de los requisitos básicos de dicho tipo penal, que es el que ha sido objeto de calificación por la acusación pública y particular, y que no coincide con la tesis que planteó la defensa del procesado, consistente en la ausencia en la actuación delictiva en el procesado de la alevosía y del ensañamiento y, en todo caso, en la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que afectan a la imputabilidad del procesado, pues, practicada la prueba y apreciada de conformidad con los principios procesales correspondientes no queda duda alguna de que lo realizado por el procesado coincide exactamente con la previsión legal del citado artículo, tratándose de la comisión de un delito intentado de asesinato. A esta conclusión se llega por la Sala a la vista de la relación de hechos que se tiene por probada en esta sentencia y que coincide con la realidad de lo sucedido, debiendo valorarse de manera principal, y al margen de que hubiera o pudiera haber previas malas relaciones o discusiones entre el procesado y la víctima, que lo cierto es que el procesado aprovechó que Luisa Paulina iba para su centro de trabajo, y que habitualmente llegaba al mismo a una hora determinada, para esperarla, y con intención de acabar con su vida, procedió a golpearla, a clavarle un cuchillo repetidamente, y a rociarla con gasolina para prenderle fuego, sin lograr su propósito por la actuación de terceras personas que la auxiliaron.

Todo ello queda acreditado no sólo en base a las declaraciones de la victima, sino también de los testigos que han declarado en el acto del juicio oral, muy especialmente de Alvaro Demetrio , quién auxilio a la victima, y pudo observar como el procesado la agredía, la apuñalaba, y la rociaba con gasolina.

En el supuesto enjuiciado existen múltiples pruebas que desvirtúan la presunción de inocencia invocada para el procesado por su asistencia Letrada y que demuestran la autoría del procesado en la realización de los hechos imputados, consistentes en acabar con la vida de su ex mujer.

Acerca de la calificación de dichos hechos como constitutivos de un delito intentado de asesinato deben ser destacadas algunas consideraciones, unas previas, relacionadas bien con las declaraciones del procesado y de la víctima, bien con la valoración de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, así como de los informes médicos obrantes en la causa; y otras, de mera valoración jurídica a la luz de los hechos, para terminar con la conclusión necesaria acerca de la inserción de los hechos en el referido tipo penal.

Así, en primer lugar, debe ponerse de relieve que los hechos no se realizaron en la clandestinidad sino que fueron observados por terceras personas, por lo que no sólo contamos con las declaraciones del procesado y de la víctima, sino que también contamos con las manifestaciones testificales de dichas terceras personas, de ahí la relevancia que en general puede ser predicada de la prueba testifical en el presente procedimiento que sirve para fijar datos muy nucleares de los hechos. A estos efectos debe tildarse como significativamente irrelevante la cuestión relativa a las malas relaciones del procesado con la víctima, y el resentimiento del primero hacia la segunda derivado de la ruptura de la relación sentimental que les unía. Lo que declara la victima Luisa Paulina y lo que han manifestado los testigos, ha de ser valorado desde el punto de vista de una práctica coincidencia en lo principal, es decir, en que el procesado golpeó, acuchilló, e intentó quemar a Luisa Paulina con gran determinación y sin vacilación alguna. Este Tribunal, a la luz de las pruebas practicadas, debe dilucidar si tales actos son constitutivos del delito intentado de asesinato, y para los componentes de este Tribunal no existe duda de ello, sin que se encuentren específicas o genéricas razones para considerar como inveraces las declaraciones, siempre firmes, coherentes y coincidentes en todo, de la víctima, frente a las de su agresor, que omite toda explicación de lo sucedido.

En segundo lugar, en relación a la prueba pericial, corresponde a este Tribunal su valoración, y debe ponerse de relieve en este punto que existen: a) unos partes médicos procedentes del centro médico en que se atendió a la victima, b) los correspondientes informes médicos realizados por los médicos forenses del Juzgado instructor, y c) unos informes orales realizados por estos médicos forenses en el acto del juicio oral que se ratifican en todo lo que ya habían expresado en sus informes escritos. Y a la vista de todo este material probatorio y, de manera principal, de lo informado en el acto del plenario, debe concluirse que hay certeza plena sobre la realidad de las heridas causadas por el procesado sobre el cuerpo de su víctima.

Y en tercer y último lugar, acerca del 'animus necandi', elemento imprescindible para la calificación que se realiza, y a la luz de la extensísima configuración que la Jurisprudencia ha hecho sobre el mismo, y sobre la distinción entre el ánimo de matar y el ánimo de lesionar por las graves consecuencias que en el orden punitivo puede acarrear la elección de uno u otro ánimo, deben tenerse en cuenta una serie de factores concurrentes en los presentes hechos. Y esto debe destacarse, pues la Jurisprudencia ha señalado con finalidad meramente orientadora, ante la dificultad de indagar en la verdadera intención del agente, una serie de circunstancias que deben ser ponderadas por el Juzgador para poder atribuir al agresor uno u otro ánimo, debiendo ponerse de relieve como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2.002 que una persona ' puede causar daños que ocasionen la muerte, (y que por ello) tuvo conciencia de que realizaba una acción que supera los límites del peligro permitido y que generan un peligro de muerte. Si verdaderamente no deseaba la muerte, nadie duda de que no debería haber realizado esa acción '. Así, las siguientes circunstancias que enumeraremos, y su adecuada valoración, conducen necesariamente a afirmar que la actuación del procesado estaba guiada por la intención de matar; dichas circunstancias son : a) las reiteradas amenazas de muerte del encausado a Luisa Paulina , y los malos tratos que con frecuencia le infería. Todo ello se pone de manifiesto a través de la prueba testifical practicada en las personas de la propia victima y de sus hijos, que relataron la pésima situación afectiva de la victima con el procesado y el deterioro de la relación sentimental. Merece destacarse también las declaraciones de la testigo Zaira Maribel , amiga personal del procesado y de la victima, y a quien el primero le manifestó que iba a matar a Luisa Paulina días antes; b) la ausencia de discusión alguna previa al momento en que el procesado se coloca delante de su victima, pues esta se encuentra con la agresión por sorpresa; c) la elección y adquisición de los objetos para llevar a acabo su designio criminal (piedra, cuchillo, y gasolina) de gran potencia lesiva; d) la elección de unos puntos o zonas vitales como objetivos de la agresión, como son el hígado y el pulmón, que puede producir la rápida muerte; e) la fuerza utilizada en los golpes y cuchilladas, que ocasionó heridas penetrantes en dichos órganos vitales por la violencia de los golpes; f) los golpes y cuchilladas fueron repetidos, y tenían la finalidad de aturdir a la victima para posteriormente quemarla; y g) las manifestaciones del procesado a la victima cuando la abordó (' que si pensaba que no la iba a encontrar, que de la cárcel se sale pero de la tumba no '), ante los agentes de la autoridad y facultativo médico de guardia ('llevo ocho meses preparando como matarla y ha fallado el hecho de que tenia que haberlo adelantado un mes, ya que a esa hora hubiera sido de noche todavía'), y en la Comisaría de Policía ('se alegra que su ex mujer se muera, porque es una hija de puta'). A la vista de lo expuesto, sólo cabe llegar a la conclusión de que el ánimo que impulsó la acción del procesado fue el de matar, si bien debe calificarse el delito de asesinato en grado de tentativa, pues la rápida y eficaz actuación de terceras personas, que fueron alertadas por los gritos de la victima evitó la probable muerte de la victima.

Fué precisamente el auxilio a la victima por parte de terceras personas lo que impidió que el procesado consumara los hechos. En modo alguno puede hablarse de la existencia de un desistimiento voluntario en el mismo, ya que el procesado alejó del lugar de los hechos, en un primer momento, a Alvaro Demetrio , quién acudió en auxilio de la victima, intimidandolo con el cuchillo que portaba, y fué cuando el mismo volvió, en unión de otras personas, para neutralizar al procesado cuando este huyó, ante las dificultades que encontró para culminar su propósito criminal.

Concurre la circunstancia de alevosía para cualificar el asesinato; con respecto a la alevosía la Jurisprudencia ha declarado en S. T. S. 850/2.007, de 18 de Octubre , con cita de la S. T. S. 1031/2.003, de 8 de Septiembre , que una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.

En este caso, consta que entre el agresor y la víctima había existido una relación sentimental, y que la misma finalizó, lo que no fue del agrado del procesado, de ahí el comportamiento del procesado para con Luisa Paulina ; no obstante el resentimiento que el procesado tenía hacia Luisa Paulina , nada hacía sospechar a esta de la posibilidad de una ataque por parte del procesado y mucho menos, cuando la misma se hallaba en las proximidades de su centro de trabajo. El procesado esperó a que la victima llegara a su centro de trabajo, y llevaba varios objetos para su agresión, de indudable efectividad y potencia dañosa (un cuchillo, una piedra, y gasolina). Luisa Paulina , por su parte, tiene declarado en el acto del juicio oral que el procesado se le acercó por la espalda cuando se encontraba en el garaje del Hotel y justo en el momento cuando procedía a abrir la puerta del mismo, y que sin mediar palabra el procesado le golpeó fuertemente con las manos, sacó una piedra con la que intentó golpearla, y finalmente con un cuchillo le ocasionó varias heridas. El procesado, más bien su asistencia Letrada, justifica el proceder del procesado en acontecimientos previos por desavenencias con la víctima a la que le reprocha no haberle dejado en una buena situación tras la separación matrimonial, pero ello, aún en el supuesto de ser cierto, ni mucho menos podría justificar ni hacer comprender su actitud.

Pues bien, en el caso concreto, resultan singularmente relevantes a los efectos de apreciar la meritada circunstancia, los siguientes: 1.- El procesado tenía pleno conocimiento de que la víctima iba a acudir a su centro de trabajo a la hora que habitualmente lo hace; 2.- Sabía (pues así cabe deducirlo de su afirmación : 'llevo ocho meses preparando como matarla y ha fallado el hecho de que tenia que haberlo adelantado un mes, ya que a esa hora hubiera sido de noche todavía') que en dicho lugar y a dicha hora no habría potenciales testigos muy próximos; 3.- Accedió a la victima de forma inopinada, subrepticia y violenta, sin duda, para no ser visto y cogerla desprevenida; 4.- En el interior del vehículo de la victima, golpeó a esta repetidamente, impidiendo de ese modo cualquier petición de auxilio o posibilidad de huida; 5.- Le propinó una brutal paliza, con repetidos y continuos golpes, la arrastró por los pelos, y la acuchilló en varias ocasiones, hasta que estando exhausta la roció con gasolina, dispuesto, pues, a prenderle fuego con el mechero que portaba.

A la vista de ello, no cabe duda que el medio elegido por el acusado para acabar con la vida de Luisa Paulina (golpearla, apuñalarla, y prenderle fuego utilizando un líquido inflamable con el que la rocía) es esencialmente alevoso, pero es que, además, la ausencia de riesgo para él es patente, habida cuenta que la situación en la que se encontraba la víctima, -a merced del procesado al estar tremendamente debilitada en sus fuerzas a consecuencia de la tremenda paliza recibida-, hacían prácticamente imposible cualquier posibilidad defensiva de su parte, y sin que sea óbice para apreciar tal circunstancia de agravación el hecho de que la víctima gritara o tocara el claxon de su vehículo en demanda de ayuda, pues antes de iniciar la agresión, el procesado, con plena conciencia, se aseguró de que Luisa Paulina no pudiera escapar ni demandar auxilio, al elegir el lugar y la hora más adecuada para su acción con la finalidad de que la victima quedara bajo su absoluto dominio. Por todo ello la apreciación de la agravante indicada, se impone.

También concurre la circunstancia del ensañamiento para cualificar el asesinato. Parece ineludible recordar que el Tribunal Supremo, en la S. T. S. de 9 de Septiembre de 2.002 , resumiendo una reciente, consolidada y muy bien matizada doctrina jurisprudencial -SS. T. S. de 24 de Septiembre de 1.997, 23 de Marzo de 1.998, 24 de Mayo y 6 de Octubre de 1.999, 4 de Febrero de 2.000, 20 de Diciembre de 2.001, 29 de Octubre de 2.002, y 30 de Septiembre de 2.003, entre otras-, analizando los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato aparece regulado en el núm. 3º del artículo 139 del C. P ., concreta con total claridad los requisitos que han de concurrir para que exista ensañamiento: «1º. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos aumentar el dolor del ofendido. Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte.

2º. Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras deliberada e inhumanamente utilizadas en este núm. 3º del art. 139.

a) Con la expresión «deliberadamente» la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento).

b) Con el término «inhumanamente» se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor delhecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona».

Concluye dicha sentencia afirmando que «a veces la doctrina de esta Sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario como bien razona la reciente sentencia de esta Sala, de 27-2-2001 , pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento».

Extrapolando la doctrina expuesta al caso de autos, teniendo en cuenta las razones de las acusaciones, pública y particular, es posible considerar que la conclusiones obtenidas por las mismas tienen un fundamento suficiente para justificar la apreciación de la circunstancia agravante en que consiste el ensañamiento.

Es obvio que objetivamente el procesado asestó a su víctima tal número de golpes que le causarón seis heridas, sin que pueda concretarse el orden de las mismas (al tratarse de dos cuerpos en movimiento); y todas las heridas en su conjunto podian contribuir a su muerte, aunque hubo dos de especial intensidad y gravedad por afectar al pulmón y al hígado.

No hubo, por tanto, un golpe mortal de necesidad, de gravedad objetiva indudable, que hiciera innecesarios los restantes.

Si los golpes son efectuados con intención de matar, asegurando el resultado en escaso tiempo y sin solución de continuidad, pueden tener como finalidad el aseguramiento de la ejecución del hecho, descartandose el designio de aumentar el dolor y sufrimiento de la víctima.

Pero este no es el supuesto que nos ocupa. El 'factum' (de los escritos de acusación, que es asumido por esta Sala en su integridad), pormenoriza la conducta del procesado durante la comisión delictiva, y describe indudablemente una acción excesivamente violenta. El procesado quería acabar con la vida de su ex pareja sentimental quemándola viva, y para ello, la roció de gasolina, esta muerte ya de por sí es angustiosa y muy dolorosa, por lo que esta Sala estima que era del todo punto innecesario que antes de ello aumentara su sufrimiento propinándole una paliza y le causara seis heridas con un cuchillo (dos de las cuales le afectaron a órganos vitales, como lo son el hígado y el pulmón).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, en el ánimo del procesado no está ausente el dolo de actuar deliberadamente con la finalidad de aumentar el dolor de su víctima. La acción del procesado estuvo dirigida a la efectiva ejecución del delito que cometía, pero con un designio de incrementar el sufrimiento de la que había sido su pareja sentimental, de tal forma que el relato fáctico de los hechos y circunstancias concurrentes resulta compatible con la esencia del ensañamiento apreciado por las acusaciones, cuya inferencia ha sido justificada convenientemente por vía de informe.

Las acusaciones referidas utilizan como dato primordial para fundamentar su inferencia inductiva no tanto la cantidad de las heridas que le produjo el procesado a la víctima; pues la cantidad o número de las heridas es sólo un dato objetivo relevante y suficiente para colegir que el procesado actuó con dolo claramente homicida. Sin embargo, ese dato objetivo, unido al hecho de que el procesado intentó acabar con la vida de la victima quemándola viva, se considera suficiente para inferir inductivamente que también actuaba, a mayores, con el ánimo de que la víctima sufriera y de causarle un dolor innecesario para la ejecución de la acción homicida, resultando por ello innecesarias las heridas que le produjo con anterioridad.

En el presente caso el hecho objetivo de propinar varias puñaladas y golpes a la víctima denota de por sí un ánimo específico de ocasionarle un mayor dolor a la hora de ocasionarle la muerte. Y su intención posterior de quemarla es un dato revelador del deseo de incrementar el dolor de la víctima, pues no debe interpretarse en el sentido de que el procesado pretendía asegurar y acelerar la muerte de su ex compañera sentimental. La acción del procesado ha de inscribirse en el cruel designio de acabar con la vida de la victima ocasionándole un padecimiento innecesario para asegurar ese criminal objetivo; pues habiendo planificado el procesado la muerte de su ex pareja sentimental mediante la utilización del fuego (muerte esta que es sobradamente conocido que es especialmente angustiosa, dolorosa, y cruel, por el sufrimiento implícito que lleva aparejado), previamente el procesado causa un sufrimiento adicional a la victima apuñalándola repetidamente.

En el supuesto que nos ocupa, a tenor de lo que se ha venido razonando, concurren los elementos del ensañamiento.

Cabe pues acoger como probada una conducta deliberada del autor encauzada a causar un dolor que no fuera el propio que llevaba implícita la agresión limitada únicamente a causar la muerte de la víctima.

Ello nos lleva a concluir que existe prueba de tal circunstancia de agravación y que de la misma puede inferirse que existió el sufrimiento adicional propio del ensañamiento, y que tal sufrimiento fué conocido y querido por el autor del hecho, de forma que se ha revelado en el procesado un comportamiento cruel que merece la agravación punitiva propia del delito de asesinato por aplicación del núm. 3º del artículo 139 del C. P ., pues si pensaba acabar con la vida de Luisa Paulina quemándola era innecesario causar otros males en su persona física mediante un cuchillo, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte de la misma mediante su combustión por fuego, ya de por sí esta muerte muy dolorosa e inhumana.



QUINTO.- De dichos delitos de asesinato, amenazas, y maltrato habitual es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P .) el procesado Leopoldo Laureano por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Para esta Sala el procesado, aunque manifieste que no recuerda nada de los hechos por los que se le ha preguntado, ha hecho gala de una pérdida de memoria selectiva, lo cual no se corresponde con ningún cuadro psiquiátrico, y menos con el que se le ha diagnosticado al procesado, explicando los Doctores que han informado durante el juicio que no apreciaron en el procesado trastorno alguno de pérdida de recuerdos, apreciando esta Sala que se trata de un simulador en cuanto a los hechos.



SEXTO.- En la realización de los expresados delitos de asesinato y amenazas graves en las persona de Luisa Paulina ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal , que como expresa la S. T. S. de 3 de Noviembre de 2.005 , establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto, no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que suprime la relevancia de la desaparición efectiva de la relación.

Tiene declarado el T. S., como son exponentes las sentencias de 10/11/06 y la de 1/6/05 , entre otras muchas, que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, como lo es el de asesinato y el de amenazas, su carácter de agravante no está basada en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos, o como se declara en la Sentencia de 6/2/04 , la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación presente o pasada de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato para su aplicación.

Por otra parte, en cuanto a la agravante de disfraz, cuya aplicación es solicitada por la acusación particular, es doctrina del Tribunal Supremo, manifestada en sentencias como la nº 122/02, de 25 de Junio , que tres son los requisitos para la estimación de esta agravante : el primero, objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual; el segundo, subjetivo, consistente en el propósito de facilitar la ejecución del delito o evitar su identificación, rehuyendo responsabilidades; y el tercero, cronológico, según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento.

Para la aplicación de la agravación basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese fin u objetivo.

En el supuesto que nos ocupa no es de aplicación tal agravante, pues no ha quedado acreditado que el procesado se colocara el gorro que le fué intervenido, faltando pues el primero de los requisitos analizados.

En cuanto a la concurrencia de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (eximente, eximente incompleta, o atenuante en cualquiera de sus posibles variedades) con base en la enfermedad, alteración o anomalía psíquica o mental que se le ha diagnosticado al procesado, debemos puntualizar los siguientes extremos : En primer lugar, el hecho de que tanto el facultativo médico que asistió al procesado con ocasión de su detención, como el Sr. Médico-Forense que lo reconoció cuando pasó a disposición judical, reseñen en sus informes la consideración de la conveniencia de que al procesado se le valore psiquiáticamente, ello no comporta necesariamente que al mismo se le apreciara una enfermedad o anomalía mental con relevancia en su imputabilidad o que estuviera en una fase de descompensación clínica a causa de la misma. Como se aclaró por tales facultativos ello obedeció primordialmente a las manifestaciones del procesado de quitarse la vida (ahorcarse) por los hechos por los que resultó detenido, y en evitación de una autolísis. Ambos facultativos no apreciaron en el procesado déficit alguno de memoria, advirtiendo en el procesado un perfecto conocimiento de la trascendencia de sus actos y de sus implicaciones, respondiendo el procesado con determinación y energía a las preguntas que se le formulaban y sin mostrar signo alguno de arrepentimiento.

En segundo lugar, la Dra. Dª Regina Inocencia , psiquiatra, que venía tratando al procesado, le diagnosticó (en el año 1.987) un 'trastorno bipolar' y de posible 'psicosis mixta'. Dicha enfermedad, según manifestó, no se caracteriza por la pérdida de memoria, y permite el desarrollo de una vida normal ya que no es una enfermedad permanente ni lineal. Igualmente manifestó que cuando trataba al procesado su relación con su mujer era buena. Dicha profesional no trataba al procesado desde el año 2.008.

En tercer lugar, el informe emitido por los Dres. Luis Doroteo y Emilio Herminio , psiquiatras, tiene escasa relevancia en cuanto que, de un lado, se basa en los informes y en las consideraciones expuestas por la Dra. Regina Inocencia , y, de otro lado, se basa su pericia en una sola entrevista mantenida por dichos peritos con el procesado. Las aportaciones de dichos profesionales fueron vagas e imprecisas, como lo fueron las preguntas que a los mismos dirigió la defensa del procesado por estar basadas en meras posibilidades o hipótesis de la situación o estado clínico del procesado en la fecha de los hechos.

En cuarto lugar, todos los facultativos que han examinado al procesado y lo han evaluado psiquiátricamente, coinciden en que es muy difícil conocer o determinar cual era el estado mental del procesado en la fecha de los hechos, por lo que no se puede determinar si su imputabilidad se encontraba disminuída o anulada.

En quinto lugar, todos los peritos que han examinado al procesado coinciden en que el mismo es consciente de la ilegalidad de sus actos, y que la planificación del delito (conocimiento de la hora exacta a la que se incorpora a trabajar la victima, capacidad para ocultarse y esperar su llegada, adquisición de múltiples armas para su utilización, utilización de guantes para evitar dejar huellas, y de un gorro para evitar su identificación, así como el optar por la huída cuando ve fracasar su objetivo homicida) ponen de manifiesto la existencia de un grado de autocontrol y de discernimiento suficiente que es incompatible con una descompensación clínica de la enfermedad que tiene diagnosticada el procesado.

En sexto lugar, que como manifestó el facultativo del Servicio de Psiquiatría de Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Sevilla, el procesado no colabora convenientemente en el diagnóstico de su enfermedad.

En septimo lugar, que igualmente, como manifestó Dª Encarna Rosalia , Médico-Forense, no se ha efectuado un diagnostico perfilado de la enfermedad mental del procesado y ha existido un defectuoso seguimiento de tal enfermedad por la Doctora que primeramente lo trató, Dª Regina Inocencia , posiblemente por la dejadez del procesado en acudir a las consultas y por su abandono del tratamiento prescrito.

Pues bien, teniendo en cuenta lo manifestado anteriormente, cabe concluir que el procesado se encuentra diagnosticado de un trastorno bipolar, es decir, un trastorno maniaco depresivo que comporta que existan fases depresivas que pasan a fases maniacas, si bien ese trastorno bipolar no supone que siempre este activo. En el momento de la exploración del procesado por los peritos que han informado en el juicio oral se encontró al mismo estabilizado, sin que por lo tanto tuviera afectada su capacidad volitiva o cognoscitiva. Se encontraba pues estabilizado, en situación lúcida y sin que estuviera en ninguna de las dos fases del trastorno bipolar, sin que se desprenda de su estado que en la época en la que sucedieron los hechos hubiera estado descompensado. En concreto, en relación a la fecha en la cual fue detenido y pasó a disposición judicial, no consta que sufriera de ideación delirante, ni de alteraciones de la sensopercepción, ni de descompensación bipolar.

En estas circunstancias, y la vista del informe médico-forense elaborado por Dª. Encarna Rosalia (para esta Sala mucho más fiable y completo por su relación directa con los hechos imputados), debemos desestimar la concurrencia de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (eximente, eximente incompleta, o atenuante en cualquiera de sus posibles variedades) con base en la enfermedad o anomalía psíquica o mental que se le ha diagnosticado al procesado, llegando esta Sala a la conclusión de que el procesado comprendía perfectamente la ilicitud de los hechos realizados por no afectarle ningún déficit de sus capacidades intelectivas y volitivas, pues ciertamente es difícil cometer los hechos imputados (por su planificación e ideación) en una situación de descompensación clínica del trastorno bipolar.

En suma, en el presente supuesto, si bien es cierto conforme a la documentación e informes periciales obrantes en la causa que el procesado estaba diagnosticado de un trastorno bipolar desde hacía varios años, y que presentaba periodos de irratibilidad, agresividad, alucionaciones, y desorganización de su comportamiento, habiendo estado ingresado en alguna ocasión, también lo es que no consta que al tiempo de los hechos enjuiciados presentara dichos síntomas, pues reflejaba un comportamiento normal al tiempo de su detención, sin que se le apreciara ni detectara en dicho instante comportamiento anómalo alguno.

Por último, en relación al abandono por el procesado del tratamiento médico de su enfermedad, nos hallaríamos ante un supuesto de 'actio liberae in causa', que por su propia esencia excluiría los beneficios penológicos pretendidos por su asistencia Letrada, al haber el procesado previsto o debido prever su comportamiento en el supuesto del abandono de su tratamiento, por las consecuencias que lleva aparajado ello y que para él son perfectamente conocidas.

En cuanto a las pruebas periciales practicadas, debe analizarse una cuestión esgrimida por la Letrado defensora del procesado, en relación principalmente al informe pericial del Servicio de Psiquiatría de Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Sevilla, ya que en juicio tan sólo fue ratificado por uno de los peritos informantes y no por los dos que lo suscriben, siendo esto último lo preceptivo cuando del procedimiento de sumario se trata.

Respecto a dicha cuestión, es decir, sobre la aplicación del artículo 459 de la L. E. Criminal que dispone que durante el sumario todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos exceptuándose los supuestos en los que no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario, debe destacarse que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo respecto a que la duplicidad de informantes no es esencial (SS. T. S. de 9 de Febrero de 2.004, 15 de Junio de 2.004, y 24 de Septiembre de 2.004) pues lo más relevante es que el Tribunal cuente, de todos modos, con un asesoramiento técnico ( S. T. S. de 3 de Diciembre de 2002 ), ya que no debe confundirse informe emitido por dos peritos con un doble informe pericial pues el hecho de que actúe un solo perito de los dos firmantes, no impide la valoración de la prueba practicada ( S. T. S. de 16 de Julio de 2001 ).

Así pues, como afirma la S. T. S. núm. 935/2006, de 2 de Octubre , la intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el impugnante quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado su derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( S. T. S. 376/2004, de 17 de Marzo ). También debe tenerse en cuenta que en el procedimiento abreviado, la propia Ley establece que el informe pericial podrá ser prestado por un perito ( art., 788.2 de la L. E. Crim .) y que las garantías del proceso penal alcanzan tanto al proceso ordinario como a las distintas modalidades del abreviado, por lo que el numero de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho. En dicho sentido la S. T. S. 376/2004, de 17 de Marzo , señala que si para unos procedimiento judiciales basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabria aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales.

Establecido lo anterior y entrando en el análisis de la cuestión suscitada en relación a la prueba pericial aludida debe partirse, en primer lugar, de la realidad de que ha sido infructuosa la localización del perito firmante de dicho informe, por lo que no pudo ser citado a juicio; a lo que se debe de añadir, en segundo lugar, que la Sala ha estado suficientemente ilustrada, por el perito que compareció en juicio de todos los pormenores de dicho informe, no estimando necesaria ni relevante la comparecencia del segundo perito aludido por la defensa del procesado.

SEPTIMO.- En cuanto a la determinación de la pena que corresponde imponer al procesado en relación al delito de asesinato, el art., 140 del Código Penal establece la pena de 20 a 25 años cuando en un delito de asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el art., 139, en este caso, las circunstancias 1ª (alevosía) y 3ª ( ensañamiento ), y siendo un delito que debe apreciarse en este caso en grado de tentativa, corresponde imponer la pena inferior en grado por aplicación del art., 62 del C. P ., esto es, la pena iría de 10 a 20 años de prisión, y habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular la pena de prisión de 19 años y 6 meses, esta Sala la estima adecuada, primero por ser pena legal; segundo, por estar dentro de la mitad superior de la pena posible por concurrir la agravante de parentesco ( art., 66.1.3ª del C. P .); y tercero, por ser adecuada con la gravedad de los hechos, la peligrosidad, violencia y agresividad demostrada por el procesado, así como con su falta de humanidad hacia otro ser humano.

Procede, por otra parte, la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta, al estar prevista por el art., 55 del Código Penal , como accesoria de la pena de prisión en cuanto sea igual o superior a 10 años.

Procede imponer al procesado, por el delito de amenazas en la persona de Luisa Paulina , y a la vista del contexto espacio- temporal en el que las mismas se produjeron, la pena de 1 año y 4 meses de prisión, esto es, en la mitad superior de la legalmente procedente (de 6 meses a 2 años de prisión), por concurrir la agravante de parentesco ( art., 66.1.3ª del C. P .). A la que deberá agregarse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 del C. P ..

Procede imponer al procesado, por el delito de amenazas en la persona de Alvaro Demetrio , la pena de 1 año de prisión, esto es, en la mitad inferior de la pena procedente legalmente (de 6 meses a 2 años de prisión), al no concurrir agravante alguna ( art., 66.1.6ª del C. P .). A la que deberá agregarse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 del C. P ..

Procede imponer al procesado, por el delito de maltrato habitual en la persona de Luisa Paulina , la pena de 2 años de prisión, esto es, en la mitad superior de la pena legalmente procedente (de 6 meses a 3 años de prisión) por haberse desarrollado alguno de los hechos en presencia de los hijos del matrimonio, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años. A la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 del C. P ..

Para garantizar la tranquilidad de las victimas se impone al procesado la prohibición de aproximarse a las mismas y comunicar con ellas, de conformidad con los arts., 48 y 57 del C. P ., por el plazo solicitado por las acusaciones.

OCTAVO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente.

Por vía de responsabilidad civil el procesado indemnizará a Luisa Paulina , utilizándose como orientativo el baremo del año 2.011 para indemnizar los daños y perjuicios derivados de accidentes de circulación, tal y como propugna la propia acusación particular, en las siguientes cantidades : 6.406,77 euros por sus lesiones (a razón de 67,98 euros por cada uno de los 6 días de impedimento hospitalario, y 55,27 euros por cada uno de los restantes 98 días de impedimento no hospitalario); en la cantidad de 15.000 euros por sus secuelas físicas; en el 10% de dichas cantidades como factor de correción; y en la cantidad de 100.000 euros por sus secuelas psíquicas o daño moral.

Dichas cantidades, a las que no opuso la defensa del procesado objección alguna, las considera esta Sala adecuadas a la edad de la victima, trabajo que desarrollaba, y a la entidad y periodo de curación de sus lesiones; pues se debe de tener en cuenta que las bases que se han tomado en consideración para la cuantificación de los conceptos indemnizables están previstas para unos hechos cometidos por imprudencia (no dolosos como los enjuiciados aquí) y en donde se realiza una estimación 'a la baja' de las cuantías en las que se valoran los daños y perjuicios indemnizables.

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

En la condena en costas se han de incluir las ocasionadas por la acusación particular, pues su actuación se ha desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas o incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procedimiento.

Vistos, además de los citados, los art. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que absolviendole del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que se formuló acusación, debemos condenar y condenamos a Leopoldo Laureano como responsable criminal en concepto de autor de : -un delito de asesinato en grado de tentativa , ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco , a la pena de diecinueve (19) años y seis (6) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta.

Se impone a Leopoldo Laureano la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Luisa Paulina , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella, durante 29 (veintinueve) años y 6 (seis) meses.

-un delito de amenazas , ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco , a la pena de un (1) año y cuatro (4) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Leopoldo Laureano la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Luisa Paulina , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella, durante 6 (seis) años y 4 (meses).

-un delito de amenazas , ya definido, a la pena de un (1) año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Leopoldo Laureano la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Alvaro Demetrio , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, así como comunicarse por cualquier medio con él durante 6 (seis) años.

-un delito de maltrato habitual , ya definido, a la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años.

Se impone a Leopoldo Laureano la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Luisa Paulina , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella, durante 7 (siete) años.

Se imponen las costas procesales devengadas a Leopoldo Laureano , incuídas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Luisa Paulina en la cantidad de 122.906,77 euros, por sus lesiones físicas y psíquicas, con los intereses del art., 576 de la L. E. C ..

Se ratifica el auto de solvencia de fecha 29/4/2.011, dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.