Sentencia Penal 2/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 70/2022 de 10 de enero del 2023

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El recurso de apelación presentado cuestiona la sentencia dictada en apelación y expone hasta ocho motivos de impugnación de cara a que se deje sin efecto la resolución recurrida y se dicte otra en su lugar, por la que se absuelva a los acusados del delito de desobediencia a agentes de la autoridad por el que han sido condenados. Los dos primeros motivos se encuentran evidentemente relacionados pues bajo la denominación de "quebrantamiento de forma por insuficiencia de los hechos probados al incurrir en el relato fáctico en omisiones relevantes que afectan sustancialmente al juicio de responsabilidad de los acusados" y "quebrantamiento de normas y garantías procesales al vulnerarse el derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española ", lo que se viene a plantear es que cuando los agentes requirieron a los acusados para que se identificaran, los mismos se encontraban en el interior de un domicilio, considerando como tal la caseta, que llegaron a sacar a uno de los acusados, Benedicto, de la caseta por la fuerza y que finalmente, sí se identificaron, a lo que se une, en el segundo motivo del recurso, la alegación de que se habría vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio al haber accedido los agentes al interior de la caseta, que en el recurso se identifica como morada, sin permiso de sus moradores.

En segundo lugar, se afirma que se habría producido un quebrantamiento de las normas y garantían procesales por no haberse admitido las testificales propuestas por la defensa. También aparecen vinculados los motivos 4º y 5º del recurso y por ello deben de ser analizados conjuntamente. Se alega que se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo suficiente y a su vez, se alude a la existencia de error en la apreciación en la prueba.

Los motivos 6º y 7º también se podrían analizar conjuntamente. Se alega la infracción de ley por aplicación del artículo 556 del Código Penal y la violación del principio de intervención mínima.

Finalmente, se plantea la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena.

Por razones sistemáticas, lo más adecuado resulta comenzar analizando el motivo 3º del recurso, el quebrantamiento de normas y garantías procesales al no haberse admitido las testificales propuestas por la defensa. Conforme a reiterada doctrina legal de la que es representativa la sentencia de la Sala II número 280/21 de 9 de septiembre , con cita de la de la misma Sala de 8 de marzo de 2.002 , el derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del derecho de defensa pero no es ilimitado y no existe un derecho incondicional a la prueba ( S.T.S. de 6 de noviembre de 1.990 y 10 de julio de 2.001 ni se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad, como asimismo enseña el Tribunal Constitucional (sentencias 33/89 y 206/94, mientras que la sentencia de 4 de diciembre de 1.997 recuerda que la utilización de los medios de pruebas pertinentes para la defensa integra el derecho fundamental ex artículo 24.2 de la Carta Magna , cuya infracción, por otro lado, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de actividad probatoria sino que requiere un efecto material de indefensión".

La prueba debe proponerse en su día en legal forma, en el escrito de defensa ( artículo 784.1 de la L.E.Cr .) reproduciendo su petición si es denegada o solicitando la prueba por primera vez en el acto de la vista ( artículo 786.2 in fine) y en el caso de que se mantenga la denegación, previa la protesta realizada en su día, se puede proponer dicha prueba en la segunda instancia con el recurso de apelación ( artículo 790.3 de la L.E.Cr .). Del examen de las actuaciones se concluye que la prueba se propuso en su día en tiempo y forma, facilitando los datos de los testigos propuestos y sus domicilios, dictándose auto de fecha 20 de abril de 2.022 del Juzgado de lo Penal que establece que "no se admiten las testificales propuestas de Flor, Santiago, Octavio y Sebastián, sin perjuicio de que lo presente la parte solicitante, en cuyo caso, se resolverá en el acto del juicio.

No se admite la testifical propuesta de Severino, sin perjuicio de que lo presente la parte solicitante, en cuyo caso, se resolverá en el acto del juicio".

La prueba propuesta realmente no se admite, la parte reitera la petición al inicio de la vista, se vuelve a rechazar por la Juez de lo Penal y se formula la correspondiente protesta. Los requisitos formales para que la pretensión de la defensa pudiera ser estimada en el recurso, se habrían cumplido, encontrándonos ante una verdadera denegación de la prueba en tanto se subordina que pudiera admitirse, a que la parte, que no esta obligada a ello, se encargara de hacerlos comparecer por su cuenta.

Hay que tener en cuenta que incluso el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, se mostró partidario de que se admitieran dichas testificales, llegando a decir que se podría causar indefensión de no haber sido admitida, debiendo concluirse, en definitiva, que la prueba bien se pudo admitir, que fue propuesta en tiempo y forma, era útil y pertinente y se habría causado indefensión a la parte.

Los requisitos formales para que la pretensión de la defensa pudiera ser estimada en el recurso, se habrían cumplido, pero es preciso analizar si la prueba denegada resultaba pertinente, si era útil, necesaria e imprescindible para la correcta defensa de sus defendidos. Se trata de los llamados requisitos materiales y en concreto, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( S.T.S. 1.591/2.001, de 10 de diciembre y S.T.S. nº 976/2.002, de 24 de mayo ), además de ser posible su práctica. La parte puede solicitar en la apelación las pruebas que le fueron indebidamente denegadas, pero al margen de los requisitos legales desde el punto de vista formal antes expuestos, resulta necesario que la prueba denegada sea útil, pertinente y necesaria para alterar el contenido del fallo, además de posible. La S.T.S. 111/2021, de 10 de febrero expone que "como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa".

Nos encontramos ante una prueba testifical que, al margen de la grabación videográfica aportada, se erige en prácticamente la única prueba de la defensa, de modo que la denegación de la misma produce el efecto de dejar a la parte en prácticamente un absoluto vacío probatorio, ocasionándole una evidente indefensión. Aparentemente, se trata de testigos presenciales de los hechos, que pudieron ver y escuchar lo ocurrido y que podrían aportar su visión de lo sucedido de cara a obtener una convicción fundada sobre los hechos, valorando en conjunto la prueba además de contar con la versión de los Guardias Civiles. En realidad, ni tan siquiera se deniega la prueba en sí, sino que se exige a la parte que se encargue a citar y hacer comparecer a sus testigos, lo que no parece estar a su alcance, alegando la parte al inicio de la vista que los testigos no quieren declarar o tienen obligaciones profesionales, por lo que deberían ser citados, no siendo bastante con el ofrecimiento de entregarles una justificación a posteriori, por parte del Juzgado de haber declarado en el juicio.

Como antes se ha expuesto, para que prospere la petición de nulidad de la parte, la prueba denegada debía de ser necesaria, pues como expone la sentencia de la Sala II 545/2.014 de 26 de junio , "para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón". La necesidad de los testigos se puede deducir del hecho de que presenciaron lo ocurrido y además, son la principal prueba de la defensa de modo que su inadmisión, sitúa en una situación de indefensión a la parte que debe ser subsanada, garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva de la partes y su derecho de defensa, debiendo ser admitida y practicada dicha prueba.

SEGUNDO.- En cuanto a la forma de satisfacer el derecho de la parte, pese a la aparente falta de concreción sobre lo que se solicita en su motivo tercero del recurso, en el suplico del mismo se pide de forma explícita, por "otrosí digo", no solo la declaración de los testigos sino que se proceda conforme a lo previsto en el artículo 790.3 de la L.E.Cr . Este precepto establece que en el escrito de formalización del recurso de apelación "podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". Como se observa, en el escrito de formalización del recurso puede la parte pedir la práctica de las pruebas propuestas que le fueron indebidamente denegadas, disponiendo el artículo 791.1 que la Audiencia resolverá en los tres días siguientes sobre la admisión de la prueba, pudiendo, en el caso de admisión, de celebrarse vista conforme a lo previsto en número 2 del propio artículo 791 que establece que "se celebrará empezando, en su caso, por la práctica de la prueba y por la reproducción de las grabaciones si hay lugar a ella. A continuación, las partes resumirán oralmente el resultado de la misma y el fundamento de sus pretensiones". En el caso de denegación indebida de prueba, cuando en apelación se estima el motivo del recurso y se acuerda la práctica de la prueba, la forma de proceder debe ser no tanto la nulidad de la sentencia y que se practique por el Juzgado de lo Penal, sino que el propio órgano de apelación debería practicar la prueba indebidamente inadmitida y previas las alegaciones de las partes, dictar sentencia de apelación.

La norma general debe ser la practicar la prueba indebidamente denegada en esta segunda instancia, pero no en todos los casos va a resultar la mejor solución. Dicha previsión legal debe admitir excepciones y acordar la práctica de la prueba en primera instancia cuando no se trata de una prueba puntual y concreta, caso de la ratificación de una pericial que valore la imputabilidad del acusado o de aportar una nueva documental, sino cuando la omitida es de tal volumen y trascendencia que nos encontraríamos ante la celebración de una nueva vista, practicando en el Juzgado de lo Penal, realmente, la prueba de las acusaciones y en el órgano de apelación, la de la defensa, pues no en vano, en el caso que nos ocupa, las testificales omitidas son prácticamente toda la prueba propuesta en los escritos de defensa.

Hay que plantearse si podría ser más adecuado la declaración de nulidad de la sentencia y la práctica de la prueba omitida en el Juzgado de lo Penal previo el dictado de una nueva sentencia en la que se valore en su conjunto la totalidad de la prueba practicada. Lo cierto que la declaración de nulidad de la sentencia permitiría la practica concentrada de la prueba y que la misma no fuera valorada de forma disociada y por dos órganos judiciales distintos. No hay que perder de vista, que pese a lo establecido en el artículo 791 de la L.E.Cr . si se practica que esta segunda instancia toda la prueba de la defensa que fue rechazada por el Juzgado de lo Penal y que debió ser admitida, no solo nos encontraríamos ante una vista desdoblada en dos actos, de modo que la prueba de las acusaciones se habría practicado en el Juzgado de lo Penal y la de las defensas ante el órgano de apelación, de modo que la Audiencia tendría la necesaria inmediación de la prueba practicada ante sí y el visionado de la grabación de la prueba de cargo ante el Juzgado de lo Penal que no ha podido valorar la prueba que rechazó en su día.

Además, no se debe olvidar que al final nos encontraríamos ante una prueba de la defensa que el órgano de primera instancia no ha valorado, de modo que nos que el órgano de apelación practicaría y valoraría por primera vez una gran parte de la prueba, haciendo que la Sala abandone su tarea de revisión y usurpe la de valoración "ex novo" de la prueba que viene reservado al Juez de lo Penal. De este modo, el órgano de apelación no revisa la valoración de la prueba en primera instancia en criterios de lógica y racionalidad, sino que valora por primera vez la prueba, constituyéndose en órgano de primera instancia, sin posibilidad de revisión posterior, con la consiguiente indefensión a las partes.

Esta posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia y que el órgano de primera instancia practique y valore conjuntamente la prueba ha sido admitida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en sentencias de 29 de junio y 7 de abril de 2.022 exponiendo que "la consecuencia jurídica que el ordenamiento procesal anuda a la denegación indebida de una prueba en primera instancia es su nueva proposición para su práctica en la alzada, como expresamente prevén los artículos 790.3 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ciertamente, puede haber supuestos excepcionales en que la prueba denegada sea de tal trascendencia o de características tales que la privación de esa prueba en primera instancia haya causado a la parte proponente una indefensión que no pueda ser subsanada por el remedio ordinario de su práctica en la segunda sin quebranto de las exigencias del principio de inmediación y del derecho del acusado a la doble instancia, por esa inherente fragmentación de la valoración de la prueba entre dos tribunales distintos".

La opción de declarar la nulidad del juicio y de la sentencia cuando se trata de pruebas que debieron ser admitidas y siempre que se haya ocasionado indefensión, ha sido aceptada también por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 13 de diciembre de 2.021 , considerando que la indefensión no podía ser subsanada en la segunda instancia, destacando que "la necesidad de que sea el mismo Juez quién tenga la inmediación respecto del testimonio indebidamente denegado a la recurrente y del resto de pruebas personales, impide que pueda subsanarse la infracción procesal mediante el mecanismo previsto en el artículo 791.1 de la LECrim . La indefensión causada no es subsanable en esta segunda instancia por el mecanismo previsto en el artículo 791.1 de la LECrim . dada la necesidad de que la valoración de lo que tales testigos digan se realice de modo conjunto con el resto de interrogatorios por un mismo Tribunal al objeto de respetar el principio de inmediación."

Esta misma posición la ha mantenido la Audiencia Provincial de Tenerife en sentencias de 11 de febrero de 2.022 y 22 de septiembre de 2.020 estableciendo que "la admisión de la pertinencia y utilidad de una prueba testifical denegada en primera instancia no puede ser corregida mediante su admisión para su práctica ante el Tribunal de apelación ( art. 791 LECrim ), sino que debe conducir a la declaración de nulidad de la sentencia y a la reposición de las actuaciones al acto del juicio oral para la práctica de la que fue indebidamente inadmitida ( art. 790.2 p II LECrim )."

Por todo lo expuesto, no resulta posible practicar en esta segunda instancia la prueba que de facto, fue indebidamente denegada a la defensa ocasionándole una evidente indefensión, sino que deberá practicarse toda la prueba en unidad de acto, por el Juzgado de lo Penal, con la necesaria inmediación, permitiendo la posterior revisión en segunda instancia por el órgano de apelación y evitando que nos encontremos, ante una parte importante de la prueba, que no ha sido valorada en la primera instancia sino directamente en la apelación. Nos encontramos ante un supuesto excepcional en que la denegación de una prueba obligaría a la retroacción de actuaciones para su práctica ya en primera instancia, sin que ello deba llevar, necesariamente, a la nulidad de la totalidad del juicio y repetición de las pruebas ya válidamente practicadas.

TERCERO.- Para llegar a esta conclusión no es obstáculo que la parte no haya solicitado de un modo expreso y manifiesto la declaración de nulidad, pues en el suplico del recurso de apelación lo que se solicita es que se admita la solicitud de prueba testifical y se acuerde en su momento procesal la práctica de la misma. Sin embargo, en la alegación primera del recurso se dice expresamente que "la decisión de inadmisión de la prueba debe conllevar la nulidad de la sentencia y del juicio oral celebrado así como del auto de 24 de abril de 2.022, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior al dictado de dicha resolución, para que por el Magistrado-Juez que corresponda resuelve motivadamente sobre la admisión o no de los testigos propuestos." La parte sÍ que viene a solicitar, eso sí, de forma un tanto ambigua, la declaración de nulidad y la práctica de la prueba en el Juzgado de lo Penal.

Aunque se entendiera la nulidad no ha sido interesada por los recurrentes, el motivo procesal ha sido debidamente denunciando y sí que consta una petición de nulidad en el cuerpo del recurso, no tanto en el suplico del mismo, por lo que debemos entender que existe una petición de nulidad implícita. En este sentido citar S.T.S. 410/2021 de 12 de febrero al decir que "será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita" ( S.T.S. 299/2.013, de 27 de febrero , 372/2.018, de 11 de julio y 612/2.020, de 16 de noviembre .

Se ha admitido la posibilidad de acordar la nulidad sin que ésta se haya interesado expresamente, cuando la misma sea consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa, propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ , aun cuando esta posibilidad haya de ser aplicada con cautela dado que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo ( S.T.S. 374/2.015) de 28 de mayo ).

En definitiva, no existe obstáculo a la declaración de nulidad y práctica de la prueba en la primera instancia cuando pese a la ausencia de una solicitud formalizada del recurrente sobre la nulidad de forma expresa y evidente, no hay obstáculo en llegar a una solución anulatoria, si en el planteamiento del propio recurso late implícitamente dicha petición.

Todo lo expuesto debe llevar a declarar la nulidad de la sentencia, manteniendo la validez de lo actuado en el acto del juicio, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, con el fin de que tras admitir la declaración en juicio de los testigos propuestos por la defensa, Flor, Santiago, Octavio y Sebastián, declaren en el acto del juicio y previas las alegaciones de las partes, por la misma Magistrada y con libertad de criterio, se dicte nueva sentencia valorando en su conjunto la totalidad de la prueba practicada, sin que por razones obvias y en consecuencia, sea procedente entrar a valorar los restantes motivos del recurso.

CUARTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo