Sentencia Penal 24/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 19/2024 de 17 de abril del 2024

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Luis Francisco como autor de un delito de falsedad del artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal y que absuelve al mismo y a la otra acusada, Doña Patricia del delito de estafa del que venían acusados, se interponen recurso de apelación tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del condenado. En el caso del recurso del Ministerio Fiscal se solicita que se declare la nulidad del juicio con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que, sin necesidad de repetición del juicio, se dicte nueva sentencia subsanando los errores que, a su juicio, existen en cuanto a la apreciación de la prueba.

El recurso alega la "falta de toda razonabilidad de las motivaciones fácticas" de la sentencia, no compartiendo el razonamiento de que la acusada desconocería la actividad desarrollada por su hijo, estimando que, Doña Patricia sería cooperadora necesaria por omisión de la actividad de su hijo, encontrándose en una posición de garante. Considera el recurso que la acusada habría tenido relación directa con la correduría de seguros SUMMA y, por lo tanto, estaría al tanto del delito.

El recurso del Ministerio Fiscal considera también que el hecho de que la aseguradora Mapfre haya renunciado a cualquier indemnización no determina que él delito no se haya cometido.

Por su parte, el recurso de la defensa del acusado cuestiona la condena de Don Luis Francisco alegando la existencia de error por la aplicación indebida de precepto legal, en concreto del artículo 392 del Código Penal en relación con el 390, exponiendo que en el único documento que se dice falsificado, el contrato de colaboración con la empresa de Almería, el acusado habría estampado la firma con la anuencia y el permiso de su madre, alegando que nos encontraríamos ante una falsedad inocua, que no tiene relevancia penal en tanto resulta intrascendente en tanto Mapfre, nada reclama.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso del Ministerio Fiscal, cuando se solicita la nulidad de la sentencia por error en la apreciación de la prueba, no interesando la nulidad del juicio por no haber declarado uno de los testigos propuestos y admitidos en su día. El artículo 792.2 de la L.E.Cr . hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas, tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación", estableciendo en el párrafo siguiente que "no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por su parte, el art. 790.2 párrafo tercero de la L.E.Cr . dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". En suma, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria la única posibilidad de impugnarla es con la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las causas indicadas y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba, y/o la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial.

En consecuencia, para que una sentencia absolutoria sea anulada por error en la apreciación de la prueba, se requiere, con carácter general, que se ponga de manifiesto y se acredite un patente, grosero y evidente error en la apreciación de la prueba, una absoluta irracionalidad en el razonamiento del Juzgador para dictar una sentencia absolutoria o que no valore alguna de las pruebas de cargo de las que se dispone. De forma resumida podemos decir que, con arreglo al relato de hechos probados de la sentencia, el acusado, Don Luis Francisco, en representación de la correduría Global Seguros había celebrado un contrato de colaboración externa con la correduría de seguros Summa Insurance con sede en Almería, en virtud del cual el acusado se dedicaba a captar de clientes y contratar pólizas de seguro.

La sentencia recoge que el acusado habría modificado tres pólizas de seguro de Mapfre suscritas en la citada correduría haciendo constar intencionadamente como tomador de todas las pólizas anteriores a un tercero ajeno a los vehículos y a los contratos, Don Benjamín nacido en Marruecos el NUM007 de 1.941, incluyendo en las pólizas para dar apariencia de autenticidad, todos sus datos personales, pero haciendo constar el número de teléfono o la dirección del correo electrónico de las personas contratantes, indicando en ellas que el Benjamín actuaba como propietario y conductor habitual, indicando como zona de circulación habitual del vehículo sobre el que se contrataba la póliza Teruel, cuando todos los propietarios de los vehículos e interesados en la suscripción de los seguros, tenían domicilio en Melilla.

Esta modificación en la póliza conseguía, según los hechos probados, que la compañía aseguradora Mapfre realizara una valoración errónea del riesgo de las pólizas por la baja tasa de accidentes de Benjamín, así como la baja siniestralidad de la ciudad de Teruel en relación con la de Melilla. Luis Francisco habría recibido determinadas cantidades en metálico de las personas que realmente suscribían las pólizas obteniendo un beneficio patrimonial no determinado, pero la sentencia nada dice de que el hecho de realizar una valoración errónea del riesgo motivaba que las primas cobradas por la aseguradora eran muy inferiores a las que se hubieran devengado de suscribirlas a nombre de los verdaderos titulares y conductores de los vehículos y que estos tuvieran su lugar de estacionamiento en Melilla y no en Teruel.

En concreto, la sentencia, con arreglo al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que las tres primas fijadas en el contrato como consecuencia de la modificación introducida por el acusado serían respectivamente 265,54, 266,54 euros y 196,98 euros, cuando según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin dicha modificación "fraudulenta", serian de 467,95 1.236,76 y 1.234,49 euros. De este modo, la cantidad dejada de percibir por la aseguradora por las primas ascendería a un total de 2.210,14 euros.

El apartado de hechos probados de la sentencia apelada, en lo que se refiere al acusado Don Luis Francisco, reproduce miméticamente el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal si bien, omite los dos últimos párrafos de este apartado, en especial el penúltimo, en el que se dice que "los acusados igualmente han causado un perjuicio económico a la mercantil Mapfre S.A teniendo en cuenta el importe en que se hubieran cuantificado las primas, si se hubiera realizado una valoración real de las circunstancias personales de los titulares de los vehículos y del lugar de circulación habitual de los mismos en la ciudad de Melilla, valorado éste por la propia compañía de seguro, sin tener en cuenta los datos de siniestralidad en la cantidad de 476,95 euros en relación con la póliza 1, en 1236,76 euros en relación con la póliza 2, y en 1234,49 euros, en relación con la póliza 3".

Esta omisión debe de ponerse en relación con el hecho de que la aseguradora Mapfre nada reclama en el plenario por estos hechos mientras que en el último párrafo del escrito de acusación se recoge que "la compañía aseguradora Mapfre reclama la indemnización que pudiera corresponderle en concepto de responsabilidad civil".

La sentencia recurrida considera que nos encontramos ante un ilícito civil patrimonial y no ante un delito de estafa, lo que a tenor del propio relato de hechos probados resulta incongruente. La propia sentencia recoge que en su fundamento de derecho segundo que "en el caso de ahora, el acusado mintiendo sobre los datos de los tomadores buscaba engañar a la compañía para facilitar la contratación del seguro. Pero ello no comporta de forma necesaria que, con dicho contrato, además, el acusado y por ende los verdaderos tomadores y no el que aparecía formalmente pretendiera hacerse con un instrumento defraudatorio para obtener desplazamientos patrimoniales carentes de toda causa material. Finalidad que, además, no ha quedado acreditada ya que ¿quién conseguía el desplazamiento patrimonial? ¿los verdaderos tomadores se beneficiaban de algo cuando estaban abonando cantidades superiores a las que aparecían en las pólizas?, ni siquiera Mapfre qué podría decir que había cobrado menos de lo que realmente podrían haber cobrado se sienta engañada ni estafada y tanto es así que no reclama en este procedimiento".

La sentencia recoge que "una cosa es que pueda concurrir un vicio en el otorgamiento del contrato y otra muy diferente es que este fuera concedido como instrumento criminalizado al servicio del fraude" pero, sin embargo, con arreglo al propio relato de los hechos probados no se explica de modo suficiente y satisfactorio no existe delito. El delito de estafa exige la concurrencia de un engaño bastante, que se comete mediante la modificación a sabiendas de las tres pólizas de seguro, tal y como se recoge en los propios hechos probados, engaño bastante que se comete al hacer constar como tomador a un persona diferente al titular del vehículo, ajeno a estos hechos y que por su buen historial como conductor y por residir y conducir, supuestamente en Teruel, con menor índice de siniestralidad, iba a dar como resultado la exigencia de una prima inferior, con el consiguiente perjuicio económico para la aseguradora que percibe menos dinero al sufrir el error sobre la persona del titular del vehículo y sus circunstancias.

La sentencia recoge que el acusado percibió de forma clandestina, de los clientes, una cantidad suplementaria lo que les era más ventajoso que pagar la prima que les correspondía realmente, con el consiguiente perjuicio para la aseguradora, tal y como se recoge en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La absolución por la estafa, en definitiva, se fundamenta en el hecho de que la aseguradora haya renunciado a la responsabilidad civil con el hecho de que no concurran los elementos del tipo. La estafa se consumaría desde el momento en que la entidad tomadora de los seguros asegura los tres vehículos cobrando una prima muy inferior a la que les correspondería, por lo que existiría engaño bastante, error como consecuencia del mismo y desplazamiento patrimonial que se concreta en el hecho de renunciar al dinero que le correspondía.

La renuncia a la acción civil por el perjudicado, en este caso la aseguradora, no extingue la acción penal ni determina la inexistencia de delito ( artículo 106 de la L.E.Cr .) limitándose el Ministerio Fiscal, al encontramos ante delitos perseguibles de oficio, a ejercer la acción penal ( artículos 105 , 108 y 271 de la L.E.Cr .).

De este modo, la sentencia dictada resulta contradictoria al reconocer la existencia de unos hechos que aparecen como delictivos, pero declara la absolución por la estafa ante la renuncia de la perjudicada a la indemnización correspondiente, lo que por otra parte es entendible en tanto no se ha producido siniestro alguno que debiera indemnizarse, pero a su vez condena por delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los artículos 390.1 . y 392 del Código Penal , delito de falsedad que es el vehículo o medio de la estafa, lo que resulta, por lo demás, contradictorio. El delito de falsedad se comete cuando se modifican las pólizas haciendo constar la intervención de un tercero ajeno a los vehículos, por lo que no se entiende que se pueda condenar por el delito de estafa y absolver por la estafa que se comete mediante la falsedad.

En apelación no se puede revisar la valoración de la prueba en primera instancia salvo que la misma no sea razonable. Como establece la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia 136/22 de 17 de febrero , solo resulta posible acordar la nulidad de la sentencia recurrida se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 C.E .", añadiendo que en la apelación solo se puede declarar "la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales".

En el mismo sentido, como se dice en la S.T.S. 407/17 de 6 de junio , citada por la de 11 de noviembre de 2.021 de la misma Sala, solo "cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación, siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y con esas limitaciones destacadas. En el mismo sentido la S.T.S. 271/2.020, de 2 de junio , al afirmar que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación.

En aplicación de esta doctrina, las conclusiones de la sentencia absolutoria no resultan razonables en tanto el relato de hechos probados tras desarrollar unos hechos que constituirían aparentemente un delito de estafa y condenar por delito de falsedad, absuelve del delito de estafa mencionado por el simple hecho de que la aseguradora renuncia a la responsabilidad civil, si bien constata que mediante las maniobras del acusado, la supuesta falsedad, la aseguradora cobró primas inferiores a las que correspondían fruto del error.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y declarar la nulidad de la sentencia reclamada por el Ministerio Fiscal, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que por el mismo Juzgador se dicte nueva sentencia en la que partiendo de las circunstancias antes expuestas, realice un nuevo pronunciamiento valorando que las manipulaciones que se recogen en el apartado de hechos probados dieron lugar al engaño y cobro de primas inferiores y al consiguiente perjuicio a la aseguradora y que no se extingue por su mera renuncia a la indemnización.

CUARTO.- En lo que se refiera a la absolución de Doña Patricia, el Ministerio Fiscal articula en su recurso la responsabilidad penal de la misma como cooperadora necesaria por omisión. El recurso reconoce que es probable que la acusada no tuviera conocimiento de las pólizas fraudulentas suscritas por su hijo y del abuso de confianza de este en la gestión del negocio, pero entiende que su responsabilidad penal derivaría del hecho de que estuvo en sus manos la posibilidad de evitar el delito y como titular del establecimiento se encontraría en posición de garante de la no producción del resultado.

Nos encontraríamos, supuestamente, no ante una cooperación por omisión, sino ante la figura de la comisión por omisión que surge cuando una determinada persona se encuentra en posición de garante y debe cuidar de que no se cometa la infracción. Por ejemplo, el Tribunal Supremo, en la sentencia 1.036/03 de 2 de septiembre admitió la responsabilidad penal de un Notario en una estafa por cooperación necesaria por omisión en su clara función de garante de que el resultado defraudatorio no llegara producirse, conforme a lo dispuesto en el art. 11 del actual Código Penal , por no adoptar antes de los otorgamientos de las escrituras, ninguna precaución con la titularidad o suficiencia del valor de las fincas hipotecadas para responder del capital que invirtiese. La sentencia dice que cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). Sin embargo, la posibilidad de un delito de estafa por cooperación necesaria por omisión resulta difícil de concebir.

La doctrina mayoritaria utiliza para diferenciar los delitos de acción y los de omisión, el denominado criterio de la causalidad: el delito deberá entenderse cometido mediante acción cuando el autor ha causado el resultado mediante un hecho objetivamente adecuado al tipo y positivo, solamente si la acción del autor está justificada o carece de culpabilidad, deberá plantearse si el autor omitió un hecho positivo que habría evitado el resultado, supuesto en el que el delito deberá entenderse cometido por omisión al encontrarse, supuestamente, la acusada, en posición de garante.

La comisión por omisión aparece contemplada en el artículo 11 del Código Penal que dispone que los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Sobre este precepto la S.T.S. 234/2.010 de 11 de marzo , establece que "el tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, pues, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética.

La posición de garante concurre cuando existe un deber jurídico de actuar, derivado de la ley, del contrato o de una previa injerencia creadora de riesgo, lo que incluiría los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro. La responsabilidad por la omisión de la conducta que el deber demanda exige además la posibilidad de actuar y la eficacia hipotética de la acción que se omite".

El recurso del Ministerio Fiscal viene a reconocer que es muy posible que la acusada nada supiera respecto a la dinámica delictiva, la falsedad y la estafa, pero como titular del negocio se encontraba en posición de garante en la evitación del resultado. La posición de garante derivaría de ser la titular del negocio, pero lo que en realidad se viene a decir que no habría actuado con la diligencia necesaria y en la gestión y control del negocio, ausencia de diligencia que no equivale a la acción, sino que nos lleva al ámbito de la omisión de las cautelas necesarias, lo que nos recuerda al incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control en la responsabilidad penal de las personas jurídicas ( artículo 31 bis del Código Penal ) o a la responsabilidad civil por los delitos cometidos por los empleados y dependientes ( artículo 120.4 del Código Penal ).

En todo caso, la falta de diligencia para evitar que el delito se cometiera se debe incardinar en el ámbito de la imprudencia que, en los delitos de estafa y falsedad, no es penalmente relevante ( artículo 5 del Código Penal ).

Ninguna norma sitúa al empresario como garante de evitar que se cometan delitos en el negocio y la omisión de la diligencia necesaria, al actuar de una forma poco diligente, no equivale a la acción. No es lo mismo cometer un delito que no haber sido diligente para evitarlo, no es lo mismo falsificar documentos y cometer una estafa que no estar al tanto del negocio y las infracciones que otros pueden cometer, sin perjuicio de su eventual responsabilidad civil subsidiaria.

No nos encontraríamos ante una especia de ignorancia deliberada sino de ignorancia absoluta del peligro para el bien jurídico protegido, que no puede equivaler a la acción y por lo tanto, la falta de control de la acusada en el funcionamiento de la su negocio que quedaba en manos de su hijo, no equivale a que haya participado en los supuestos delitos.

QUINTO.- En cuanto al recurso en nombre del acusado Don Luis Francisco, se alega en el mismo que nos encontraríamos ante una falsedad inocua. Como se puede leer, por ejemplo, en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 154/24 de 28 de febrero , "las falsedades llamadas inocuas son aquellas que no afectan ninguna de las funciones jurídicas del documento, por ello numerosa jurisprudencia exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( S.T.S. 165/2.010, de 18-2 ; 880/2.010, de 27-10 ; 312/2.011, de 29-4 ; 843/2.012, de 22-12 ). La falsedad inocua es aquella que no tiene relevancia en el mundo jurídico, carente de entidad para afectar a las relaciones personales y comerciales, lo que no se da en este caso en que la falsedad al hacer constar como tomador a un tercero, da lugar al cobro de primas inferiores. La falsedad se cometería, con arreglo al apartado de hechos probados de la sentencia, no por firmar haciéndose pasar por su madre con permiso de esta, como alega el recurso, sino por modificar las pólizas de modo que aparezca como tomador un tercero ajeno a los vehículos, en beneficio de los titulares de los vehículos y en perjuicio de la aseguradora, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo