Sentencia Penal 38/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 28/2024 de 19 de junio del 2024

Se aceptan parcialmente los hechos declarados probados de la sentencia recurrida debiendo quedar redactados en la forma siguiente:

El día 4 de octubre de 2.018 Doña Ignacia se presentó en el domicilio de Antu para reclamarle el teléfono móvil de su hijo, el menor Raimundo, propinándole Antu un empujón a Ignacia, agarrándola de la mano y retorciéndole un dedo, sufriendo Ignacia dolor en dedos 4º y 5º de mano izquierda con leve fisura de falange proximal del 4º dedo, que precisó vendaje e inmovilización durante un mes, sanando tras 45 días de perjuicio personal de los que 25 fueron de perjuicio básico y el resto de perjuicio moderado, con la secuela de perjuicio estético ligero y limitación funcional a la flexión, valorada con un punto del baremo.

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de hurto, por la supuesta sustracción del teléfono móvil al menor Raimundo y por las lesiones causadas a su madre, Doña Ignacia, producto de la agresión a la misma, se interpone recurso de apelación fundado en la existencia de error en la apreciación de la prueba, planteando que en el apartado de hechos probados y en los fundamentos de la sentencia, se recoge que el móvil se habría recuperado en poder del acusado, lo que se niega a su vez en el fundamento de derecho primero, tal y como aparece en el atestado. Por otra parte, se afirma que Doña Ignacia no puso de manifiesto en su denuncia que hubiera sufrido lesiones, por lo que no existía nexo de causalidad con las recogidas en el informe forense.

Por último, plantea el recurso que "no han sido tenidos en cuenta los informes clínicos de la unidad de psiquiatría del Hospital DIRECCION000 aportados por esta parte en los que se recogen, entre otros, episodios psicóticos en estudio con síntomas de esquizofrenia, trastorno mental y del comportamiento asociado al consumo de sustancias psicótropas, por lo que interesaríamos se apreciara la eximente del art. 20 CP y en todo caso, la atenuante del art. 21 CP ".

El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que la sentencia condenatoria se fundamenta en la declaración del propio menor víctima del delito y que en cuanto a las lesiones, mantiene que lo cierto es que Doña Ignacia sufrió lesiones tal y como narró en el acto del juicio oral y que las mismas son compatibles con las que constan en el parte de lesiones.

SEGUNDO.- Resulta preciso recordar que cuando se alega la existencia de una vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, el control vía recurso de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Órgano sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, ( S.T.C. 68/98 , 85/99 , 117/2.000, 4 de junio de 2.001 o 28 de enero de 2.002 o de la Sala II 1 . 171/2.001, 6/2.003 , 220/2.004 , 711/2.005 , 866/2.005 , 476/2.006 , 528/2.007 entre otras).

Comenzando por el delito de hurto, ciertamente, existe un evidente error en el apartado de hechos probados y lo recogido en la última línea del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida. Al final de los hechos probados se puede leer que "posteriormente agentes del orden que habían recibido la denuncia del menor y su madre recuperaron dicho móvil, valorado en 530€, encontrándolo escondido en poder de Antu por lo que procedieron a su detención". Por el contrario, en el cuarto párrafo del fundamento de derecho primero se recoge que el Policía Nacional con nº NUM002 declaró en el juicio que no hallaron en poder del acusado el teléfono denunciado como sustraído, pero al final del fundamento, se insiste en el error al decir que fue hallado el móvil sustraído en poder del acusado, lo que no responde a la realidad.

Del visionado de la grabación del acto de la vista se desprende que el citado funcionario policial en su declaración como testigo manifestó, efectivamente, que cuando detuvieron a Antu, no le encontraron el móvil en su poder. En el propio atestado policial se recoge expresamente que en el momento de proceder a la detención del acusado "se identificaron plenamente, mediante exhibición de placa emblema y carácter profesional, como agentes de policía, proceden a la identificación del ahora detenido y le realizan un cacheo de seguridad sin encontrarle el teléfono sustraído".

En consecuencia, no se intervino el teléfono sustraído en poder del acusado, lo que hubiera sido, en caso contrario, un importante elemento de cara a considerar acreditado que el hurto denunciado tuvo lugar, de modo que este error padecido en los hechos probados de la sentencia, que no es sino la repetición del error padecido en el escrito de acusación y que lleva a no solicitar indemnización en concepto de responsabilidad civil, indemnización que si reclamaba la acusación particular, tiene una evidente relevancia.

El acusado ha negado el hurto que se le atribuye y la madre del menor no estaba presente cuando se habría producido la sustracción del móvil, por lo que, como mero testigo de referencia de lo narrado por su hijo, su testimonio carece de valor. En el plenario el acusado reconoce haberle pegado dos bofetadas al menor debido a que fue a reclamarle 600 euros que le había entregado al menor con la promesa de meterlo a trabajar el Clece y cuando aquel le empujó, le pegó dos tortazos.

El único elemento de cargo con el que se contaría sería la declaración del propio menor en fase de instrucción y que como consta en la sentencia, se habría introducido en el debate procesal por la vía del artículo 730.1 de la L.E.Cr . que establece que "podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral". En el acto de la vista, simplemente se dice que no ha sido localizado cuando su madre declara en juicio y no es preguntada sobre su paradero y es la acusación particular la que solicita que se lea su declaración, que se acuerda se reproduzca sin haberse procedido a su lectura.

No nos encontramos ante un testigo que sea imposible de localizar, pues es el hijo de la denunciante, se encuentra personado como acusación particular y simplemente, al no comparecer, se prescinde de su testimonio y se trata de introducir su declaración en el Juzgado de Instrucción, por el cauce del artículo 730 de la L.E.Cr .

La norma general es que la prueba debe practicarse en el Juicio Oral, bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar, de contradicción de las partes del proceso, y de publicidad. En lo que se refiere en concreto a al art. 702 de la L.E.Cr . precisa que quienes están obligados a declarar "lo harán concurriendo ante el Tribunal" y el art. 446 alude en igual sentido a la obligación que el testigo que declaró en el sumario tiene de "comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello". Solo excepcionalmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral, sustituyéndola por soluciones como en último término, reproducir la declaración sumarial que no se practicó con el carácter de prueba preconstituida.

Dejando al margen que la declaración no ha sido ni tan siguiera leía en el plenario ni sometida a contradicción, lo cierto es que no consta grabada en el correspondiente soporte audiovisual que permita al Tribunal apreciar su testimonio, sino que se ha recogido por escrito, pero debe destacarse que en la misma no estuvo presente el letrado del ahora acusado sino tan solo el propio menor y su letrado, por lo que adolece de la necesaria contradicción. Es más, ni tan siquiera constan en la citada declaración las firmas de la Juez de Instrucción y de la Letrada de la Administración de Justicia que da fe de su contenido, por lo que carece de las garantías, formales necesarias al haber sido leídas en juicio y sometidas a contradicción.

Citar, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 686/2.016 de 26 de julio de 2.016 que analiza la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que concluye que los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( S.T.E.D.H. de 27 de febrero de 2.001: caso Lucá c. Italia ). Aplicando esta doctrina al caso, no parece que una declaración en fase de instrucción que tuvo lugar hace seis años, en la que no ha estado presente la defensa del acusado pueda ser por si sola prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia, no contando la necesaria inmediación para valorar el testimonio, sin olvidar que no se cuenta con otros elementos de cargo que corroboren la versión del que era menor en el momento de los hechos, no habiéndose agotado los medios para su localización.

El artículo 730 no es una vía ordinaria para introducir la declaración de testigos por razones de comodidad sino un mecanismo extraordinario cuando no se puede contar con la declaración del testigo tras haber agotado las gestiones para su localización, debiendo ser examinada la declaración sumarial con ciertas reservas máxime cuando no aparece el soporte audiovisual y especialmente cuando es, como en el presente caso, el único elemento de cargo, de modo que la misma no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que procede estimar el recurso absolviendo al acusado del delito de hurto del que venía acusado.

TERCERO.- En cuanto al delito de lesiones sobre la persona de Doña Ignacia, el acusado niega totalmente la agresión sobre la misma, de modo que el único elemento con el que se cuenta es la declaración de la propia perjudicada unida a la documentación médica y el informe de sanidad forense. Doña Ignacia comparece en dependencias policiales el día 11 de octubre de 2.018 narrando que "la dicente se persono en el domicilio de uno de los autores del robo, el llamado Aldo para contarle a la tía del mismo los hechos acaecidos, momento en el que observó que también se encontraba Carolina sujetando el teléfono que le acababa de robar a su hijo, reprochándole la declarante que se lo devolviera inmediatamente, reaccionando ambos chicos, dándose a la fuga, no sin antes empujar a la denunciante, agarrándola de la mano y doblándole un dedo. Que por tales hechos se trasladó a los servicios médicos de urgencias donde tras ser atendida le expidieron parte facultativo que se adjunta a las presentes".

En la denuncia, presentada una semana después de la supuesta agresión, se expone que el acusado la empujó, agarrándola de la mano y doblándole un dedo", mientras que la sentencia se limita a describir la agresión en los hechos probados como que "le golpeó a ella en la mano con fuerza", reproduciendo de nuevo miméticamente, los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal. La acusación particular dice en su escrito que "la empujó y la agarró de la mano".

El informe forense recoge que Doña Ignacia presentaba "dolor en mano izquierda a nivel de 4º y 5º dedos, con diagnóstico de "dudosa fisura a nivel de falange proximal de 4º dedo", habiendo llevado inmovilización con sindactilia y vendaje en mano y muñeca izquierda durante un mes, con tratamiento con antiinflamatorios estando pendiente de iniciar rehabilitación.

La denuncia no se presenta hasta una semana después de los hechos si bien es cierto que a la misma se acompaña el informe clínico de urgencias de Doña Ignacia, del mismo día de los hechos, el 4 de octubre de 2.018, a las 17:38 horas.

Como antes se ha expuesto, la principal y casi única prueba de cargo sobre la agresión origen de las lesiones es la declaración de la propia perjudicada, a la que la Juez de lo Penal ha otorgado plena credibilidad.

La declaración de la víctima, con la existencia de lesiones objetivas padecidas compatibles con la dinámica de la agresión denunciada, pueden ser prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, tal y como han declarado tanto la jurisprudencia de la Sala II como la doctrina del Tribunal Constitucional (S.T.C. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre , así como S.T.S. 339/2.007, de 30 de abril , 187/2.012, de 20 de marzo , 688/2,012 , de 27 de septiembre , 788/2,012 , de 24 de octubre , 469/2,013 , de 5 de junio , 553/2,014 , de 30 de junio o 55/2.015, de 28 de mayo y 749/2.018 de 20 de febrero , entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el Tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo."

Como recuerda la S.T.S. 282/2.018, de 13 de junio de 2.018 , que cabe citar a título de ejemplo, " esta Sala, en numerosas sentencias, como es la S.T.S. 1.505/2.003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzarla conclusión de inveracidad ( S.T.S. 787/2.015 de 1 de diciembre )".

Estos parámetros permiten valorar el testimonio de la víctima por el Tribunal de instancia, no apareciendo error alguno en la valoración realizada en la sentencia que otorga credibilidad a la versión de la denunciante avalada por las lesiones objetivas compatibles con la concreta agresión denunciada. En el plenario la testigo afirma que fue a casa de Aldo a hablar con su tía y allí la empujó Antu, ella le cogió del pecho y él le retorció la mano y le hizo daño en el dedo. La testigo ha mantenido la misma versión tanto en su denuncia, como en fase de instrucción como en el plenario, sin contradicciones ni discordancias, ofreciendo un relato creíble, firme y verosímil. La declaración de la denunciante se encuentra corroborada por el informe de sanidad forense que constata la existencia de lesiones objetivas compatibles con la agresión, no siendo lógico pensar que otra persona le hubiera causado las lesiones y ella se las atribuyera falsamente a Antu, siendo la denuncia por el hurto del móvil anterior a la agresión.

El control del órgano de apelación se encuentra limitado, especialmente en cuanto a la apreciación y valoración de las llamadas pruebas personales que dependen de la inmediación del Juzgador de instancia. En materia de hechos, la valoración de las pruebas corresponde en principio al Juez a quo como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se encuentra directamente vinculada con las garantías de inmediación, concentración, oralidad y contradicción predicables del Juez que preside el acto del juicio oral. La lectura de la sentencia y el visionado de la grabación del acto de la vista nos lleva a concluir que ha existido suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia y que las conclusiones de la misma sobre el hecho delictivo y la responsabilidad del acusado, resultan acordes a la lógica y las normas de la experiencia, no existiendo razones para llegar a una conclusión distinta de la alcanzada en la sentencia recurrida, no existiendo un evidente error que deba llevar a la revocación de la sentencia de condena por el delito de lesiones.

CUARTO.- En el recurso se solicita se aprecie una eximente o atenuante de trastorno mental con arreglo a la documentación médica aportada. Lo cierto es que la defensa no reclama en sus conclusiones definitivas la apreciación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sino que lo plantea, de forma improcedente en su informe final, por lo que mal cabe reclamarla ahora en su recurso de apelación. En el escrito de defensa si se propuso el examen forense del acusado, prueba que fue rechazada por el Juez de lo Penal por extemporánea, sin protesta alguna por la parte.

Con el citado escrito de defensa se aporta un informe clínico de alta de 3 de junio de 2.022 en el que se aprecia en Antu un "episodio psicótico en estudio con síntomas de Esquizofrenia F29, trastorno mental y del comportamiento asociado al consumo de sustancias psicotrópicas F19". El citado informe, recoge que tres años y medio después de los hechos Antu presentaba síntomas de esquizofrenia y trastornos por consumo de drogas, pero esta evaluación inicial no es confirmada de modo objetivo posteriormente por otros informes médicos o por un informe forense, pero es que además, se desconoce y no se prueba en modo alguno, que tuviera alguna patología que afectara a su capacidad.

Reiterada doctrina jurisprudencial establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear del tipo ( S.T.S. de 29 de noviembre de 1.999 , 23 de abril de 2.001 y 3 de noviembre de 2.003 ), pero, sin embargo, no existe la menor prueba de que el acusado tuviera afectadas sus capacidades en el momento de los hechos.

No existe el menor indicio de que el acusado estuviera afectada por un brote en el momento de los hechos, no habiéndose probado, ni tan siquiera, que sufra alguna enfermedad mental que pudiera dar lugar a la aplicación de algún tipo de atenuante, por lo que, en definitiva, el recurso debe ser desestimado sobre este particular.

QUINTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada, si bien en cuanto a las costas de la primera instancia, al haber sido absuelto de uno de los delitos objeto de acusación, debe ser condenado al pago de la mitad de las costas procesales, siendo la otra mitad de oficio, con la misma proporción de las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo