" Victor Manuel, mayor de edad, nacido el NUM000/1981 en Marruecos , con NIE nº NUM001 y sin antecedentes penales y Alonso, mayor de edad, nacido el NUM002/1971 en Marruecos, con DNI nº NUM003 y con antecedentes penales cancelables, con ánimo de obtener un ilícito beneficio y finalidad defraudatoria, de común acuerdo, mediante un plan organizado, haciéndose pasar por la entidad bancaria BBVA le solicitaron a Lucio, a través de su correo electrónico, que aportara sus datos bancarios de carácter confidencial tales como sus claves de acceso, y éste, el 28 de agosto de 2018, que estaba esperando del banco que le enviara una tarjeta de crédito, engañado ante esto y creyendo que se trataba de su entidad bancaria accedió a ello, siendo que como resultado se le sustrajo de su cuenta corriente NUM004 mediante transferencia no autorizada por su titular , la cantidad de 1.200 euros, que pasaron a la cuenta de la entidad Cajamar titularidad de Victor Manuel con nº NUM005, el cual de forma concertada con Alonso , extrajeron el dinero en un cajero de la entidad Cajamar situada en Cabo de Palos (Murcia), y sin que hasta la fecha hayan devuelto el dinero a su propietario.
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- El recurso presentado, sin mencionarlo expresamente, se fundamenta en la existencia de un supuesto error en la apreciación de la prueba alegando que se ha condenado a los acusados sin prueba de cargo suficiente, en base a una prueba de indicios y sin explicar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción de la participación de los acusados en el hecho punible. La existencia de un hecho delictivo constitutivo de un delito de estafa no admite dudas ni es objeto de controversia, en el sentido de que alguien, que según la sentencia y la acusación del Ministerio Fiscal serían los ahora acusados, se hicieron pasar por la entidad bancaria BBVA solicitando a Lucio, a través de su correo electrónico, entre otros, sus claves de acceso y tras facilitársela este, realizaron una transferencia no autorizada por su titular, por importe de 1.200 euros a la cuenta de la entidad Cajamar titularidad de Victor Manuel con nº NUM005 y posteriormente, se retiró el dinero de esa cuenta que no ha sido devuelto a su titular, que ha sido indemnizado por la entidad bancaria.
Si el engaño y la trasferencia no consentido no admiten duda, tampoco puede discutirse que el dinero acabó en la cuenta de Victor Manuel y que el dinero se retiró de la cuenta, lo que se reconoce por los acusados y aparece acreditado por la documentación bancaria obrante en autos. La cuestión a dilucidar es si los acusados, actuando de común acuerdo, estaban detrás de la maniobra engañosa que permitió realizar la transferencia defraudatoria y lucrase con ella o sí por el contrario, eran ajenos a lo ocurrido y de buena fe, se beneficiaron del dinero.
En el acto del juicio Victor Manuel no niega haber recibido el dinero en su cuenta, reconociendo que de nada conoce a Lucio, el titular de la cuenta a la que se accedió ilícitamente ni este tenía que enviarle a él dinero alguno. Reconoce que la cuenta era suya y que recibió en su cuenta el dinero de Lucio y que sacó junto con Alonso los 1.200 euros recibidos en la cuenta, 600 euros los dos juntos y los otros 600 el propio Alonso con las claves de su cuenta que él le facilitó. Mantiene que su amigo le pidió su número de cuenta para recibir dinero que le debía un amigo de Alonso y él le dejo su cuenta por conocerlo previamente y ser amigos. Reconoce que se quedaron el dinero, aunque no conocía a la persona que habría hecho la transferencia, Lucio y no lo comprobaron. Dice que no ha recibido nada por permitir que se utilizara la cuenta y que todo lo ha hecho por ayudar a su amigo, que no tiene cuenta bancaria.
En cuanto a Alonso, manifiesta que le pidió el número de cuenta a Victor Manuel, reconociendo que recibieron el dinero en la cuenta de su amigo y que, a día de hoy, no han devuelto el dinero, habiendo transcurrido 4 años desde que recibieron el dinero, echándole la culpa al banco que dice, no le permite devolverlo.
Reconoce que no conoce a Lucio, aunque mantiene que el dinero creía que procedía de un amigo, llamado " Justino" que tenía una deuda con él desde 2.015 y pensó que los 1.200 euros de Lucio eran la deuda con " Justino", habiéndose comunicado por este por whatsapp, no habiendo conocido que el dinero era de Lucio hasta que les llamó la Guardia Civil.
En cuanto al perjudicado Lucio, dice que recibió un correo en el que se hacía referencia a una tarjeta que estaba esperando, aceptó y se encontró la cuenta bloqueada de inmediato y le faltaban 1.200 euros que le ha devuelto BBVA, no conociendo de nada a los acusados.
SEGUNDO.- Resulta conveniente recordar que cuando se alega en apelación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, como establece la sentencia del Tribunal Supremo 265/2.020 de 29 de mayo , "se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (S.T.S. 1.126/2.006, de 15 de diciembre , 742/2.007, de 26 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-09-2007 (rec. 10127/2007 ) o 52/2.008, de 5 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 05-02-2008 (rec. 10584/2007 )), que la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva ponderación de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a este corresponde esa función valorativa, sino verificar que efectivamente el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una supervisión que entraña verificar que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica haya seguido el procedimiento y respete los supuestos para los que el método probatorio fue legalmente previsto, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( S.T.S. 1.125/01, de 12 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-07-2001 (rec. 2559/1999 )) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena".
El órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo. Sin embargo, estas posibilidades revisoras inherentes al recurso de apelación han de ser aplicadas con prudencia en relación con las pruebas de naturaleza personal (declaraciones de partes, testigos y peritos) que tienen lugar en el juicio oral, ante la inmediación del juez "a quo". La sentencia de la Sala II del 1 . 978/2.017 de 17 de mayo , que podemos citar a título de ejemplo, establece que "las alegaciones sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 137/2.005Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-05-2005 ( STC 137/2005 ), 300/2.005Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 21-11-2005 ( STC 300/2005 ), 328/2.006Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-11-2006 ( STC 328/2006 ), 117/2.007Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21-05-2007 ( STC 117/2007 ), 111/2.008Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-09-2008 ( STC 111/2008 ) y 25/2.011Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03-2011 ( STC 25/2011 ), entre otras)."
Consecuentemente con lo manifestado, puede decirse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez "a quo" ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. Por ello, la valoración de las pruebas efectuadas por el juez de instancia sólo puede ser revisada en los siguientes supuestos: a) cuando la valoración no dependa de la percepción directa de las pruebas que el juez a quo tuvo con exclusividad; b) cuando con carácter previo a la valoración de las pruebas no exista prueba objetiva de cargo válidamente celebrada, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia y c) cuando el examen de lo actuado conduce a constatar un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario.
En definitiva, la valoración de la prueba personal realizada por el Juzgador de instancia no puede ser revisada cuando la argumentación expuesta está claramente razonada y es razonable y motivada la consecuencia que infiere.
Entrando en el análisis de la prueba con la que se ha contado de cara a dictar una sentencia condenatoria, no se puede cuestionar que los 1.200 euros fueron transferidos a la cuenta de Victor Manuel después de que alguno de los acusados o un tercero, le mandaran un correo y al aceptar Lucio un enlace enviado, en una evidente operativa de lo que se conoce como "phishing", lo que nos lleva a un delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal . Tampoco se puede discutir que ninguno de los acusados conocía a la persona titular de la cuenta de la que procedían los fondos, que retiraron los 12.00 euros, en concreto 600 euros el día 28 y otros 600 el 29 y que no los han reintegrado. La sentencia del Juzgado de lo Penal, debidamente motivada, partiendo de estos hechos no controvertidos, no cree las explicaciones de los acusados de que simplemente, habrían actuado de buena fe y que habrían sido utilizados por un tal " Justino" del que no aportan más datos, sin haber devuelto el dinero.
No es necesario que se acredite que los acusados fueron los autores de la manipulación informática que dio lugar a la trasferencia fraudulenta, pudiendo haber actuado de común acuerdo con los responsables de la misma, facilitando la cuenta para recibir los fondos y retirándolos de la misma, siendo en todo caso coautores del delito al ser los responsables de la manipulación o actuar de común acuerdo con estos. Como se puede leer, por ejemplo, en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 438/21 de 20 de mayo "la coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva, pues del art. 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto de lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.
Según se decía en la S.T.S. 12/2.014, de 24 de enero , de lo anterior resultan dos consecuencias. En primer lugar, que todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque en la ejecución las aportaciones de algunos de ellos, no supongan la realización estricta del verbo típico. En segundo lugar, que aunque no haya sido pactado expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado ( S.T.S. 787/2.016, de 20 de octubre )".
En definitiva, el hecho de actuar de común acuerdo con las personas que realizaron la trasferencia fraudulenta y facilitar su cuenta directamente para recibir los fondos y retirarlos de la misma, les convierte en coautores del delito.
TERCERO.- La sentencia de instancia no cree la versión de los acusados y pone de manifiesto las razones para ello, habiéndose basado en las declaraciones de los propios acusados y el resto de LOS elementos antes expuestos, apreciación que no puede ser dejada sin efecto salvo que resulte un manifiesto error que no se aprecia en este caso. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1.990 y de 14 de marzo de 1.991 , entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( S.T.C. de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , y S.T.S. Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes:
a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia;
b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes;
c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o,
d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que nos ocupa. No resulta lógico que una persona facilite su cuenta a otra para que le hagan una trasferencia, caso de Victor Manuel, como tampoco es normal que otra persona, Alonso, pida su cuenta a otro para realizar una trasferencia de un tercero. Tampoco es normal ni lógico que se retiren esos fondos en dos extracciones sucesivas de 600 euros, la primera por ventanilla y no por el cajero y que la segunda la realice un no titular de la cuenta, con las claves del titular, pudiendo especularse, a falta de una explicación razonable por los acusados, que cada uno retiró su parte.
Tampoco resulta convincente que no se haya devuelto el dinero cuatro años después, supuestamente ante la negativa del banco que no estaría dispuesto a ser indemnizado de la cantidad abonada al perjudicado, habiendo tenido la posibilidad de consignarla, en todo caso.
Por otra parte, no se ha aportado el menor elemento de corroboración de que un tal " Justino" es la persona que estaba detrás de todo lo sucedido. No se han aportado las conversaciones de whatsapp con este ni se ha hecho referencia a las mismas y lo que es peor, no ha sido propuesto como testigo en juicio para contrastar su versión con la de los acusados, en especial con Alonso. En el folio 89 de las actuaciones consta la declaración en fase de instrucción de " Justino, que negó haber realizado la transferencia, negando haber recibido dinero prestado de Alonso, afirmando que fue este el que le pedía dinero a él, pero no se le prestó al saber que tenía deudas de juego.
A la vista del material probatorio obrante en autos, no se aprecia que la valoración que de la prueba practicada en el plenario, se ha realizado en la sentencia pueda ser calificada como absurda, arbitraria o contraria a la lógica, por lo que no puede llegarse a una conclusión distinta en la apelación, pues según doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha insistido en que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia ( S.T.S. 861/2.015, de 20 de diciembre ). Como precisa, por ejemplo, la S.T.S. 849/2.013, de 12 de noviembre , "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".
Como se puede leer en la S.T.S 629/2.019, de 12 de diciembre , lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial" y que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."
Citar también la S.T.S. 27/2.021, de 20 de enero que nos dice que el órgano de apelación no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha"
En definitiva y por todo lo expuesto, no es posible sostener que el tribunal de primera instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba, sino que se han aplicado las reglas de la lógica y de la experiencia, sin que sea posible afirmar que su valoración haya sido arbitraria, caprichosa, ilógica o inconsistente, habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo que el órgano de instancia ha contado con suficiente material probatorio de cargo, apreciando en su conjunto la prueba practicada con la necesaria inmediación ( artículo 741 de la L.E.C .) para destruir la presunción de inocencia, por lo que la sentencia debe ser confirmada.
CUARTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Cobreros Rico en nombre y representación de Victor Manuel y Alonso, contra la sentencia de fecha de 1 de junio del presente año dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta localidad, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim , recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos
