Sentencia Penal 93/2022 del Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 65/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que condena a Melchor como autor penalmente responsable , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8° del CP , de un delito continuado de robo con fuerza en dependencias de casa habitada previsto y penado en el artículo 237, y 238 núm. 2° y 241 núm. 1° apartados 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal , a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, se alza en apelación la defensa en solicitud de un pronunciamiento absolutorio con fundamento en la vulneración de la presunción de inocencia en relación con el error en la valoración de la prueba e indefensión causada por la inadmisión por el juzgador de instancia de formular determinadas preguntas en el acto del juicio oral al agente de policía con carnet profesional NUM002 y la no aportación de las grabaciones de las cámaras de seguridad del exterior del centro penitenciario, diligencia admitida por el Juzgado de Instrucción, que pese a ello y los requerimientos de la parte ahora apelante nunca fueron incorporadas al procedimiento. En segundo lugar, y, de manera alternativa, para el supuesto de desestimación del motivo anterior, se alega vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, indebida aplicación de la agravante de reincidencia e infracción del principio de legalidad respecto a la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

SEGUNDO. - El primer motivo del recurso se enmarca en el ámbito de la presunción de inocencia que implica la imposición a las partes acusadoras del acreditamiento de la realidad de los hechos perjudiciales al reo, lo que conlleva la exclusión al imputado del deber de demostrar su inocencia, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba que conduzca a la afirmación de la culpabilidad. En íntima conexión con la cuestión expuesta, el derecho a un juicio con todas las garantías exige que las pruebas válidas para destruir la presunción de inocencia se practiquen en el acto del juicio oral, como dispone el artículo 741 de la LECrim., ya que este es el acto solemne donde concurriendo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Finalmente, y, situado en el momento de valoración de las pruebas, consecuencia de la presunción de inocencia opera el principio in dubio pro-reo, cuando existiendo una actividad probatoria, se plantee una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal.

En otro orden de consideraciones debe indicarse que reiterada y conocida jurisprudencia constitucional ha declarado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se funde sobre la base de una prueba indiciaria, con arreglo a la cual, mediante la demostración de unos hechos se infiere, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia, el hecho delictivo y su participación en el mismo del acusado. Y en este sentido se ha afirmado que en múltiples supuestos, atendida la dinámica comisiva, las presunciones son los únicos medios de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso, si bien, debe reunir determinados requisitos. En concreto, el proceso de formación de la convicción judicial basado en presunciones o indicios no puede descansar en meras de sospechas, conjeturas o intuiciones, sino que requiere ciertas exigencias, tanto formales como materiales.

Desde el punto de vista formal se exige: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios se requiere: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y respecto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes.

En el caso enjuiciado los hechos que han sido citados y que son expuestos por la sentencia de instancia, permiten inferir de manera razonable, con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, el dato precisado de acreditar, representado por la autoría de la sustracción de diversos objetos del interior de tres vehículos estacionados en un garaje de un edificio comunitario.

En concreto, consta:

1º.-Que varios agentes de la Policía Nacional fueron comisionados para que se desplazaran a un edificio comunitario previa llamada de un vecino que escuchaba fuertes ruidos en su interior.

2º.-Personados los agentes en el lugar de los hechos, el agente con carné profesional NUM002, observó e identificó al acusado a través de la celosía del garaje para perderle de vista poco después.

3º.-La luz del interior del garaje se encendía automáticamente por el movimiento.

4º.-El agente policial antes citado facilitó las señas físicas y de vestimenta de la persona que había identificado, el cual portaba una chaqueta de color negro, una camiseta roja y un pantalón de color gris oscuro

5º.-El agente NUM003 en unión con sus compañeros NUM004 y NUM005 encontraron en la azotea al acusado cuyas señas coincidían con las facilitadas por su compañero y portaba la misma ropa a excepción de la chaqueta negra.

6º.-Entre el momento que el agente NUM002 observó a la persona que se encontraba en el interior del garaje y el momento en que los agentes detuvieron al acusado transcurrió escaso tiempo, el necesario para subir del garaje a la azotea.

7º.-El acusado presentaba sangre en las manos y tenía trozos de cristal en los bolsillos, alguno de ellos tintados, propios de los vehículos.

8º.-En el portal encontraron una chaqueta oscura y una caja con herramientas.

9º.-En el garaje se encontraron dos vehículos con la ventanilla derecha trasera fracturada y un tercero con la puerta violentada.

10º.-Del interior de dos de los vehículos faltaban diversos objetos, cuya tasación consta en el informe pericial obrante en el atestado.

Los hechos expuestos han resultado acreditados por la prueba practicada representada por la testifical de los agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM002, NUM003 NUM004 y NUM005 en relación con la pericial relativa a los daños sufridos por los vehículos y objetos sustraídos.

El testimonio de los agentes policiales reúne los requisitos de credibilidad para ser considerado cierto:

1º.- Firmeza de la declaración. Los testimonios de cargo se han mantenido sin fisuras a lo largo del procedimiento respecto a los extremos fácticos esenciales de la imputación. En especial identificación del acusado, localización en el interior del garaje, huida a la azotea y detención en este lugar, signos de participación en los hechos como los restos encontrados en sus bolsillos de cristales tintados, propios de vehículos, manos ensangrentadas y con cortes.

2º.- Verosimilitud objetiva de las declaraciones. El testimonio viene corroborado por el dato objetivo de los daños de los vehículos acreditados por la pericial.

3º.- Credibilidad subjetiva. Es configurada como una garantía a efectos de poder valorar adecuadamente la certeza de los testimonios prestados, caracterizada por la ausencia de precedentes relaciones del testigo con las partes, que permitan sospechar una falaz incriminación por móviles espurios. Además, no podemos ignorar que el testimonio incriminatorio procede de un agente policial no involucrado en los hechos, ni como víctima, ni como sujeto activo, que ha percibido personalmente los mismos en el ejercicio de sus funciones. Por lo que nos encontramos ante un testimonio de especial calidad, por razón de la condición de agente de la autoridad del deponente, revestido de todas las garantías de certeza, credibilidad subjetiva, verosimilitud y firmeza, exigibles para ser considerado como prueba idónea.

Las alegaciones de la defensa sobre la posible enemistad de los agentes policiales y el acusado a través de las que se pretende cuestionar la credibilidad subjetiva de los testimonios de cargo carecen de idoneidad a tal fin.

Es cierto que la juzgadora de instancia rechazó las preguntas que la defensa del acusado formuló a su defendido sobre tal fin. Sin embargo, con independencia de que las preguntas eran procedentes y fueron indebidamente denegadas, el defecto carece de relevancia por las siguientes razones:

En primer lugar, la parte no ha intentado ante esta alzada reproducir las preguntas que le fueron indebidamente denegadas.

En segundo término, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción el acusado manifestó simplemente que los agentes que intervinieron en su detención le conocían, pero no que estuvieran enemistados con él.

Y, por último, es difícilmente creíble que los cinco agentes que participaron en su detención estuvieran confabulados contra el acusado.

Tampoco tiene relevancia la no aportación al juicio las grabaciones de las cámaras de seguridad solicitadas. Su no incorporación para nada invalida el testimonio claro, serio y concluyente de los agentes de la Policía Nacional.

Con independencia de la eventual responsabilidad que, en su caso, pudiera derivarse de la falta de entrega de las grabaciones al Juzgado de Instrucción, pese a su solicitud, lo cierto es que de esa ausencia no se puede deducir que los hechos no ocurrieron tal y como relatan los agentes.

Además, la defensa del acusado no ha propuesto la testifical de los amigos del acusado que podían sustentar la tesis de que este fue detenido en la puerta de su casa, según manifestó en su declaración en el Juzgado de Instrucción, y no en la azotea del edificio en cuyo garaje se perpetró el robo como sostienen los agentes policiales.

Por último, no existe incoherencia alguna entre la manifestación de los agentes policiales de que el acusado al tiempo de la detención tenía las manos ensangrentadas y con cortes y que estos datos no se aprecien en la fotografía que presentó en el acto del juicio.

Ante todo, la fotografía no identifica la persona fotografiada, pues solo se ven unas manos esposadas. Y, de otro lado, la mala calidad de la fotografía tampoco permite apreciar la existencia o no de cortes en las palmas de estas.

Pero es que, dado el tiempo transcurrido entre la detención y la puesta a disposición judicial del acusado,-el acusado fue detenido hacía las dos horas del día 22 de febrero y no prestó declaración judicial hasta la mañana del día 23 siguiente-, es obvio que justifica sobradamente la inexistencia de restos de sangre o de señales de cortes en las manos. En este sentido, hacer la consideración de que si, al día siguiente de los hechos no se aprecian coretes en las manos, es perfectamente válida la hipótesis de que los cortes eran superficiales, posibilidad confirmada por el hecho de que no le fuera prestada asistencia sanitaria.

En atención a todo o expuesto, no se aprecia el error en la valoración de la prueba denunciado, ni existe vulneración de la presunción de inocencia, ni del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías durante la fase de instrucción y acceso a los medios de prueba.

TERCERO. - Denuncia la parte recurrente infracción del principio de legalidad en relación con la aplicación de la pena impuesta.

Se alega en el recurso que la sentencia se equivoca al calcular la pena mínima. Se dice que: " El mínimo penal, aun entendiendo que hay agravante, sería de 3 años y medio, al quedar en su mitad superior la pena establecida de 3 años y medio a 5 años, y no desde 4 años. No estamos ante el art. 241.4 CP , cuya pena máxima es de 6 años, sino en el tipo básico, al no concurrir los supuestos del art. 235 CP ".

El argumento es correcto.

El delito por el que ha resultado condenado el acusado es el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

El delito de robo en casa habitada está castigado con pena de prisión de dos a cinco años. Al apreciarse como delito continuado, conforme al artículo 74 procede la imposición de la pena en su mitad superior, que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Por lo tanto, el límite mínimo de la pena es de 3 años y medio de prisión.

CUARTO. - En tercer lugar, se alega en el recurso infracción de la circunstancia 8ª del artículo 22 del Código Penal por apreciación indebida de la agravante de reincidencia, por haber sido valorados antecedentes que no deberían haber sido tomados en consideración.

Con independencia de los argumentos de la parte la alegación debe prosperar.

Como indica la sentencia 898/2022 de 16 de noviembre del Tribunal Supremo es doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo, sentencia núm.797/2021, de 20 de octubre, sentencia núm. 640/2020 de 26 de noviembre con cita de la núm. 282/2020 de 4 de junio que compendia otras muchas, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Si bien, añade, este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. Si no constan los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición, o pago inmediato en el caso de la multa. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

En orden a la posibilidad de integrar los déficits del factum de los datos relativos a la reincidencia, la sentencia citada nos dice que " cuando de la agravante de reincidencia se trata, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo , (a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio ; 169/2018 de 11 de abril ; o 336/2018 de 4 de julio ) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones.

Sin embargo, se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero )".

En el caso enjuiciado la sentencia de instancia en los hechos probados, únicamente indica la fecha de la sentencia, el órgano judicial que la dictó y la pena impuesta. Omite, la fecha de comisión del delito y la fecha en que dejó extinguida la pena, sin que en la fundamentación jurídica se complete la insuficiencia de la descripción de los elementos necesarios para apreciar la agravante, ni se despeje las dudas al respecto, pues se prescinde de todo razonamiento sobre la concurrencia de los presupuestos exigidos para estimar la reincidencia.

La omisión de parte de los datos necesarios para decidir sobre la viabilidad de la agravante de reincidencia conlleva la imposibilidad de su aplicación.

QUINTO. - En último lugar, procede analizar la concurrencia de la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal.

En el caso que nos ocupa, consta que la causa se inicia por auto de 23 de febrero de 2017, por delito cometido el día anterior. El auto de Transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado se dicta el 1 de octubre de 2020, el juicio oral se celebra el 16 de junio de 2022 y se dicta sentencia en la instancia el 29 de julio siguiente.

El motivo de impugnación es planteado en base la concurrencia de plazos injustificados en la tramitación de la causa.

Analizado el expediente judicial y el delito objeto de enjuiciamiento se concluye que la causa carece de complejidad y pese a ello la tramitación se extendió durante cinco años y cinco meses.

En efecto, el procedimiento tiene por objeto un delito de robo con fuerza en las cosas, cuyo autor es sorprendido cuando lo cometía e identificado y detenido en el mismo acto, sin necesidad objetiva de más diligencias de investigación que las declaraciones testificales y la pericial de los daños causados y objetos sustraídos. Con independencia de unas grabaciones que por no haber sido aportadas en los plazos normales antes de su destrucción-por regla general en los edificios públicos no exceden de unos pocos meses-podía haber sido concluida en el periodo ordinario de tramitación, sin necesidad de acudir la declaración de complejidad de la causa.

A la vista de lo expuesto, la duración total de la causa es excesiva en atención a su escasa complejidad de la causa, si bien no se observan periodos relevantes de paralización, que tan siquiera ha indicado la parte recurrente, ni en la primera instancia, ni ahora en la apelación. Por ello, en base a lo expuesto, se considera correcta la apreciación de la atenuante como ordinaria.

En este sentido, la sentencia núm. 147/2021 de 18 de febrero del Tribunal Supremo, nos dice que: " la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP ".

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.