Sentencia Penal 41/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 31/2023 de 21 de septiembre del 2023

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a los tres acusados como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud se interpone recurso de apelación por uno de los condenados, Borja en el que se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba y como segundo motivo, la vulneración del principio in dubio pro reo y de la presunción de inocencia. Considera el recurso que no existe prueba de cargo contra el acusado, cuestionando el valor de los testimonios de las otras dos coacusadas contra el recurrente, afirmando que son falsos e insostenibles, que sus declaraciones inculpatorias contra el recurrente vienen motivadas por móviles espurios, que no existen elementos de corroboración y que las sustancias intervenidas durante el registro de la vivienda en Valverde del Camino, no eran suyas sino de su madre y abuela y se las había prescrito el médico para sus problemas de salud. Por todo ello, considera que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y que debe aplicarse el llamado principio "in dubio pro reo".

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado considerando que existe prueba de cargo suficiente, destacando el valor probatorio de las declaraciones de las dos coacusadas y contando con elementos de corroboración.

La sentencia condenatoria se centra, en su fundamento de derecho segundo, en el testimonio de las otras dos acusadas al decir que " Emilia y Enma en el plenario reconocieron de forma expresa los hechos por los que se les acusa. Reconoció la primera de ellas, que contactó con el acusado Borja a través de Enma y que aquél le hizo entrega de una cantidad de sustancias para su transporte desde la península, que sabía que las sustancias eran ilegales, que es consumidora habitual y que Borja le hizo entrega de 3000 euros por el servicio. La segunda de las acusadas, Enma, por su parte, tras reconocer su participación en los hechos, destacó que fue la persona que contactó, a través de redes sociales, a los otros dos acusados, y que era la encargada de distribuir las sustancias en la ciudad.

Revelan pues, a criterio de esta Magistrada, que habrá de

ponderarse con el resto de elementos probatorios en la causa, la existencia de una organización entre los tres miembros con clara distribución de funciones, en las que el acusado Borja era el organizador y cabeza de la red, siendo que la acusada Emilia fue la encargada del transporte de las sustancias desde Huelva a Melilla, recibiendo una compensación económica por tal servicio a costa del acusado Borja por ello, y la acusada Enma, era la receptora y la encargada de su distribución entre terceros en la zona".

La sentencia destaca, además, que el análisis de las conversaciones telefónicas via Whatssap entre los implicados en estos hechos, revela la existencia de una red organizada con distribución de funciones entre los tres acusados e identifica al tercero Borja, como el suministrador de las

sustancias descritas. Junto a todo ello, destaca la sentencia que el registro llevado a cabo en el domicilio del recurrente de las mismas sustancias que fueron halladas ocultas en el vehículo de Emilia, así como el hallazgo de dinero distribuido en pequeñas, lo que valora como un claro indicio probatorio de la comisión delictiva descrita.

SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo del recurso, la posible existencia de un error en la apreciación de la prueba, de la lectura de la sentencia, de las alegaciones de la parte recurrente, del visionado de la grabación del acto de la vista y del resto de elementos con los que se ha contado no se pone de manifiesto, en modo alguno, que se haya producido un error en la apreciación de la prueba sino que la valoración de la Juzgadora de Instancia es totalmente correcta, debiendo recordarse que en materia de hechos, la valoración de las pruebas corresponde en principio al Juez a quo como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se encuentra directamente vinculada con las garantías de inmediación, concentración, oralidad y contradicción predicables del Juez que preside el acto del juicio oral. Por su parte, el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo. Sin embargo, estas posibilidades revisoras inherentes al recurso de apelación han de ser aplicadas con prudencia en relación con las pruebas de naturaleza personal (declaraciones de partes, testigos y peritos) que tienen lugar en el juicio oral, ante la inmediación del juez a quo. La fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez "a quo" ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. Por ello, la valoración de las pruebas efectuadas por el juez de instancia sólo puede ser revisada en los siguientes supuestos: a) cuando la valoración no dependa de la percepción directa de las pruebas que el juez a quo tuvo con exclusividad; b) cuando con carácter previo a la valoración de las pruebas no exista prueba objetiva de cargo válidamente celebrada, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia y c) cuando el examen de lo actuado conduce a constatar un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario.

Cuando se alega en apelación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, como establece la sentencia del Tribunal Supremo 265/2.020 de 29 de mayo , "se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (S.T.S. 1.126/2.006, de 15 de diciembre , 742/2.007, de 26 de septiembre o 52/2.008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva ponderación de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a este corresponde esa función valorativa, sino verificar que efectivamente el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una supervisión que entraña verificar que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica haya seguido el procedimiento y respete los supuestos para los que el método probatorio fue legalmente previsto, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( S.T.S. 1.125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena". En definitiva, la valoración de la prueba personal realizada por el Juzgador de instancia no puede ser revisada cuando la argumentación expuesta está claramente razonada y es razonable y motivada la consecuencia que infiere.

Ningún error en la apreciación de la prueba cabe apreciar por el hecho de que se haya dado valor al testimonio de las dos acusadas que han reconocido su participación en los hechos y han afirmado que era el recurrente la persona que facilitó la droga a Enma por medio de Emilia que fue sorprendida durante el transporte, contando dichos testimonios con el respaldo de varios elementos de corroboración, destacados en la sentencia y sin que sea creíble, en modo alguno, que las sustancias intervenidas en la vivienda del acusado fueran de su madre para hacer frente a los problemas de salud, estando prescritas por un médico.

El recurrente cuestiona la versión de las dos acusadas que vienen a confirmar en el plenario, que las sustancias intervenidas se las dio Borja. En el recurso se trata de defender que ha sido el testimonio de las coacusadas el que ha llevado a la condena del recurrente, sin que existiera ninguna otra prueba de cargo, cuando lo cierto es que cuando declaran las otras dos acusadas reconociendo en el plenario tras haber negado durante la fase de instrucción su participación en los hechos y por ende, no haber involucrado a Borja, este ya estaba perfectamente identificado e incluso, se había procedido al registro de su vivienda en el que se encontraron sustancias psicotrópicas similares a las intervenidas previamente en el vehículo conducido por Emilia, así como dinero. Las diligencias policiales de la Udyco Central NUM007 reflejan perfectamente los indicios existentes, en su día, contra el acusado. El informe policial refleja la intervención de 98.070 pastillas de Rivotril en el Puerto de Melilla, el día 28 de noviembre de 2.018, en el interior de cuatro asientos cuadrados tipo puff, en el vehículo conducido por la acusada Emilia.

El informe policial recoge que en sede judicial, Emilia dijo que los puff, cuyo contenido afirmaba ignorar, se los había dado un tal " Salvador" en Sevilla para que se los diera a la otra acusada, Enma. El análisis del terminal telefónico de Emilia revela que " Salvador" se trataba de Borja, identificándose al mismo como titular de las dos líneas que con el nombre de " DIRECCION003" y " DIRECCION000" aparecen en el teléfono. Las conversaciones de whatsapp, al margen de contactos previos, apareciendo incluso una foto del acusado (29 de julio de 2.018) y pudiendo verificarse que es precisamente la que los pone en contacto (19 de agosto de 2.018) y que el día 27 de noviembre, el mismo día que Emilia embarca para Melilla horas después, esta se desplaza a Sevilla y se reúne con Salvador (folio 10 de las diligencias policiales), de modo que se ven en dicha localidad, momento en el que se realiza la entrega de los puff para su posterior entrega a Emilia. Todo esto se complementa con las conversaciones en las que se habla de forma bastante explicita de la droga, de lo que le van a pagar por el transporte a Emilia y de los peligros por las posibles penas de prisión y por terceras personas que se mueven en este mundo y como debía de comportarse para no levantar sospechas en el control a su llegada a Melilla (folios 13 a 22 de las diligencias policiales antes citadas). En los folios 23 a 26, aparecen las conversaciones entre Emilia y Enma cuando la primera ya está en el barco el 27 de noviembre y a la mañana siguiente.

El análisis de estos contactos entre los tres acusados es previo a la declaración inculpatoria de Emilia y Enma en juicio como también previamente, tiene lugar el registro de la vivienda de Borja en el que se interviene dinero y más sustancias psicotrópicas.

No se puede decir que sean los testimonios de las coacusadas las que lleven a la condena del acusado, sino que más bien, actúan como elementos de corroboración del resto de elementos obrantes en autos.

TERCERO.- En el acto del juicio, tanto Emilia como Enma han reconocido su participación en los hechos aceptando la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, en un testimonio que a su vez, perjudica al otro acusado que niega los hechos que se le imputan. Comienza Emilia declarando en el plenario que los medicamentos intervenidos en el vehículo se los había dado Borja, que los puso en contacto Enma y que entre ellos se generó cierta amistad. Explica que el día de los hechos, fue a Sevilla y allí Borja le dio los puff con la droga, sabiendo ella que los mismos llevaban una sustancia ilegal, aunque no sabía que cantidad y que los tenía que llevar a Melilla a la casa de Enma, siendo Borja el que le explica todo sobre como tenía que hacer el viaje, ese mismo día. Finalmente, dice que Salvador le iba a pagar 3.000 euros por el transporte.

A preguntas del Letrado de Borja reitera que los puff se los entregó Salvador y que cuando declaró en el Juzgado estaba muy nerviosa y no quería perjudicar a su amiga Enma.

En el caso de Enma, reconoce en juicio que se había concertado con Emilia y Salvador para traer la droga a Melilla, desconociendo como iban a transportar la droga entre los dos, pero sí que el día que iba a ser. También confirma que fue ella la que puso en contacto a Emilia con Borja.

El acusado niega los hechos que se le atribuyen. En lo que se refiere a la casa de Valverde del Camino, niega ser su domicilio, sino que explica, que allí viven su madre y su abuela.

Dice que conoció a Enma por Instagram que le puso en contacto con Emilia con el que tiene una relación de amistad con contactos sexuales, negando haberle entregado los puff con la droga.

En cuanto a las sustancias intervenidas en la vivienda de Valverde del Camino, dice que son de su madre y su abuela, prescritas por el médico. En cuanto al dinero localizado en la vivienda, dice que es de su madre que tiene negocios de panadería.

Llegados a este punto hay que en lo que se refiere al valor de la declaración del coimputado o coacusados, la sentencia del Tribunal Supremo 120/2.018 de 16 de marzo , resume perfectamente la doctrina jurisprudencial, exponiendo que " esta sala tiene declarado S.T.S. 577/2.014 de 25 de marzo , 426/2.016 de 119 de mayo , 960/2.016 de 20 diciembre , consciente de que el testimonio del coacusado sólo informa limitada, puede someterse a contradicción, justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( S.T.C. 57/2.002 de 11 de marzo , 132/2.002 de 22 de julio , 132/2.004 de 20 de septiembre ), ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( S.T.S. 60/2.012 de 8 de febrero , 84/2.010 de 18 de febrero , 1.290/2.009 de 23 de diciembre ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( S.T.C. 68/2.002, de 21 de marzo y S.T.S. nº 1.330/2.002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( S.T.C. 115/1.998 , 68/2.001, de 17 de marzo y la antes citada S.T.C. 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( S.T.C. nº 68/2.002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la S.T.C. 68/2.001 , es que "la declaración quede "mínimamente corroborada" ( S.T.C. 153/1.997 y 49/1.998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido ( S.T.C. 115/1.998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( S.T.C. 118/2.004 de 12de julio , 190/2.003 de 27 de octubre , 65/2.003 de 7 de abril , S.T.S. de 14 de octubre de 2.012 , 13 de diciembre de 2.012 , 30 de mayo de 2.003 , 12 de septiembre de 2.003 , 30 29 de diciembre de 2.004 ).

En este sentido las sentencias Tribunal constitucional 102/2.008 de 28 de julio y 91/2.008 de 21 de julio , recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( S.T.C. 17/2.004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna, carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, S.T.C. 230/2.007 de 5 de octubre FJ. 3 º y 34/2.006 de 13 de febrero ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( S.T.C. 57/2.009 de 9 de marzo )y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en S.T.C. 160/2.006 de 22 de mayo y 148/2.008 de 17 de noviembre , que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( S.T.C. 65/2.003 de abril , 118/2.004 de 12 de julio y 258/2.006 de 11 de septiembre ).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( S.T.C.. 233/2.002 de 9 de diciembre , 92/2.008 de 21 de julio ).

En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( S.T.S. 949/2.006 de 4 de octubre ) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 C.E . que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el T.C. que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, debemos concluir que la declaración de los dos coacusadas haciendo partícipe junto a ellas a Borja del delito que se les atribuye resulta creíble y aparece reforzada por otros elementos de prueba. No existen motivos de enemistad entre Emilia y Enma con respecto a Borja, por lo que tampoco tienen intención de perjudicarle. Tampoco, necesariamente obtienen un beneficio con inculpar a Borja pues la atenuante de confesión tardía que se aprecia en la sentencia sería consecuencia del reconocimiento de su participación en los hechos y no de explicar la participación de Borja. En todo caso, el reconocimiento de los hechos por las acusadas, en especial de Enma les permitiría obtener una rebaja en la pena sin necesidad de perjudicar a Plácido ni involucrarle en sus delitos. Les hubiera bastado con reconocer su participación en los hechos y no se entiende que digan que la droga se la dio el acusado para perjudicarle, intención espuria que el recurso no acredita en modo alguno.

CUARTO.- El testimonio de ambas acusadas aparece además corroborado por otros elementos. Como antes se ha expuesto, no se trata de que las dos acusadas declaren contra Borja y luego aparezcan otros datos sino que por medio de las diligencias practicadas se identifica tanto a Emilia como a Borja, se registra su vivienda y se encuentran las sustancias psicotrópicas, de modo que lo declarado en juicio por las coacusadas corrobora el resto de elementos obrantes en autos y no al revés.

El atestado policial ha sido ratificado en el plenario por el agente NUM008 que confirma que tenían noticias del transporte de la droga y que la localizaron en el vehículo, llegando hasta Borja a partir de los datos localizados en el terminal de Emilia.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM009 confirma en juicio que en el registro de la vivienda del vehículo se encontró dinero, productos de gimnasio y cajas vacías de Rivotril. El mismo funcionario dice que en la casa estaban dos albañiles que avisaron al acusado.

La defensa se centra, de cara a desvirtuar el testimonio de las coacusadas, más que en restar valor a su versión de los hechos, a decir que, en un primer momento, Emilia, ante la Policía, no dijo que la droga se la diera Borja, tratando de dotar de pleno valor a las supuestas manifestaciones espontaneas de Emilia ante los agentes en el momento de su detención.

No hay que perder de vista que como manifiesta el funcionario policial NUM005, es Emilia la que en sede judicial dice que los puff se los dio Borja y a partir de ahí, se analiza su teléfono. El agente confirma que Borja tenía su domicilio en Valverde. En su declaración en el Juzgado de Instrucción, Emilia, efectivamente dice que los puff se los dio Salvador, aunque afirmaba desconocer que había en su interior, haciendo mención también a Enma.

En dependencias policiales, Emilia se acogió a su derecho a no declarar, mientras que la defensa trata de dotar de un gran valor a lo que la acusada habría manifestado espontáneamente durante su detención, cuando habría venido a decir que se los habría dado una tal " Lorenza" para su amiga " Enma". Nulo valor tiene esta referencia que ni siquiera, aparece ratificada en juicio por el agente que supuestamente escuchó estas palabras y que no consta en declaración judicial, teniendo nulo valor probatorio. La propia acusada ha manifestado en el plenario que estaba muy nerviosa al ser detenida, que no sabía que decir y que no quería perjudicar a su amiga.

Lo cierto es que ya en su declaración en el Juzgado de Instrucción, desde un primer momento, dijo que los puff se los había dado Salvador lo que, junto a su móvil, permitió identificarlo y avanzar en la investigación.

Otro elemento relevante es la intervención en su domicilio de Borja de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Se trata de tres blister de Rivotril, con un total de 43 comprimidos más otros seis comprimidos y dos cajas vacías de Rivotril, teniendo como principio activo todos los comprimidos y el propio medicamento, la sustancia fiscalizada "Clonazepam". Además, aparecen 662,3 gramos de cannabis y 64,4 gramos de resina de cannabis y ampollas de productos de gimnasio.

El acusado dice que las pastillas no eran suyas y que no vive en esa casa, sino que eran para su madre y abuela para tratar sus dolencias y les habían sido recetadas por el médico. En el plenario ha declarado su madre, Doña Noemi que en plenario dice que en la casa viven ella y su madre, que Borja vive en Sevilla y que el día del registro de la vivienda estaba trabajando en su negocio de panificadora. Dice que su hijo estaba ese día en la vivienda echando una mano a los albañiles en la obra de la vivienda.

La testigo dice que los Rivotril intervenidos eran de ella y de su madre y que toman tres pastillas al día por la enfermedad genética que padecen, teniéndolo recetado por el médico. En cuanto al dinero, dice que es suyo producto de su negocio.

No resulta convincente la versión del acusado que cuenta con la ayuda de su madre para tratar de eludir las consecuencias de sus actos a la hora de explicar la presencia de las sustancias y del dinero en la vivienda, tratándose, al igual que en vehículo de Emilia, de Rivotril y del clonazepam. Se dice que Borja no vivía allí sino en Sevilla, pero lo cierto es que, a la hora del registro, es el acusado el que está allí y no su madre, ni por supuesto, su abuela.

El acusado niega vivir en la citada vivienda, pese a las gestiones policiales que lo sitúan en la vivienda y llevan a la conclusión de que vivía allí, no se entiende que se localice en la casa una serie de bolsas con cannabis y resina de cannabis, sobre las que la defensa guarda silencio y sin que la testigo, diga nada de que fueran suyas.

Lo mismo cabe decir de las ampollas de productos de gimnasio, que obviamente, son del acusado y no de su madre.

En lo que se refiere al dinero, se trata sin duda de una cantidad importante, 3.650 euros, en concreto, 13 billetes de 100 euros y 47 billetes de 50 euros, en concreto en el bolsillo de un anorak en el armario del dormitorio principal. Doña Noemi dice que ese dinero era producto de su actividad de panadería y trata de explicar que al ser viernes y estar los bancos cerrados, tuvo que llevárselo a casa. Lo llamativo es que en una panadería, se puedan pagar las compras con billetes de 100 y 50 euros y no moneda fraccionaria de menor valor, lo que se une al hecho de que se guarde ese dinero, en una cantidad tan elevada, en el propio domicilio.

Tampoco se aporta documentación médica que acredite que el Rivotril que se encontraba en la vivienda, había sido recetado por el médico. El registro es en 2.019 y se aporta solo documentación médica de Doña Noemi y de su madre de 2.022 y 2.023, además de la de la madre de 2.011, por lo que nada sabemos de su estado en 2.019, además de que no se explica nada relativo al cannabis y la resina de cannabis.

En conclusión, las investigaciones policiales nos llevan a Borja como la persona que entregó la droga a Emilia, confirmando tanto esta como Enma de un modo coherente y creíble que la operación de transporte de la droga la realizaron entre los tres y que Borja le entregó los puff con la droga en Sevilla el 27 de noviembre para que se lo diera a Enma en Melilla, confirmando la participación en los hechos del acusado desde el primer momento, habiéndose encontrado en su vivienda sustancias estupefacientes similares, cannabis y dinero, por lo que la conclusión condenatoria de la Juez de lo Penal está fundada y motivada y responde la lógica, no apreciándose error alguno en la apreciación de la prueba que deba llevar a un pronunciamiento absolutorio.

QUINTO.- Como segundo motivo del recurso, se alega la vulneración del llamado principio "in dubio pro reo" y de la presunción de inocencia. Se trata de una alegación genérica que viene a reiterar la inocencia del acusado al no existir, en opinión de la defensa, prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos. El derecho a la presunción de inocencia y el "in dubio pro reo" no son lo mismo. Como se puede leer, por ejemplo, en la sentencia de la Sala II 459/18 de 10 de octubre , "la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( S.T.S. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 )".

Como afirma la propia Sala en la S.T.S. 593/18 de 27 de noviembre , "la presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado. El "principio in dubio", por su parte, no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba persisten dudas sobre la culpabilidad".

No cabe duda de que la prueba practicada en el plenario es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia conforme a lo antes expuesto y que el análisis del teléfono de Emilia y los mensajes intercambiados con Enma y el propio Salvador que se corresponden con la preparación y el traslado de la droga, unido al testimonio inculpatorio sólido y creíble de las acusadas y al resultado del registro de la vivienda, resultan suficientes para destruir la presunción de inocencia, siendo absolutamente correcta la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos, con absoluto respeto a las normas procesales y a las garantías constitucionales, por lo que la sentencia ha de ser confirmada, sin que la invocación del llamado principio "in dubio pro reo" resulte adecuada. No se trata de un derecho fundamental como si lo es el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sino una norma de interpretación aplicable en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, las pruebas dejan alguna duda en el ánimo del Juzgador, debiendo inclinarse a favor de la tesis que beneficie al acusado. El "in dubio pro reo" no se traduce en la imposición al juzgador de un deber de dudar, sino de cómo actuar cuando tenga dudas ( S.T.S. 675/2.020 de 21 de enero 65/2.020 de 20 de febrero y 690/2.019 de 11 de marzo). El Juez de lo Penal no dudó y su razonamiento no presenta resquicio alguno en tal sentido, no existiendo en esta instancia tampoco, razón alguna para dudar.

También hay que destacar que en el recurso de apelación y el Tribunal encargado de resolver debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el órgano de enjuiciamiento. Como se puede leer, por ejemplo, en la S.T.S. 669/20 de 10 de diciembre , "el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la S.T.C. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En la misma sentencia se dice que "debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( S.T.C. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2.005 , 66/2006 )".

El órgano de apelación ha constatado que se ha practicado prueba de cargo válida y con todas las garantías, que la sentencia motiva y ofrece razones suficientes para condena del acusado, valorando pruebas personales como las de las coacusadas, con la necesaria inmediación, sobre las que este Tribunal no puede entrar a valorar y facilitando en la sentencia un razonamiento lógico y acorde a las normas del criterio humano, por lo que la sentencia recurrida debe ser íntegramente confirmada.

SEXTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo