Sentencia Penal 25/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 7/2024 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que condena a D. Candido como autor de un delito de injurias graves continuadas a Autoridad en el ejercicio de sus funciones previsto y penado en los artículos 208 y 209 en relación con el artículo 74, todos del Código Penal, se alza en apelación su representación en solicitud de un pronunciamiento absolutorio en base a los siguientes motivos: Primero, vulneración del Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al juicio justo, a la tutela judicial efectiva, al Juez ordinario predeterminado por la Ley y derecho al Juez imparcial, con infracción de los artículos 24 núm. 2º de la Constitución Española y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos con fundamento en la intervención en el procedimiento en fase de instrucción de la Magistrada Juez titular del Juzgado de Instrucción que conocía de la causa y cuya abstención, basada en la amistad íntima con el denunciante. Segundo, infracción de los artículos 208, 209, 210 por aplicación indebida dada la atipicidad de los hechos. Y, tercero, infracción del artículo 20 núm. 7 del Código Penal por vulneración de los derechos fundamentales de defensa y libertad de expresión y opinión de los artículos 24 núm. 2º y 20 núm. 1º apartado a) de la Constitución.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso. Respecto del primer motivo, considera que no se ha vulnerado el derecho a un juicio justo en relación con el derecho a un juez imparcial pues la causa de abstención fue rechazada por falta de entidad del motivo alegado. Y, en cuanto al segundo, alega que los hechos integran la tipicidad del delito por el que ha sido condenado, sin las expresiones tenidas por injuriosas estén amparadas en la libertad de expresión y el derecho de defensa del acusado en el ejercicio de su profesión de Graduado Social en interés de sus clientes.

SEGUNDO. - La imparcialidad judicial se encuentra expresamente recogida en el artículo 6 núm. 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, celebrado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que dispone que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente por un Tribunal independiente e imparcial.

La parte recurrente considera que la inadmisión a trámite del incidente de recusación que planteó respecto de la Magistrada Jueza de Instrucción vulneró la garantía de imparcialidad.

Son antecedentes de la cuestión planteada los siguientes:

1º.- Inadmisión a trámite de la recusación por providencia de 17 de noviembre de 2022 en la que se dice: " se acuerda su inadmisión por cuanto se fundamenta en una causa que ya fue rechazada cuando se planteó de oficio la abstención y la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Melilla por Auto 105/22, de 31/05/22 . De manera que el planteamiento de la recusación por el mismo motivo constituye un supuesto de abuso de derecho y en los mismos términos se manifiesta el ATS DE 11/05/2022 ".

2º.-Desestimación por auto de 20 de diciembre de 2022 del recurso de reforma, al que se opuso el Ministerio Fiscal, con fundamento en el propósito meramente dilatorio del incidente.

3º.-Desestimación del recurso de apelación. El auto de este tribunal de 29 de marzo de 2023 dijo: " la parte recurrente insiste en invocar una causa de recusación que ya fue considerada injustificada por este Tribunal, como causa de abstención. La Magistrada ha reconocido compartir momentos de ocio familiar con el perjudicado y ser ambos compañeros de profesión con destino en esta ciudad, pero no añade ningún dato más. La parte recurrente no aporta en su recurso ningún hecho nuevo sobre el alcance de la amistad de la Magistrada Jueza Instructora con quien aparece como perjudicado en el procedimiento, sino que se limita a plantear una serie de hipótesis sin base alguna. Las alegaciones de la parte recurrente sobre el alcance de la amistad y las conexiones de esta con el devenir del procedimiento son meras conjeturas de la parte. Además, confunde los conceptos de amistad y amistad íntima a los efectos que nos ocupan. Como se dijo el mero hecho de disfrutar o compartir momentos de ocio carece de entidad para integrar el concepto de amistad íntima que exige el artículo 219 de la LOPJ . En cuanto a las dudas o sospechas sobre la imparcialidad que dice tener la parte recusante, se basan en las propias manifestaciones de la jueza de instrucción. Nada nuevo añade la parte recusante, salvo las sospechas que dice tener. Conjeturas que son insuficientes para articular diligencias de investigación tendentes a determinar el grado de amistad. Pues las diligencias se dirigen a acreditar meras hipótesis, no hechos concretos, por lo que se enmarcarían en el ámbito de la investigación prospectiva".

De acuerdo con lo expuesto no ha existido vulneración del derecho a un juicio justo y a un juez imparcial.

Es cierto que la recusación es el instrumento legal establecido para preservar el derecho a un juicio justo y a un juez imparcial, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías. Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencia.

Ahora bien, en determinados supuestos cabe la posibilidad de inadmitir a trámite el incidente de recusación. Esta posibilidad, relacionada con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ha de entenderse excepcional.

El Tribunal Constitucional en el reciente Auto 69/2023, de 21 de febrero, nos dice " En la medida en que las causas de recusación permiten apartar del caso al juez predeterminado por la ley, la interpretación de su ámbito ha de ser restrictiva y vinculada al contenido del derecho a un juez imparcial. Esta interpretación restrictiva tiene especial fundamento respecto de un órgano como el Tribunal Constitucional, cuyos miembros no pueden ser objeto de sustitución". Añadiendo que "Desde las primeras resoluciones dictadas en materia de recusación, este tribunal ha admitido la posibilidad de denegar su tramitación cuando razones procesales o de fondo así lo exijan. El rechazo a limine de una recusación puede producirse, desde luego, como consecuencia de su defectuoso planteamiento procesal, pero también en atención al momento en que se suscita, su reiteración, las circunstancias que la rodean, su planteamiento o las argumentaciones que la fundamentan, como también cuando es formulada con manifiesto abuso de derecho o entrañan fraude de ley o procesal ( art. 11.2 LOPJ )".

De otro lado, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo, señalan que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la resolución que acuerde el rechazo a limine se encuentre suficientemente motivada.

En el caso enjuiciado, la no admisión a trámite se basa en la invocación arbitraria de una causa de recusación con manifiesto abuso de derecho.

La representación de la defensa, en su escrito de recusación se limita a invocar como motivo la amistad del denunciante con la Magistrada de Instrucción que basa en dos datos: la relación de amistad alegada por la Magistrada Juez que instruyó la causa en el incidente de abstención por ella promovido y la coincidencia en el destino, Juzgado de Instrucción núm. 2 de Melilla, de instructora, como titular del órgano judicial, y del denunciante, también Magistrado, adscrito al mismo como Juez de Adscripción Territorial.

La relación de amistad es caracterizada por la Magistrada instructora por el hecho de compartir la familia del citado magistrado denunciante con la de esta instructora, momentos de ocio.

Las relaciones personales descritas son manifiestamente insuficientes para fundar la causa de abstención y recusación invocada. Estas pueden incardinarse en el ámbito de la amistad, pero no basta cualquier amistad para que opere como causa de abstención o recusación, solo la amistad íntima es la que la LOPJ configura como tal. Y, así se dijo y razonó en el auto dictado por este Tribunal cuando desestimó la abstención promovida por la instructora. Esto, debía haber servido al ahora recurrente para reconsiderar su recusación, en el sentido de aportar otros datos en que sustentar la pretendida amistad íntima. Sin embargo, se limita a alegar los mismos datos que ya se dijeron eran por sí insuficientes. Y, lo que es más importantes, no aportó elementos de prueba en que basar su tesis. Se limita a expresar una duda de parcialidad sin una prueba concreta que lo certifique, más allá de una mera sospecha por las relaciones personales cuyo alcance concreto por lo demás ignora salvo lo manifestado por la propia instructora que, como se dijo, en el incidente de abstención previo al de recusación, era insuficiente para integrar la causa de abstención de amistad íntima del núm. 9 del artículo 219 de la LOPJ.

En definitiva, la inadmisión a trámite del incidente de recusación formulado por la parte recurrente se adoptó por resoluciones judiciales motivadas y se fundó en la invocación de motivos manifiestamente deficientes y meras sospechas carentes de base objetiva, hasta el punto de que la prueba que se propone es que por el denunciante se explique la amistad que la une con la instructora y si le hizo algún comentario sobre los hechos objeto de denuncia.

En otro orden de consideraciones, no indica la parte recurrente en qué la pretendida amistad de la Magistrada instructora con el denunciante ha influido de forma negativa en la instrucción. No se denuncia que le fueran denegadas injustificadamente por la instructora algún medio de prueba, ni que las conclusiones alcanzadas a lo largo de la investigación fueran ajenas al resultado de la instrucción practicada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la pretendida vulneración del derecho a un juicio justo y a un juez imparcial.

TERCERO. - El segundo motivo de apelación versa sobre la infracción de los artículos 208 y 210 del Código Penal. Se alega, en primer término, aplicación indebida del artículo 208 del Código Penal en base a la errónea calificación jurídica de las injurias como graves, que determinaría la atipicidad de los hechos conforme al artículo 208 apartado 2, y , en segundo lugar, falta de apreciación de la "exceptio veritatis" del artículo 210, con fundamento en las arbitrariedades e ilegales en que, según el apelante, incurrió el Magistrado denunciante y que justificarían los términos utilizados en sus escritos calificados de ofensivos.

a). -Gravedad de las expresiones ofensivas.

Conforme al artículo 208 del Código Penal la sanción penal como delito para la injuria se reduce a las lesiones de carácter y naturaleza grave y así el apartado 2º del citado artículo dispone que: " Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173". Y, el aparado siguiente, añade: "Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".

De acuerdo con ello, el alcance de la gravedad viene determinado por las circunstancias personales de los implicados, la propia naturaleza de las expresiones y o acciones, sus efectos y transcendencia.

En el supuesto enjuiciado, el relato de hechos probados refiere diversas expresiones, opiniones y juicios de valor empleados por el acusado en recursos y escritos presentados ante el Juzgado de lo Social de Melilla, en el que Magistrado denunciante ejercía sus funciones, en los que califica a este de incapaz para el desempeño de su profesión, le acusa de ignorar las leyes, actuar en su propio interés, dictar resoluciones ilegales en perjuicio de sus intereses profesionales por inquina personal y, presuntamente, de prevaricar. Para evitar reproducciones innecesarias, nos remitimos al tenor literal de los hechos probados que reproducen los pasajes que contienen las expresiones objeto de análisis.

Concurren todos los elementos exigidos por el tipo.

En primer lugar, las expresiones son objetivamente idóneas para menoscabar tanto la fama como la autoestima del Magistrado.

Ello se evidencia no sólo por su mera lectura y significado gramatical sino también por las circunstancias concurrentes.

En segundo término, son formuladas por el acusado en escritos redactados por él y dirigidos al Juzgado en defensa de los intereses profesionales que representa, lo que supone que obedecen a un actuar reflexivo de su autor y responden a una intencionalidad deliberada.

En tercer lugar, consta la reiteración continuada en el tiempo de las expresiones ofensivas, empleadas en diversos escritos durante los años 2020 a 2022.

En cuarto lugar, destaca la ausencia de conexión entre la finalidad procesal de las peticiones que se efectuaban y las frases ofensivas.

Y, en último término, es evidente la transcendencia de los escritos ofensivos en la esfera profesional del Magistrado. Son numerosos los procedimientos en los que el acusado presenta los escritos de los que tienen conocimiento el resto de las partes, comportamiento que se prolonga durante varios años.

En este sentido, hay que indicar que de los escritos ofensivos se da traslado a las partes lo que conlleva su divulgación entre el colectivo de Abogados y Graduados Sociales dado el gran número de escritos presentados.

Además, hasta en cinco ocasiones dirigió escritos similares al Consejo General del Poder Judicial.

En conclusión, las frases ofensivas tienen objetivamente entidad suficiente para considerarlas como graves, las circunstancias en que son formuladas revelan un mayor reflexión y raciocinio y, finalmente, persiguen desprestigiar y desacreditar al sujeto pasivo en la esfera profesional como evidencian el hecho de dirigir los escritos ante los órganos con capacidad para corregir disciplinariamente al Magistrado y el conocimiento del acusado como profesional del derecho del traslado de los escritos al resto de las partes.

Para concluir se considera oportuno precisar que es correcta la calificación jurídica de los hechos como delito de injurias pese a que el objeto de la imputación es la comisión del delito de prevaricación.

El delito de calumnia es definido en el artículo 205 del Código Penal como " la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad".

Ahora bien, como dice la sentencia núm. 258/2020 de 28 de mayo, para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas, vagas o análogas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor.

De aquí que, no se trate tanto de imputar un delito sino, más exactamente, un hecho, lo que deriva de la exigencia de la falsedad de la imputación, la cual solo puede predicarse de hechos y no de juicios de valor de carácter general o de valoraciones jurídicas. La imputación de un delito puede ser correcta o incorrecta, acertada o no, pero no puede ser verdadera o falsa, dice la sentencia núm. 174/2019, de 2 de abril.

Y, esto es lo que acontece en el caso de autos, en el que el recurrente no imputa realmente los hechos que definen el delito de prevaricación, sino que se limita a una valoración de determinadas resoluciones dictadas por el Magistrado y a calificar directamente estas de prevaricación o presunta prevaricación.

b). - "Exceptio veritatis".

El artículo 210 Código Penal dispone que " El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de infracciones administrativas".

Argumenta la parte recurrente que las resoluciones judiciales inadmitiendo a trámite los escritos presentados por el acusado son contrarias al ordenamiento jurídico y vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. En concreto dice que "el Magistrado le negaba el derecho a un recurso que cumplía los requisitos", lo que unido a la tensión provocada por esta situación generaba en el acusado creencia del actuar ilegal del Magistrado y la sensación de ser perseguido profesionalmente por el Magistrado y de que le tenía inquina.

No existe base objetiva para tal afirmación.

Por el apelante se aportó a tal fin en el acto del juicio doce bloques de documentos. En el encabezamiento de cada bloque se identifica el procedimiento al que se hace referencia, así como los actos procesales que incorpora y que considera relevantes a sus intereses. Además, al principio de cada bloque procede, a modo de resumen, a hacer una exposición de las ilegalidades que atribuye al Magistrado.

Una lectura de los documentos permite sintetizar las irregularidades denunciadas por el apelante de la siguiente manera:

I.- Inadmisión de recursos interpuestos por el acusado recurrente contra Diligencias de Ordenación y Decretos en los que se denuncian dilaciones indebidas.

En este grupo se incluyen los procedimientos Ejecutoria 2/20, DSP 139/19, EJP 97/20, ETJ 122/22, SSS 259/22, PO 448/19 y ETJ 16/20 a los que se refieren, respectivamente, los bloques documentales A, B, C, D, G, J y K.

En sus escritos el apelante denuncia dilaciones indebidas en la tramitación de los procedimientos en los que intervenía como Graduado Social por no respetar el órgano judicial los plazos marcados por las leyes procesales laborales para la resolución de las pretensiones deducidas y solicita del Magistrado que resuelva lo que proceda sobre ello.

En los distintos recursos se denuncia infracción de los artículos 74 y 75 de la LJS en concordancia con el 24 de la CE por dilaciones indebidas.

Los escritos suelen carecer de la formula ritual procesal del "suplico" y en ellos la única petición que se formula es la corrección de las dilaciones indebidas o que se indique que concreto procedimiento o clase de acción debe ejercitarse para obtener la tutela judicial solicitada. Por su parte, en los recursos de aclaración o completo se solicita la aclaración de determinados conceptos jurídicos utilizados por las resoluciones judiciales.

La secuencia procesal suele ser parecida:

1º.-Recurso contra resolución, por regla general Diligencia de Ordenación, en que se denuncia la dilación indebida en la tramitación del procedimiento.

2º.-Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia que inadmite el recurso debido a tratarse de una queja sobre los plazos e indica que deberá dirigirse al organismo que corresponda.

3º.-Recurso de revisión en que se insiste en las dilaciones indebidas padecidas en la tramitación.

4º.- Providencia que inadmite a trámite el recurso por no estar vinculados los órganos judiciales por los plazos previstos en las leyes procesales y formular meras quejas.

5º.-Recurso de aclaración.

6º.- Providencia por la que se acuerda remitir testimonio al Ministerio Fiscal por si las expresiones contenidas en los escritos presentados por el Graduado Social recurrente fueran constitutivas de delito dada su naturaleza ofensiva.

7º.-Recurso de aclaración de la providencia anterior.

Analizada la providencia de inadmisión del recurso de revisión, cuyo tenor literal es idéntica en los distintos procedimientos que integran este primer grupo, el Magistrado explica al recurrente que la obligación de observancia de los plazos marcados por las leyes procesales solo vincula a las partes y no al órgano jurisdiccional. Expone con toda claridad la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en este sentido y cita los Autos del Tribunal Supremo en los que se indica literalmente que " que queda meridianamente claro que la preclusión de los actos procesales viene referidos a las partes, no al órgano judicial". Y, deniega la admisión a trámite del recurso por tratarse más bien de un escrito de denuncia o queja, y no de un recurso de revisión, sin perjuicio de las acciones o quejas que el recurrente pueda entablar en relación con el retraso invocado.

La inadmisión a trámite es conforme a derecho y está suficientemente motivada.

La cuestión jurídica es tan simple y clara que a cualquier profesional del derecho le bastaría la lectura del auto para saber que la Letrada de la Administración de Justicia no está obligada a proveer, ni el Magistrado a dictar sus providencias, autos o sentencias, dentro de los estrechos plazos marcado por las leyes procesales. Hecho que por lo demás es obvio y de común conocimiento en el foro judicial.

No existe la irregularidad denunciada.

Es cierto que existe demora en la tramitación de los procedimientos, pero ello es cuestión ajena a la decisión de la inadmisión a trámite de los recursos en que se denuncian las dilaciones. En todo caso, el propio Juzgado, ya sea la Letrada de la Administración de Justicia, ya el Magistrado, indican al ahora apelante que puede ejercitar las acciones que considere le correspondan ante los organismos correspondientes. Por el contrario, lejos de ello, el apelante, insiste una y otra vez, en exigir del Magistrado que corrija los retrasos en la tramitación, para lo que carece de competencia, como le advierte este reiteradamente en sus resoluciones, y para lo que no existe respuesta legalmente prevista dentro del propio procedimiento procesal laboral.

Lo que, de manera notoria, es de común conocimiento para cualquier profesional.

II.-Equivocada denominación por el Magistrado de un recurso de aclaración presentado por el apelante.

Aparece citada en el procedimiento ETJ 61/21 al que se refiere el bloque de documentos E.

En este bloque de documentos, además de las denuncias de dilaciones indebidas en la tramitación articuladas a través de los recursos de reposición contra Diligencias de Ordenación, de revisión contra Decretos y de aclaración de Providencias, en Recurso de aclaración de 28 de febrero, numerado como documento 8, se dice: " Qué comunicada la Providencia de 11 de marzo, que de ella solo cabe decir, o que su SSª no ignora el Derecho, o presuntamente ha prevaricado, a sabiendas. Esta parte, lo que interpuso el día 3 de marzo lo fue, un recurso de reposición contra la Providencia 28 de febrero que no un escrito como maliciosamente dispone la providencia".

Es claro que una resolución judicial califique a un escrito de recurso de la parte, como escrito o recurso es indiferente y propio del lenguaje jurídico. Hasta el punto de que el propio auto se refiere al escrito del recurso, indistintamente, como con escrito o recurso.

En todo caso, la petición formulada no incorpora una pretensión jurídica por lo que carece de objeto u es procedente su inadmisión a trámite.

No existe ninguna irregularidad atribuible al Magistrado.

III.- Petición de que se indique al apelante el cauce procesal a seguir para la denuncia de las dilaciones indebidas sufridas en el curso del procedimiento.

Figura en el procedimiento PO 442/17, bloque documental F.

El recurso de aclaración de 24 de febrero de 2022 de la providencia del 22 del mismo mes, tras denunciar dilaciones en la tramitación del procedimiento, se solicita " se nos debe aclarar a la vista de lo expuesto en la Providencia, a cuál es entones el instituto procesal al que corresponde denunciar su inaplicación".

El recurso es inadmitido a por Providencia de 28 de febrero de 2022 que resuelve el recurso antes indicado en el sentido de estar a lo acordado.

Contra la providencia se interpone recurso de reposición de 5 de marzo de 2022 contra la anterior providencia solicitando que el recurso de aclaración sea resuelto por auto. se revoque la Providencia y en su lugar, se emita el Auto correspondiente aclarándonos cuanto solicitamos, sobre todo, el instituto procesal donde procede el recurso y que no consta en la resolución judicial se hiciese saber.

Providencia de 15 de marzo de 2022 por la que se rechaza el recurso de plano por entrañar abuso de derecho.

No se observa ninguna irregularidad en las resoluciones judiciales.

El recurrente plantea una duda al tribunal. Le pregunta sobre el procedimiento para denunciar las dilaciones que atribuye al Juzgado. Es evidente que se trata de una mera consulta y no de una pretensión jurídica en el sentido técnico de la expresión, por lo que la inadmisión de plano es procedente.

IV.- Informe emitido por el Magistrado denunciante en expediente disciplinario incoado al apelante por Magistrado anterior al que sustituye una vez que este cesó.

Se menciona esta cuestión en los bloques documentales H e I, ambos relativos al procedimiento el procedimiento PMU 1/21 (denominado PMF por la parte apelante).

En el recurso de reposición de 15 de julio de 2021 que interpone el apelante contra la Diligencia de Ordenación de 13 de julio de 2021 en el que solicita que se acuerde " remitir las actuaciones al Juez autor de la PMU 1/21, a fin de recabarle el preceptivo informe, ordenándose la devolución del tan malicioso informe a su autor, y que sin duda revela y releva a su anterior compañero y amigo, en su persecución y acoso hacia mi persona".

Considera el apelante que el Magistrado denunciante emitió el informe sin tener competencia para ello.

El Magistrado no comete infracción alguna al inadmitir el recurso. El Magistrado competente es el que desempeña las funciones al tiempo del dictado del informe y no el que inicia el expediente disciplinario. Igual solución se da a los procedimientos de ejecución de las sentencias, que corresponde no al Magistrado que dictó la sentencia, sino al que este al frente del Juzgado.

Pero es que, además, el Magistrado en el informe que emite en el expediente sancionador, documento 1 del bloque documental H, de manera expresa hace constar que no fue él quien impuso la multa al Graduado Social, sino el Magistrado anterior, a fin de que por el Tribunal Superior de Justicia se tenga en consideración a los efectos de decidir sobre su competencia.

V.- Mención aparte merecen los bloques documentales H y L.

En el bloque documental H relativo al procedimiento PMU 1/21 (denominado PMF por la parte apelante), además del documento ya citado en el apartado anterior se incorpora un pendrive con la grabación de una vista.

Examinada la grabación se comprueba, en primer lugar, que Magistrado acuerda la suspensión del acto de la vista por una acumulación indebida de procedimientos de la seguridad social por afectar a asegurados distintos y versar sobre el reconocimiento de prestación por incapacidad-según parece desprenderse de la grabación-. El Graduado Social apelante muestra su oposición y tacha de "ilegal" la decisión. El Magistrado requiere al Graduado Social que retire la expresión "ilegal" por considerar que excede la libertad de expresión en el ejercicio del derecho de defensa, a lo que el Graduado Social accede.

En segundo término, una vez terminada la vista y ya sin la presencia del Graduado Social, el Magistrado comenta al Letrado de la Seguridad Social que aún permanecía en la sala que ya habían dictado la sentencia penal objeto de apelación en esta causa, en la que se le imponía a aquel una pena de seis meses de prisión y tres mil euros de multa, que no era mucho y que era por de actuaciones similares a la que acababa de tener lugar.

La vista se desarrolla en términos de respeto entre los intervinientes.

Y, en cuanto al comentario, no excede de relatar un hecho objetivo del que es protagonista el propio Magistrado y dar una opinión sobre la gravedad de las penas impuestas. No se pone de manifiesto ninguna enemistad distinta de la que pueda derivar, caso de existir, de la denuncia formulada por el Magistrado contra el apelante.

De otro lado, al tratarse de reconocimiento de prestaciones por Incapacidad Temporal que reclaman dos asegurados la acumulación es indebida.

Por su parte, el bloque L agrupa una serie de documentos ya analizados en los bloques anteriores, dirigidos a acreditar el error del Consejo General del Poder Judicial al otorgar amparo al Magistrado por la actuación del ahora apelante en los procedimientos analizados.

En definitiva, la inadmisión a trámite de los escritos presentados por el acusado es conforme a derecho. En ellos no se ejercitan ninguna acción o pretensión, se limitan a poner de manifiesto que las resoluciones y demás actuaciones el Juzgado no respetan los plazos marcados por las leyes, a exigir que le den explicaciones de las demoras o a formular consultas, incluso aclaraciones de conceptos jurídicos.

CUARTO. - Como tercer motivo de apelación se invoca la aplicación de la eximente séptima del artículo 20 del Código Penal en relación con el principio de intervención mínima del Derecho Penal y el ejercicio de los derechos fundamentales a la defensa jurídica y a la libertad de expresión, recogidos en los artículos 24 núm. 2 y 20 núm. 1 de la Constitución.

Considera que el recurrente actuaba en el legítimo ejercicio del derecho de libertad de expresión y derecho a la defensa jurídica u oficio como Graduado Social pues las expresiones tachadas de ofensivas fueron emitidas en el ejercicio de su profesión y en defensa de los intereses de sus clientes.

Además, entiende que de calificarse como ofensivas las manifestaciones vertidas por el recurrente debería haberse reconducido a la esfera disciplinaria o al ámbito civil, pero no a la jurisdicción penal.

Como ya hemos tenido ocasión de decir en un supuesto similar, el planteamiento de la eximente se sitúa en el conflicto de la libertad de expresión y el derecho al honor en ámbito del ejercicio por un Graduado Social del derecho de defensa de sus clientes ante los tribunales de justicia.

Con relación a los Abogados, situación extrapolable a los Graduados Sociales, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de esta actividad de defensa es una manifestación cualificada del derecho reconocido en el artículo 20 de la Constitución, que se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte, artículo 24 de la Constitución y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye artículo 117 de la Constitución, razón por la cual se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar.

Ahora bien, también ha señalado el Tribunal Constitucional la concurrencia en estos casos de dos intereses potencialmente opuestos, pero complementarios: el respeto a la libertad del Abogado en defensa del ciudadano y el respeto por parte del Abogado de las demás partes y sujetos procesales que comporta su corrección disciplinaria cuando en su actuación forense faltasen oralmente, por escrito, o por obra, al respeto debido a los Jueces y Tribunales, Fiscales, Abogados, Letrados de la Administración de Justicia o cualquier persona que intervenga o se relacione con el proceso.

Además, la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado ha de valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que ampare el desconocimiento del respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, que el artículo 10. 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos erige en límite explícito a la libertad de expresión, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 22 de febrero de 1989, caso Barford.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos excluye la posibilidad de aplicación de la eximente al amparo de la libertad de expresión o del ejercicio del derecho de defensa de los clientes que representa el núcleo esencial del ejercicio de la profesión de Graduado Social.

En primer lugar, las expresiones proferidas son por sí mismas graves, en cuanto suponen la imputación de un delito.

Pero es que, además, la entidad de la ofensa se ve acrecentada por la utilización en algunos casos de frases que potencian la imputación. Así, en referencia a una serie de providencias firmadas en un espacio de tres minutos por el Magistrado y la Letrada de la Administración de Justicia se dice por el recurrente en uno de sus escritos que este hecho evidencia una colaboración muy estrecha-de aquellos-en esto de destruirme profesionalmente, y, añade que la actuación del Magistrado es de mala fe (recurso de 20 de marzo de 2022, documento 11 del bloque documental C). En otro escrito se puede leer: " Señor, yo le acuso de colaboración con la LAJ a cuanto está haciendo en esta ejecución, en donde de forma absolutamente descarada, SSª quiere mirar para otro lado, aunque no le voy a permitir tal licencia. Creo que ya está bien de venir perjudicando a min clientes con tanto descaro, y SS' permitiéndolo, lo que redunda aún más en que siquiera por dignidad, que debiera abstenerse en mis asuntos" (recurso de aclaración de 10 de marzo de 2022 documento 8 del bloque D).

Del mismo modo, en otro escrito califica de " malintencionado" un informe emitido por el Magistrado denunciante en un expediente que fue abierto al apelante por otro Magistrado anterior. Idea en la que insiste en el mismo escrito al volver a calificar al informe de " malicioso" y añadir que el informe " revela y releva a su anterior compañero y amigo, -en relación al Magistrado que le incoó el expediente- en su persecución y acoso hacia mi persona".

En segundo término, desde el punto de vista del contexto de los escritos individualmente considerados en relación con lo en ellos postulado, los insultos y expresiones ofensivas no eran necesarias para el ejercicio de las pretensiones cuya defensa ostentaba. Tampoco los escritos en sí, pues la mayor parte de ellos se trata de escritos en los que no se ejercita ninguna pretensión en el sentido técnico jurídico de la expresión, sino que se limitan a denunciar la infracción en el dictado de las resoluciones de los plazos marcados por las leyes, dilaciones en la tramitación de los procedimientos, exigir explicaciones por las demoras o a formular consultas o aclaración de conceptos jurídicos.

En intima conexión con lo que se acaba de exponer, la parte recurrente denuncia la vulneración de los principios de intervención mínima y subsidiariedad con fundamento en la menor entidad de las expresiones ofensivas, atendidas su entidad y circunstancias y, en todo caso, propone de manera subsidiaria su encuadramiento en el ámbito disciplinario.

El principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) el ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa aquellos bienes y b) al ser un derecho subsidiario que, como ultima ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, solo al legislador le corresponde la determinación de las conductas y los bienes jurídicos protegidos por la norma y, en consecuencia, está vedado a los tribunales acudir directamente al principio de intervención mínima para descartar la aplicación de un tipo penal, a salvo de plantear la correspondiente cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Lo anterior no significa que la función judicial se deba limitar a una subsunción típica meramente formal o mecánica, puesto que en la labor interpretativa de la norma puede atenderse a la adecuación social de la conducta enjuiciada cuando se trate de acciones insignificantes y socialmente toleradas, pero no se puede aplicar directamente el principio de intervención mínima para adoptar una decisión excluyente del tipo penal, cuando concurren todos sus elementos definidores.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECrim. , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.