Sentencia Penal 1/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 1/2019 de 23 de enero del 2023

PRIMERO. - Se imputa por el Ministerio Fiscal a Eduardo la venta a consumidores mediante el sistema de menudeo de la cocaína introducida en Melilla por Eloy.

La pretensión se construye por el Ministerio Fiscal sobre dos presupuestos fácticos:

Primero.-La intervención el 26 de febrero de 2017 en un vehículo perteneciente a Eloy de un paquete que contenía un kilogramo de cocaína, aproximadamente, que es puesta en relación con una conversación telefónica que tuvo lugar el día 2 de abril entre Eduardo y Eloy, captada entre a través del teléfono de este último, que por aquel entonces era ya objeto de intervención judicial, y, en la que se utiliza un lenguaje críptico, que sin duda alguna hacía mención a actos de venta de cocaína.

Segundo. -Las conversaciones telefónicas interceptadas a Eduardo en virtud de los autos judiciales de autorización de escucha de la línea telefónica de la que es usuario, en las que este habla con terceros y que permiten deducir que Eduardo les facilita dosis de cocaína mediante el sistema conocido como venta de menudeo. Lo que se deduciría de: la corta duración de las llamadas; que en las mismas se trata acerca transacciones cuyo objeto pretenden ocultar a posibles oyentes, que no pueden ser sino agentes policiales, dado el medio empleado para comunicarse; la utilización por los interlocutores de un lenguaje críptico compatible con actos de intermediación de droga; y, en especial, el empleo de palabras utilizadas en el argot de la venta al menudeo para referirse a la cocaína, como " francos" , " un medio"; " Power" , " cocacolas", " un par de Pumas" , " el tema", " medio bocadillo" y " uno entero".

Por lo que se refiere al primer indicio, no existe duda de la ocupación en un vehículo de Eloy de un kilogramo de cocaína. Sin embargo, los términos en que se desarrolla la conversación telefónica no permiten inferir, con el rigor que exige la prueba indiciaria en sede de juicio oral, que en ella se haga referencia a la compra por Eduardo de cierta cantidad de cocaína u otro tipo de drogas a Eloy. En efecto, aunque no hacen mención a lo que Eloy va entregar a Eduardo a cambio de una cierta cantidad de dinero, lo cierto es que lo único de lo que hablan es de si Eduardo le puede pagar la mitad del precio en dinero marroquí y la otra mitad en euros. Los términos son tan generales que pueden referirse a cualquier tipo de operación de venta, sin que, de otra parte, se empleen vocablos de los utilizados para referirse a la cocaína u otro tipo de drogas.

En cuanto a las restantes conversaciones telefónicas, al no ir acompañadas de datos objetivos de ratificación de intercambios de cocaína u otro tipo de sustancia estupefaciente, vienen a constituir prueba única de la actividad delictiva, lo que plantea el alcance probatorio de las mismas.

Sobre esta cuestión, nuestra jurisprudencia ha dicho:

1º.-Que la licitud y validez de las escuchas telefónicas no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de que su contenido sea relevante ( sentencia núm. 485/2010 de 3 de marzo del Tribunal Supremo).

2º.-Que la suficiencia probatoria de las conversaciones interceptadas sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado ( sentencia núm. 1140/2009 de 23 de octubre del Tribunal Supremo).

La consecuencia, como dice la sentencia núm. 233/2014 25 de marzo del Tribunal Supremo con cita de las antes citadas, es que "...con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente". Doctrina reiterada de manera constante por el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia núm. 423/2019 de 19 de septiembre o sentencia núm. 151/2021 de 18 de febrero.

En el caso que nos ocupa, se transcriben 14 conversaciones, en las que se utiliza un lenguaje críptico que respondería a juicio de los investigadores policiales a actos de compra y venta de cocaína.

En las conversaciones primera, segunda, tercera, séptima, octava, novena, décima y undécima, los interlocutores hacen referencia a transacciones omitiendo mencionar su objeto.

En algunas de ellas hablan de deudas o pagos o cantidad de lo encargado por las transacciones. Así, en la primera se utiliza la expresión " como siempre" en relación a la cantidad que debe ser entregada por Eduardo; en la segunda Eduardo dice al desconocido que le adeuda " 345" y el desconocido habla de " 40" en relación al precio de lo le que pide; en la cuarta el desconocido hace referencia a quinientos euros.

A veces, se refieren al objeto de la transacción con diversas expresiones: en la primera hablan de " uno"; en la cuarta hablan de " francos" y de " un medio"; en la quinta de " Power" y " cocacolas"; en la sexta hablan de " un par de Pumas" y " dos de Coca Colas"; en la octava Eduardo dice que " no ha cogido"; en la novena de " el tema"; en la duodécima de " medio bocadillo"; en la decimotercera de " uno entero".

En la séptima y octava hacen referencia a si la policía está siguiendo o no a Eduardo.

En la séptima el desconocido dice en referencia al objeto de transacción que " Lo he metido en el culo, aunque salga no pasa nada".

En todas ellas solo existe una mención clara al consumo de cocaína. En concreto, en la cuarta, Eduardo dice al desconocido: " PERO PÁGAME POR LA NOCHE, QUE VA SABER TU MUJER, ENTONCES TU MUJER LO SABE TODO, ¿ ESNIFA CONTIGO"

Sin embargo, del contexto de la conversación no aparece con claridad que la cocaína sea el objeto de la transacción de la que hablan, aun cuando se podría sospechar que es así.

En todo caso, las conversaciones no vienen avaladas por dato fáctico alguno que corrobore la interpretación llevada a cabo por los investigadores, salvo el seguimiento que se hizo a Eduardo por los agentes policiales después de que recibiera una llamada de una desconocida que le manifestaba tener un cliente en el Hotel Melilla Puerto y le pide que abastezca de algo. El operativo de vigilancia constató como Eduardo, acto seguido de recibir la llamada, se dirige al hotel conduciendo un vehículo. Un vez que llega, un desconocido accede al interior del turismo y al salir se observa que se introduce algo en el bolsillo. Pero tampoco en este caso se puede afirmar que el objeto de la cita fuera la entrega de cocaína. No solo no se hace mención al objeto de la transacción en la conversación, sino que tampoco se intentó interceptar al posible comprador a fin de averiguar si Eduardo le había entregado algo y si lo entregado era o n cocaína.

Así delimitado el marco probatorio, el contenido de las conversaciones denotan la implicación de quienes hablan de algo que ocultan intencionadamente en la conversación, muy probablemente drogas. Sin embargo, las expresiones no son suficientemente explícitas para afirmar que se trata de cocaína u otra droga.

En idéntico sentido se ha pronunciado la sentencia núm. 3/2019 de 13 de febrero del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en un supuesto similar en el que se emplean expresiones y palabras semejantes y parecidas al caso enjuiciado, pero en el que no existe otra prueba que ratifique la interpretación ofrecida por los agentes policiales.

SEGUNDO. -La prueba practicada ha acreditado la participación del acusado Eleuterio en el transporte de doce kilogramos de cocaína desde un punto desconocido de Europa a Melilla, ocultos en un doble fondo practicado en el turismo marca Peugeot, modelo 3008, matrícula alemana XE¬...., en el que viajaba en unión de otros procesados con destino a Melilla.

En el caso enjuiciado no existe una prueba directa de la participación de Eleuterio en la operación de transporte de la cocaína intervenida, sin embargo, su intervención se deduce de los datos de hechos que han sido probados, lo que es conforme a derecho como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional al afirmar que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

También la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos ha dicho que, en aquellos supuestos en los que no hay prueba directa de la intervención del sujeto en la actividad ilícita, su participación puede ser afirmada a partir de un conjunto de indicios.

Así, la sentencia núm. 968/2022 de 15 de diciembre, señala que: " En ocasiones se ha minusvalorado esta modalidad probatoria afirmando su menor potencia informativa frente a la prueba directa, pero la distinción entre ambas es más artificial de lo que se suele estimar y se ha llegado a afirmar por algún tratadista que, en realidad, nunca hay prueba directa y que toda es indiciaria.

La valoración de la prueba indiciaria, por tanto, no debe analizarse como una prueba de segundo orden o como un medio de prueba que rebaja o relaja las exigencias de la presunción de inocencia. Como hemos dicho en alguna ocasión, la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

En todo caso y en la medida en que la prueba indiciaria carece de una disciplina de garantía establecida legalmente, la jurisprudencia ( STS 215/2019, de 24 de abril , por todas) viene estableciendo una serie de parámetros para ponderar su capacidad convictiva, y son los siguientes:

(i) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante, que aumentaría los riesgos en la valoración.

(ii) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

(iii) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

(iv) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia.

(v) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

(vi) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias".

En parecidos términos, sentencia núm. 982/2022 de 21 de diciembre del Tribunal Supremo.

En el caso que nos ocupa los indicios que permiten afirmar la participación de Eleuterio en el transporte de la droga objeto de enjuiciamiento giran en torno a dos hechos base: viaje conjunto de Eleuterio y Donato para traer desde Europa el vehículo en cuyo interior fue descubierta la droga y adopción por Eleuterio de medidas de precaución para evitar ser relacionado con el vehículo y sus ocupantes en el momento crítico de superar los controles aduaneros con exposición a los riesgos de un registro del turismo y posible hallazgo de la droga oculta.

A). -Viaje conjunto de Eleuterio con Donato y Romeo desde Alemania a Melilla en el vehículo intervenido en el que se transportaba la droga.

La realidad del viaje conjunto de Eleuterio con Donato y Romeo viene acreditada por una secuencia de hechos, que podemos sistematizar de la siguiente manera:

Primero. - Eleuterio, Romeo y Donato embarcaron el mismo día en el mismo buque que hacía el itinerario de Almería a Melilla. Hecho no discutido por la defensa y acreditado por la testifical del agente de la Guardia Civil TIP NUM038 que detectó la presencia de Eleuterio en el interior del buque y de los agentes que participaron en el puerto en el dispositivo de vigilancia y presenciaron el desembarque del vehículo y los acusados.

Segundo. -El pasaporte de Eleuterio fue encontrado por el Instructor de la Guardia Civil con TIP NUM009 en el interior del vehículo Peugeot, modelo 3008, matrícula alemana XE¬...., en el que se transportaba la droga, con ocasión del registro que le fue practicado al desembarcar, según declaró el propio agente de la autoridad (sesión del juicio oral de 17 de enero).

Testimonio que ratifican el Instructor de la Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía con carnet profesional NUM039 quien manifestó que el pasaporte de Eleuterio lo encontró la Guardia Civil en el registro del vehículo interceptado (sesión del juicio oral de 12 de enero). En el mismo sentido declararon su compañero el agente NUM030 que afirmó que el pasaporte de Eleuterio se encontró dentro del vehículo interceptado (sesión del juicio oral de 12 de enero) y el secretario del atestado de la Guardia Civil TIP NUM009 TIP NUM027 (sesión del juicio oral de 17 de enero).

La defensa cuestiona el testimonio de los agentes sobre tal extremo y considera que debe estarse a la declaración del testigo Fausto, que declaró que el pasaporte se su hermano Eleuterio lo llevaba en el bolsillo y que el Instructor de la Guardia civil se lo quitó.

La alegación de la defensa debe ser rechazada.

A propósito de la eficacia probatoria de las declaraciones testifícales de los agentes de autoridad debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima bien como sujeto activo, de aquéllos otros en los que los agentes ajenos a los hechos han percibido personalmente los mismos.

En este último supuesto, que es el que nos ocupa, es indudable que su testimonio goza de indudable calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad.

No existe razón alguna para cuestionar la imparcialidad de los funcionarios de la Policía Judicial. La actuación de los agentes policiales cuando realizan sus cometidos profesionales está presidida por la ausencia de factores subjetivos que permitan dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho. Objetividad acentuada por la jurisprudencia al perfilar el concepto de "interés directo" como interés personal, afectivo, ético o económico, que no se percibe presente en el actuar de los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, cuando intervienen en concepto de testigos o peritos en un procedimiento judicial, en cuanto actúan en el cumplimiento de sus funciones con absoluta neutralidad e imparcialidad y, en consecuencia, no es posible predicar de éstos interés personal y directo en ningún procedimiento, puesto que se limitan a cumplir con el mandato normativo que preside su actuación profesional ( sentencia núm. 290/2010 de 31 marzo del Tribunal Supremo).

Aseveración reforzada al reunir sus declaraciones, en el caso que nos ocupa, la triple garantía de certeza integrada por los parámetros de persistencia y credibilidad subjetiva y objetiva.

Por el contrario, la credibilidad subjetiva del testimonio de Fausto está afectado por su relación de hermano con Eleuterio. Pero, sobre todo, no es verosímil. Hay que recordar que Eleuterio, después de la detención de Donato y de Fausto, desapareció sin que pudiera ser localizado por los agentes policiales. Sin embargo, Fausto no da razón suficiente del porqué portaba el pasaporte de su hermano cuando fue a recoger en compañía de Donato el vehículo intervenido, ni tampoco facilita motivo alguno de la desaparición de Eleuterio, salvo la genérica de la enfermedad de su mujer, sin mayor concreción.

En estas condiciones se considera cierta y verdadera la declaración de los agentes policiales sobre el hallazgo del pasaporte de Eleuterio en el vehículo en el que se descubrió la droga.

Tercero. -Testimonio de Donato, ya condenado en esta causa y que ha prestado en el juicio oral que nos ocupa declaración como testigo.

Con carácter general, con relación al testimonio de un coacusado, ya juzgado, y que tiene que declarar nuevamente respecto de los mismos hechos respecto de otro coimputado en juicio distinto, el Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 ( JUR 2009, 45633) , declaró que: "La persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

La sentencia núm. 515/2019 de 29 de octubre del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia núm. 843/2017 de 21 de diciembre que: "Cuando el coimputado ya condenado comparece como testigo en el juicio posterior contra los otros acusados, la jurisprudencia ha considerado que su posición procesal es la de testigo, con las obligaciones propias de este estatus, como son el deber de comparecer al llamamiento judicial y la obligación de declarar, y en cuanto a la valoración de su declaración, esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, acordó en relación a la validez de declaración de coimputado juzgado con anterioridad que acude al juicio de otro acusado que "la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

No obstante, esa racionalidad suele requerir que tal declaración, sea tamizada por las cautelas exigidas para admitir la suficiencia del testimonio del coimputado como prueba de cargo; pues más allá de la mera atribución nominalista de testigo o coimputado, lo determinante es como perdura y le afecta su relación con el objeto del proceso; y de ahí que convenga recordar dichos requerimientos.

Como expresa la STS 675/2017, de 16 de octubre con abundante cita de la jurisprudencia constitucional y de esta propia Sala Segunda, las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre).

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado".

De acuerdo con la doctrina expuesta, el testimonio de Donato carece de valor respecto a la afirmación de que Eleuterio fue quien realmente compró en Alemania el vehículo en que se transportaba la droga y que le puso a él como titular en calidad de testaferro, porque decía que tenía muchos coches a su nombre, pagándole por bajar el coche a Melilla 1000 euros.

Tal manifestación no se encuentra avalada por ningún dato objetivo y se conecta directamente con su versión exculpatoria de los hechos que gira en torno a la idea de que ignoraba que el vehículo transportaba la droga, lo que supone tanto como decir que la droga tuvo que ser cargada y camuflada en él.

Sin embargo, sí que resulta creíble las declaraciones de Donato sobre el extremo de haber realizado junto con Eleuterio el viaje desde Alemania a Melilla en el vehículo intervenido.

Esta manifestación es neutra con relación a su condición de coimputado, nada añade a la valoración sobre su participación en el delito y, además, viene corroborada por el hecho de viajar los tres juntos en el mismo buque y el descubrimiento del pasaporte de Eleuterio en el vehículo en el que se transportaba la droga.

Cuarto. -El viaje conjunto de los tres implicados, tiene perfecto encaje en el modo de actuar se Eleuterio en ocasiones anteriores. Sobre este punto, las gestiones practicadas por los agentes policiales en las compañías marítimas que hacen los trayectos desde Málaga y Almería a Melilla acreditan que viajaron juntos varias veces con motivo de la importación a Melilla de vehículos con matrículas temporales europeas que traían ellos directamente desde el país de origen. En concreto, Eleuterio realizó un viaje en estas condiciones con Donato en agosto de 2016, y tres con Romeo en julio, septiembre y octubre del mismo año.

Quinto.-La partida de Eleuterio el 26 de marzo de 2017 en el buque correo "Fortuny" con destino Málaga encaja en la dinámica comisiva desde la perspectiva del tiempo necesario para la preparación de la operación, que exigiría, al menos, de la compra de un vehículo y de la droga, de las tareas mecánicas de manipulación del vehículo para habilitar el habitáculo en donde esconder la droga, y, finalmente, para la realización del viaje de vuelta conduciendo el vehículo desde el punto de partida hasta Melilla.

Sexto. -La relación de parentesco existente entre Eleuterio y Romeo, quien según manifiesta Eleuterio es hermano de su tía, refuerza la idea del viaje conjunto.

B) Medidas de precaución.

Primera. -Evaporación de Eleuterio desde los momentos previos al transporte de droga y durante su realización.

Desde que Eleuterio embarca el 26 de marzo de 2017 en el buque correo "Fortuny" con destino Málaga evita dejar rastro de su paradero y, entre otras medidas, apagó el teléfono del que era usuario y que tenía intervenido judicialmente, el cual desde ese día dejó de estar operativo.

Incluso las fuerzas policiales que le investigan pierden su rastro y no vuelven a saber de él hasta que el día 10 de mayo es detectada su presencia en el buque que realiza el trayecto Almería-Melilla.

Tampoco estaba localizable para sus amigos. Así, a Eloy, que tiene amistad con Eleuterio y que mantuvo relaciones próximas con este los días anteriores a que iniciara su viaje, le resultaba imposible contactar con él, como pone de manifiesto la conversación telefónica mantenida con el hermano de Eleuterio el 27 de marzo, día siguiente de la partida de Eleuterio, en la que Eloy le dice al hermano de Eleuterio que le hace falta contactar con este, que le está llamando y tiene el teléfono apagado. El hermano se limita a decirle que no está, sin facilitar más información y Eloy le pide que pregunte en casa alguna forma de contactar.

Segunda. -Distanciamiento del transporte de droga en el punto crítico de los controles aduaneros en los que pudiera ser registrado el vehículo y descubrirse la droga.

Las fuerzas policiales detectan en el barco que hace el trayecto de Almería a Melilla a Eleuterio solo, en la cafetería del buque, cuando lo normal es que si viaja con los otros dos procesados estuvieran juntos, máxime si se tiene en consideración la relación de parentesco de Romeo con Eleuterio.

Del mismo modo, el desembarco lo realizan de manera separada. Eleuterio lo hace a pie, por el punto habilitado para ello, mientras que Donato y Romeo por la bodega del buque por donde desembarcan los pasajeros que viajan en vehículo.

Tercera. -Actitud de espera después del desembarco que se prolonga hasta 45 minutos en la salida del puerto con signos de nerviosismo, muestras de aguardar a la salida de alguien procedente de la zona habilitada para el desembarco de pasajeros a bordo de vehículo, realización de numerosas llamadas y atención especial al teléfono.

Cuarta. -Recogida por el padre de Eleuterio de forma separada de su hijo y de los otros dos implicados, Donato y Romeo.

Primero, el padre de Eleuterio se presenta en el puerto conduciendo un vehículo y recoge a su hijo. Ambos se marchan del puerto, no sin antes dar una vuelta por las instalaciones portuarias. Acto que revela que querían asegurarse de algo que acontecía en el interior del puerto. No tiene sentido que después de una espera de 45 minutos opten por dar una vuelta por el recinto portuario, en vez de dirigirse al lugar de destino.

Quince minutos después, al volante del mismo vehículo regresa el padre a recoger a Donato y Romeo, saludando efusivamente a este último, sin duda por la relación de parentesco existente entre ellos.

Quinta. -Interposición por Eleuterio de personas próximas a él en el control aduanero en Melilla del vehículo que transportaba la droga, con el fin lógico de eludir la detención en caso de ser descubierta la droga.

Se constata que:

1º.-Cuando el vehículo desembarca es conducido por su pariente Romeo, que lo hace acompañado de Donato.

2º.-Es el padre de Eleuterio quien va a recoger en coche a Donato y Romeo, cuando estos salen a pie del control aduanero, mientras el vehículo quedaba temporalmente intervenido en la espera de la comprobación de la documentación por los agentes de la Guardia Civil.

3º.-Es Fausto, hermano de Eleuterio, quien acompaña a Donato a recoger el coche.

4º.-Fuga de Eleuterio, al igual que de Romeo, en coincidencia temporal con el descubrimiento de la droga y detención de su hermano Fausto y de Donato.

Hechos expuestos en el atestado de 1 de mayo de 2017, en relación con la testifical de los agentes del dispositivo de vigilancia establecido a la llegada de Eleuterio al puerto de Melilla,

A la fuerza probatoria de los indicios que acaban de exponerse, se une el valor que debe otorgarse al silencio que guarda el procesado sobre ciertos hechos o la falsedad de ciertas afirmaciones.

A este respecto, y con carácter general, hay que decir que el acusado puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, de modo que cuando la versión de los hechos por él ofrecida se demuestre falsa o se revele inconsistente, la inverosimilitud de su declaración puede ser tomada como dato más a tomar en cuenta en la indagación de los hechos, alcanzando el valor de indicio o fuente indirecta de prueba.

Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998). d) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995, 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

El Tribunal Supremo, por todas, sentencias de 8 de julio y del 27 de septiembre de 2016, tras recordar la doctrina expuesta, dice que " la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada".

Doctrina que es conforme a la posición adoptada en esta materia por el Tribunal Europeo de derechos Humanos que afirma que, cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente ésta se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna, ( sentencia Murria contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996).

En el caso que nos ocupa, el acusado guarda silencio y no justifica que actividad desarrolló desde que salió de Melilla el día 26 de marzo, hasta su regreso el 10 de mayo siguiente.

Tampoco da explicación sobre el motivo de tener apagado su terminal telefónico.

Nada explica sobre su desaparición una vez que fue descubierta la droga. Se limita a afirmar que su mujer se encontraba gravemente enferma, pero no especifica donde se encontraba, si en un domicilio o ingresada en institución hospitalaria, en Melilla o en Marruecos, ni aporta documentación médica acreditativa de tal extremo.

Y, falta a la verdad cuando afirma no conocer a Donato, cuando la documental aportada por la Policía Judicial evidencia que hicieron un viaje juntos para la importación de un vehículo.

Por último, en otro orden de consideraciones, y, en el marco probatorio que se acaba de enunciar, adquiere relevancia el indicio representado por el hallazgo de un habitáculo oculto en el vehículo mercedes del que es titular Eleuterio.

El vehículo fue encontrado el día 29 de junio de 2017 con ocasión de la diligencia de entrada y registro del domicilio de los también procesados Eloy y su hijo Camilo, ya juzgados por estos hechos, en las inmediaciones de la puerta. Examinado por los agentes de la Guardia Civil, presentaba bajo la luna delantera en su parte central la chapa cortada y abierta hacia el exterior, dejando visible una oquedad de 20 centímetros de largo y 9 de ancho (Anexo 27 del atestado obrante en el acontecimiento 278 en relación con la pericial practicada en la sesión del juicio oral del día 17 de enero).

El vehículo había sido importado y aún conservaba las placas de matrícula temporales Y....RQF.

Datos que ponen de manifiesto que Eleuterio importó desde Europa un vehículo con un doble fondo oculto, idóneo para camuflar mercancías o productos sustrayéndolos de controles aduaneros o policiales que forzosamente tenía que sobrepasar al ser Melilla el destino de dichos vehículos.

TERCERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369 número 1º circunstancia 5ª del Código Penal.

Es evidente que el transporte clandestino en el interior de un habitáculo oculto de un automóvil de doce paquetes que contenían 12.010 gramos de cocaína, de los que 5.995 tienen una riqueza del 80,4% y 6015 del 80,6 %, reúne la totalidad de los requisitos configuradores del delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal:

a). -El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. En el caso de autos la posesión de la droga oculta en el interior del vehículo.

b). -El objeto material del delito representado por sustancia las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En el supuesto que nos ocupa la sustancia intervenida a los procesados es cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c). -El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo y que se deduce de la cantidad de cocaína intervenida que excede del consumo ordinario.

Además, es de apreciar el tipo cualificado de notoria importancia del artículo 369 número 1 circunstancia 5ª, por cuanto resulta probado que la cantidad de cocaína aprehendida supera con mucho el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado, 750 gramos netos (Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 2001).

En concreto se intervinieron en su poder 5.995 gramos con una riqueza del 80,4% y 6015 gramos con una riqueza de 80,6 %, que hace una cantidad total neta de cocaína base de 9.667,07 gramos.

CUARTO. - No concurren en el caso enjuiciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal lo que determina la individualización de la pena conforme a lo establecido en el artículo 66 regla 6ª del Código Penal. Regla que atiende a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Desde una perspectiva personal, no se aprecian especiales circunstancias determinantes de una mayor o menor peligrosidad de Eleuterio que afecte a la gravedad del hecho delictivo.

Objetivamente el hecho enjuiciado viene caracterizado por la cantidad de droga intervenida. En el caso que no ocupa, 9.667,07 gramos de cocaína neta.

A la vista de lo expuesto, y, siguiendo el criterio mantenido por la sentencia núm. 188/2022 de 14 de julio de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en este mismo procedimiento, procede imponer la pana de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 520.243,18 euros.

QUINTO. - No procede el comiso del vehículo mercedes modelo C-180, matrícula Y....RQF, al no constar que fue instrumentalizado en la realización de los actos de transporte de drogas, por lo que no tiene la consideración de efectos o instrumento del delito.

No obstante, se consideran que debe ser calificado como objeto de ilícito comercio en cuanto que está dotado de un habitáculo oculto en el interior del motor idóneo para ser destinados a actividades ilegales, estando afecto a lo dispuesto en el artículo 2 regla cuarta apartado b) del Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre.

SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim, las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240 números 1º y 2º que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos.

De conformidad con el criterio expuesto procede declarar de oficio la mitad de las costas procesales, correspondientes al procesado Eduardo que ha sido absuelto del delito del que se le acusaba, e imponer la otra mitad a al procesado Eleuterio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.