Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que condena al recurrente como autor de un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del mismo texto legal y además como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia del artículo 383 del Código Penal , recurso que se articula por medio de tres motivos de impugnación de la sentencia. En primer lugar, bajo el confuso nombre de "infracción del principio de tipicidad/legalidad y por ende del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución ", lo que se viene a plantear, en definitiva, como no se desprende de la propia lectura del recurso, es que no se habría acreditado que el acusado fuera el conductor del automóvil que arroyó al ciclomotor y que condujera bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
En segundo lugar, se cuestiona la aplicación de la doctrina de la llamada agravante de reincidencia y finalmente, se alega como tercer motivo del recurso la "falta de debida proporcionalidad e individualización de la pena" al imponerse por el delito del artículo 152.1.1º pena de prisión y además, en su duración máxima prevista en la Ley.
Comenzando con el primer motivo del recurso, bajo el nombre de vulneración del principio de legalidad penal o tipicidad lo que plantea es la existencia de error en la apreciación de la prueba, la condena del acusado se fundamenta, según la propia sentencia, en el testimonio de los Policías Local NUM000 y NUM001 en el acto del juicio, negando la más mínima credibilidad al testigo Bartolomé y acordando incluso la deducción de testimonio contra el mismo por la posible comisión por su parte de un delito de falso testimonio.
Ante las distintas versiones con las que se ha contado en el plenario, la del propio acusado y su testigo y la de los Policías Locales, el Juez de lo Penal ha otorgado total credibilidad a los testimonios de los agentes valoradas conforme a lo previsto en el artículo 717 de la L.E.Cr . criterio absolutamente correcto y que no puede ser desvirtuado, por responder a la lógica y estar absolutamente motivado, tras examinar la grabación del acto de la vista, debiendo concluirse que Hilario era el conductor del vehículo que provocó un accidente con resultado de lesiones y que conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas, negándose a someterse a la prueba de alcoholemia pese a haber sido requerido por los agentes con los apercibimientos legales, delito este último sobre el que el recurso no realiza ninguna alegación ni cuestiona.
Hay que recordar que en materia de hechos, la valoración de las pruebas corresponde en principio al Juez a quo como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se encuentra directamente vinculada con las garantías de inmediación, concentración, oralidad y contradicción predicables del Juez que preside el acto del juicio oral, de modo que la valoración de la prueba personal realizada por el Juzgador de instancia no puede ser revisada cuando la argumentación expuesta está claramente razonada y es razonable la consecuencia que infiere.
El control del órgano de apelación se encuentra limitado, especialmente en cuanto a la apreciación y valoración de las llamadas pruebas personales que dependen de la inmediación del Juzgador de instancia, como es el caso de las testificales, de modo que el ámbito del control mediante el recurso en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Órgano sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, ( S.T.C. 68/98 , 85/99 , 117/2.000, 4 de junio de 2.001 o 28 de enero de 2.002 o de la Sala II 1 .171/2.001, 6/2.003, 220/2.004 , 711/2.005 , 866/2.005 , 476/2.006 , 528/2.007 entre otras).
El Juez de los Penal ha contado con suficiente material probatorio de cargo para dictar una sentencia condenatoria, sin que se aprecie un manifiesto error en la apreciación de la prueba ni que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, contando con el testimonio de los Policías Locales que han confirmado que el acusado era el conductor y la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia.
Lo primero que llama la atención es que ni en el lugar de los hechos, en dependencias policiales ni en su declaración en su día como investigado en el Juzgado de Instrucción, el acusado haya negado ser el conductor del vehículo, habiéndose acogido en su día a su derecho a no declarar y no es hasta el acto del plenario cuando dice, por primera vez, que no conducía el vehículo, sino que era su amigo Bartolomé. En el acto del juicio el acusado declara que el vehículo era de su padre pero que conducía su amigo y al ser preguntado acerca de las razones por las que no había dicho en ningún momento que fuera su amigo el conductor del vehículo, trata de explicar que cuando llegó la Policía al lugar de los hechos, le preguntaron de quien era el vehículo, dijo que suyo y lo llevaron detenido por sus antecedentes previos por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, habiendo manifestado tanto en el lugar de los hechos como en el "cuartelillo" que conducía su amigo, pero nadie la hizo caso.
Reconoce que ese día había bebido, tres o cuatro "cubatas" y por dicha razón, conducía su amigo que no había bebido, que iban a por tabaco, reconociendo en el plenario que tiene tres o cuatro condenas previas por alcoholemia y que no se negó a la segunda prueba de alcoholemia, sino que salió mal.
El conductor del ciclomotor Alexander mantiene que no pudo ver al conductor del otro vehículo, que estaba inconsciente y que el coche se saltó el ceda el paso.
El Policía Local NUM000 declara que cuando llegaron al lugar de los hechos y vieron a un chico, el conductor de la moto, herido pero consciente, encontrándose también en ese lugar el ahora acusado y un testigo que atendía al herido, no encontrándose ninguna otra persona en ese lugar, de modo que solo estaba junto al vehículo el acusado. El testigo manifiesta que solo estaba el acusado allí, sin que este dijera en ningún momento que no era el conductor, lo que fue confirmado por la persona que atendía al herido. Ratifica los síntomas externos recogidos en el atestado de conducción bajo los efectos del alcohol y que el acusado se negó a someterse a la segunda prueba. Añade que cuando llegaron no había nadie más por allí ni se había presentado la ambulancia.
El Policía Local NUM001 declara que al llegar al lugar de los hechos vieron al herido y una persona que trataba de auxiliarle, además del ahora acusado que estaba junto al vehículo y reconoció ser el conductor, negándose a realizar la segunda prueba de alcoholemia.
Finalmente, el testigo de la defensa Bartolomé, comparece en el acto del juicio y se presenta como el conductor del vehículo, diciendo que iba conduciendo el vehículo debido a que su amigo Hilario iba un poco afectado por el consumo del alcohol y que se saltó la señal de ceda el paso. Declara que se llevaron a Hilario sin preguntar quién era el conductor.
Añade, que desde el momento del accidente no ha hablado nunca con su amigo sobre este hecho, sin que hubiera comparecido en todo este tiempo pese a saber que su amigo había sido detenido. Dice que atendiendo al herido había muchas personas, supone que las del barrio.
SEGUNDO.- Resulta evidente que debemos inclinarnos por la versión del atestado y de los agentes autores del mismo, caracterizada como es obvio por su profesionalidad e imparcialidad, frente a la inverosímil versión del acusado y su amigo, que no han podido resistirse a faltar a la verdad en juicio para ayudar al acusado. El testimonio de los agentes que han declarado en el plenario ha sido absolutamente firme y contundente, totalmente creíble, contrastando con la versión absolutamente inverosímil del acusado, que en el lugar de los hechos no niega ser el conductor, que a lo largo de la instrucción se niega a declarar y no dice que conducía su amigo y no es hasta el plenario cuando dice que el conductor era Bartolomé, ofreciendo esta una versión de los ocurrido genérica y absolutamente inconsistente.
Ante estas versiones contrapuestas, el Tribunal a tenor de la prueba de cargo practicada y conforme al art. 741 L.E.Cr . ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones ( sentencias del Tribunal Supremo 18 de julio de 1.997 , 18 de octubre de 1.995 , 6 de marzo de 1.995 ), valorando la coherencia de las respectivas declaraciones entre sí y con las prestadas en fase de instrucción y como ha establecido en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.996 en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1.989 la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, permiten al juzgador valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones. Recordar que en relación con el valor de la declaración de los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el acto del juicio, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia 306/2.010 de 5 de abril , recuerda que "hemos dicho en nuestra S.T.S. 384/2.009, de 31 de marzo , que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2.006, de 23 de marzo , 146/2.005, de 14 de febrero y Sentencia 1.185/2.005, de 10 de octubre , entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". En el mismo sentido citar la sentencia de la Sala II de 19 de junio de 2.013 .
También hay que destacar que cuando los agentes declaran en relación a hechos que no les afectan personalmente como perjudicados, sino en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, lo que se denomina "delitos testimoniales", tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 de la L.E.Cr . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio. A título de ejemplo, citar la S.T.S. 395/2.008, de 27 de junio que recoge que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la L.E.Cr . constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.
No tiene la menor lógica que durante todo el proceso el acusado no haya negado conducir el vehículo lo que por primera vez alega en el acto del juicio, ofreciendo su versión de lo sucedido nula credibilidad, frente a la de los Policías Locales que llegan los primeros al lugar de los hechos y que solo vieron allí al acusado junto a su vehículo, confirmándoles este que era el conductor. Tampoco se entiende que, si Bartolomé no había bebido y no tenía nada que temer, no se responsabilizara en su momento ni a lo largo de la causa del accidente y simplemente, huyera mientras su amigo se enfrentaba a las responsabilidades penales.
El acusado conducía el vehículo, estaba afectado por el consumo del alcohol, como el mismo reconoce y se negó a someterse a la segunda prueba de alcoholemia, no existiendo la menor constancia de que el aparato utilizado "fallase" recordando la negativa a practicar la segunda prueba se incardina en el art. 383 del Código Penal , pudiendo citarse en este sentido la sentencia del Pleno de la Sala II 210/17 de 28 de marzo .
En la diligencia de síntomas externos del atestado ratificado en el plenario, se recoge que el acusado presentaba agotamiento, vestidos desarreglados y olor a alcohol, rostro sudoroso y arrebolado, ojos brillantes y mirada conjuntiva ligeramente hemorrágica, pupilas dilatadas, comportamiento arrogando y desinhibido, halitosis alcohólica notoria a distancia, repetición de frases o ideas, incoherencias, falta de conexión lógica en las expresiones y deambulación con movimiento oscilante en la verticalidad del cuerpo.
Las pruebas practicadas, fundamentalmente de carácter personal, han sido valoradas y apreciadas correctamente por la inmediación del Juez de lo Penal, no apreciándose un error manifiesto que deba llegar a la estimación del recurso en tanto la sentencia del Juzgado de lo Penal llega a una conclusión condenatoria tras una motivación pormenorizada y racional y sobre la base de prueba directa de carácter personal que no puede ser corregida por el órgano de apelación, conclusiones que no se pueden modificar por el órgano de apelación. Como se puede leer en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 436/18 de 28 de septiembre , "el juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".
En definitiva y por todo lo expuesto, valorando la firmeza y credibilidad de los agentes y las contradicciones y falta de verosimilitud del acusado y su testigo, existen elementos suficientes e indicios sobrados para considerar probado que el acusado conducía el vehículo bajo la influencia del alcohol, se saltó un ceda el paso debido a su estado y causó un accidente con lesiones que precisaron tratamiento rehabilitador y odontológico, negándose además a someterse a la segunda prueba de alcoholemia, por lo que procede la desestimación del primer motivo del recurso.
TERCERO.- En segundo lugar, se cuestiona la aplicación de la agravante de reincidencia en una confusa argumentación relativa a la llamada agravante de multirreincidencia. Debemos partir del contenido del artículo 382 del Código Penal que establece que "cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado".
Este precepto regula un concurso de normas entre el delito de peligro del artículo 379 y el de resultado del artículo 152.1, siendo indiscutible que este delito revista mayor gravedad en tanto se castiga con pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años frente a las penas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.
El artículo 382 obliga a imponer la pena prevista en el artículo 152.1.1º en su mitad superior, es decir, de 4 meses y 16 días a 6 meses de prisión o de 12 meses y un día a 18 meses de multa y 2 años, 6 meses y un día 4 años de privación del permiso de conducir.
Hay que tener en cuenta, además, que el artículo 152.1 establece que "si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho".
La determinación de la pena impuesta en la sentencia tiene en cuenta, según el fundamento cuarto de la misma, la agravante de reincidencia del artículo 66.1.3ª del Código Penal en relación con el artículo 22.8 del mismo texto legal , al haber sido condenado previamente el acusado como autor de un delito contra la seguridad vial por sentencia de 3 de enero de 2.018 del Juzgado de Instrucción número 4 de Melilla , condena que aparece recogida en la hoja histórico penal del acontecimiento 34 del expediente digital. Hubiera sido deseable que la sentencia recurrida recogiera con mayor exhaustividad los datos sobre los que se sustentaba la agravante aplicada, de modo que, por ejemplo, mencionara la pena impuesta en la sentencia que da lugar a la reincidencia, pero el examen de la hoja histórico penal citada pone de manifiesto que fue de condenado por sentencia de 3 de enero de 2.018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Melilla a la pena de 6 meses de multa y 22 meses de privación del derecho a conducir, antecedente que, obviamente, en atención a la duración de las penas impuestas, no era cancelable cuando tuvieron lugar los hechos objeto de la presente causa.
Nos encontramos ante un concurso de normas que obliga a imponer la pena del artículo 152.1 del Código Penal en su mitad superior y además, existe una agravante de reincidencia, lo que obligaría a imponer, de nuevo, la pena en su mitad superior, de modo que por ejemplo, la pena de privación del permiso de conducir iría 3 años, 3 meses y un día a 4 años, con lo que incluso la pena de privación impuesta resulta inferior a la que correspondería.
No resulta aplicable la jurisprudencia que se cita relativa a la aplicación de la llamada agravante de multirreincidencia del artículo 66.1.5ª del Código Penal que permite imponer la pena superior en grado cuando el sujeto hubiera sido condenado al menos en tres delitos comprendidos en el mismo capítulo del Código Penal, siempre que sean de la misma naturaleza, pues nos encontraríamos ante una agravante simple de reincidencia del artículo 66.1.3ª del Código Penal .
El recurrente cita los artículos 235.1.7º del Código Penal y 250.1.8º del mismo texto legal que recogen tipos agravados en el hurto y la estafa, respectivamente, cuando el sujeto hubiera sido condenado al menos en tres delitos comprendidos en el mismo Título del Código Penal, siempre que sean de la misma naturaleza. La doctrina del Tribunal Supremo ha determinado, simplemente, por ejemplo, en la sentencia citada en el recurso 481/17 de 28 de junio , que el artículo 235.1.7 del Código Penal es únicamente aplicable a los hurtos menos graves del artículo 234.1 del Código Penal y siempre que los tres antecedentes exigidos por el legislador, también deriven de la comisión de otros tantos delitos menos graves, cuestión que nada tiene que ver con la que se plantea en el recurso. En el mismo sentido la sentencia 684/19 de 3 de febrero de 2.020 relativa al delito de estafa del artículo 250.1.8º del Código Penal .
En modo alguno se está agravando la pena dos veces por el mismo motivo. En el concurso de normas entre el artículo 379.2 y 152.1.1º, se resuelve a favor de la aplicación de esta segunda norma en su mitad superior por imperativo legal y sobre la pena resultante, se aplicaría la agravante de reincidencia por haber cometido previamente el culpable por el mismo delito y ser condenado por ello. Ambas agravaciones responden a motivos distintos y pueden aplicarse conjuntamente.
CUARTO.- Finalmente, en lo que se refiere a la falta de proporcionalidad e individualización de la pena, se queja el recurrente del hecho de que el Juzgador de lo Penal no motiva que opte por la pena de prisión en lugar de la de multa en el delito del artículo 152.1.1º en relación con el artículo 147.1 y que en el caso del artículo 383, de imponga la pena de 9 meses de prisión cuando la pena en abstracto es de 6 a 12 meses de privación de libertad, sin que se contenga argumento alguno para no imponer la pena en su grado mínimo.
Ciertamente, asiste la razón al recurrente cuando alega que no se motiva mínimamente la concreta pena impuesta. Efectivamente, en el delito del artículo 152.1, se opta por la pena de prisión en su grado máximo, 6 meses de prisión de libertad, descartando la pena de multa sin realizar argumentación alguna y en el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, se impone la pena de 9 meses, al límite de la mitad inferior, sin la menor justificación.
Esta ausencia de motivación puede originar una evidente indefensión a la parte y que debe de ser corregida. Como se recoge en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 878/2.013 de 3 de diciembre , la jurisprudencia tiene establecido ( S.T.S. 503/2.013 de 19. De junio , 93/2.012 de 16 de febrero , 540/2.010 de 8 de junio , 665/2.009 de 24 de junio y 620/2.008 de 9 de octubre , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia, exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2.008 de 31 de enero , que establece que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, S.T.C. 108/2001, de 23 de abril , 20/2.003, de 10 de febrero , 148/2.005, de 6 de junio y 76/2.007, de 16 de abril )".
El Tribunal Constitucional añade que "el fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión".
La determinación de la pena a imponer merece un razonamiento muy escueto por parte del Juzgado de lo Penal que en el fundamento quinto de la sentencia, relativo a la individualización de la pena, se limita a decir que "estaremos al art. 66.1.3ª considerando la existencia de una condena anterior por delitos del mismo Título por lo que se aplicará la pena en su mitad superior, en relación con el artículo 382 del Código Penal ". Nada se dice del delito del artículo 383. Como antes se ha expuesto, nos encontramos en el delito del artículo 152.1.1 con la alternativa entre prisión y multa y se opta por la primera y en su grado máximo. La agravante obliga a imponer la pena en su mitad superior, pero no hay que olvidar que nos encontramos ante un tipo imprudente, de modo que el artículo 66.2 del Código Penal , que permite imponer la pena en su prudente arbitrio, sin sujetarse a las penas prescritas en el apartado anterior para los delitos dolosos.
Dentro de los márgenes de la pena en abstracto, ante el concurso y la agravante, la sentencia recurrida no expone razón alguna para imponer la pena de prisión y en su grado mínimo en su mitad superior, con una pena que se eleva en un año a la pena mínima en abstracto, no valorando las circunstancias del hecho y del autor que motivan esa pena impuesta, infringiendo ese deber de motivación que conforme a la sentencia de la Sala II 878/2.013 de 3 de diciembre , antes citada, con cita de la S.T.S. 809/2.008 de 26 de noviembre , la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. Desde luego, la simple coincidencia con la petición de pena del Ministerio Fiscal, resulta suficiente para justificar la elevación de la pena.
Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, como recuerda, entre otras, la S.T.S. de 13 de marzo de 2.002 , citada por la 878/13 de 3 de diciembre , "caben tres posibles remedios:
a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;
b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;
c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.
La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 L.O.P.J . en su redacción dada por la L.O. 19/2.003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador "ad quem" la individualización de la pena".
Entre estas opciones, al disponer de elementos contenidos en la propia sentencia que permiten al juzgador de apelación hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 del Código Penal , procede subsanar el defecto de defecto de motivación imponiendo la pena que considere adecuada, valorando las circunstancias del hecho y del autor. De la sentencia del Juzgado de lo Penal y del examen de las actuaciones resultan suficientes elementos para poder concretar y motivar la pena a imponer. En el caso del delito del artículo 152.1.1º resulta justificado optar por la pena de prisión en lugar de la de multa, en tanto con anterioridad el acusado ya había sido condenado por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo que da lugar a la reincidencia, siendo ineficiente la pena de multa impuesta en la sentencia en tanto poco tiempo después de cumplir la pena de privación del derecho a conducir, vuelve a cometer el mismo delito, pero lo que es peor, no se trataba de la primera vez pues cuenta con antecedentes, eso sí, cancelables, que ponen de manifiesto que en 2.010, 2.012 y 2.013 fue condenado por el mismo delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, de modo que con cuatro condenas por este mismo delito, esta vendría a ser la quinta, le pena de multa resulta ineficaz y está plenamente justificado que se imponga prisión.
La determinación definitiva de la pena dentro del marco entre 4 meses y 16 días y 6 meses, contando con la agravante, habiendo optado el Juzgador por la pena de 6 meses en lugar de por ejemplo 5 meses, forma parte de la discrecionalidad del Juez de lo Penal, pudiendo imponer la pena a su prudente arbitrio, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.2 del Código Penal , de modo que valorando estos antecedentes, la existencia de lesiones en el perjudicado y el riesgo creado al saltarse en una ceda el paso y arroyar a un ciclomotor, lo que pudo tener peores consecuencias, no parece que la pena impuesta de 6 meses de prisión sea desproporcionada.
En cuanto al delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, nada dice el recurso sobre la pena de 9 meses de prisión impuesta, sin que la sentencia explique las razones por las que, en el intervalo entre 6 y 12 meses, se opta por la de 9 meses de prisión. En este caso no se aprecia la reincidencia, como bien podía haber hechos el Juzgado ante la condena por el delito contra la seguridad del tráfico de 2.018, de modo que rige lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal que establece que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". La sentencia no valora las circunstancias del autor del delito ni la gravedad del hecho, no justificando que se imponga una pena de 9 meses de prisión, pero lo cierto es que dicha pena sería procedente con arreglo a la agravante antes citada, no superando la pena finalmente impuesta la mitad superior de la pena en abstracto, por lo que se estima plenamente justificada.
QUINTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
