Sentencia Penal 64/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 10/2023 de 05 de diciembre del 2023

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El recurso de apelación presentado contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito menos grave de lesiones y un delito de leve de injurias, se sustenta en un doble motivo. En primer lugar, se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba alegando que el recurrente no cogió de la mano a su hija sino que lo que se produjo fue un forcejeo por el móvil y es la hija la que se golpea durante el forcejeó con una repisa, de modo que nos encontraríamos ante unas lesiones fortuitas. En segundo lugar, se alega la "desproporcionalidad" en la pena impuesta, considerando que nos encontraríamos, en su caso, ante un delito leve del artículo 147.2 del Código Penal y no ante un delito menos grave del artículo 147.1 del mismo texto legal .

Comenzando por el error en la apreciación de la prueba, cuando se alega la existencia de una vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, el control vía recurso se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Órgano sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, ( S.T.C. 68/98 , 85/99 , 117/2.000, 4 de junio de 2.001 o 28 de enero de 2.002 o de la Sala II 1 . 171/2.001, 6/2.003 , 220/2.004 , 711/2.005 , 866/2.005 , 476/2.006 , 528/2.007 entre otras).

Como expone la S.T.S. 268/2.019, de 28 de mayo de 2.019 con cita de numerosas resoluciones de la Sala II ( S.T.S. 1.126/2.006, de 15 de diciembre , 742/2.007, de 26 de septiembre o 52/2.008, de 5 de febrero ), "la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( S.T.S. 1.125/2.001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena".

El control del órgano de apelación se encuentra limitado, especialmente en cuanto a la apreciación y valoración de las llamadas pruebas personales que dependen de la inmediación del Juzgador de instancia. En materia de hechos, la valoración de las pruebas corresponde en principio al Juez a quo como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se encuentra directamente vinculada con las garantías de inmediación, concentración, oralidad y contradicción predicables del Juez que preside el acto del juicio oral. En conclusión, la valoración de la prueba personal realizada por el Juzgador de instancia no puede ser revisada cuando la argumentación expuesta está claramente razonada y es razonable la consecuencia que infiere.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de la prueba practicada, hay que partir de un hecho que no admite dudas ni genera controversia como es la existencia de lesiones en la menor producto del incidente que nos ocupa, lesiones que la defensa califica de fortuitas. El informe forense obrante en autos pone de manifiesto que la menor presentaba, además de erosiones superficiales en cara posterior de antebrazo izquierdo y región antero-superior de muslo izquierdo, contusión en rodilla derecha tras torcedura y forcejeó de brazo, epifisiolisis en radio distal de la muñeca derecha, con fractura con afectación de cartílago de crecimiento, siendo diestra. El hecho de que se produjo un incidente, que tuvo lugar un forcejeo entre el acusado y su hija, no admite dudas y que ese incidente tuvo como resultado una serie de lesiones tampoco admite controversia, siendo la cuestión a dilucidar si las lesiones se produjeron de forma intencionada por el acusado o de un modo fortuito, como se alega en el recurso.

En el atestado inicial del procedimiento se recoge que la menor narró que el día de los hechos, el 23 de abril del presente año, que "cuando llegó casa, su padre le quitó el teléfono móvil, diciéndole "EL TELÉFONO LO PAGO YO Y ME LO QUEDO", y que al pedirle ella que le diese el otro teléfono que le habían pagado sus abuelos, lo cogió y lo lanzó fuertemente contra el suelo quedando dañado e inservible. Que al tratar ella de que no hiciese lo mismo con el otro teléfono que ella tenía en la mano (el que compró él), éste la cogió fuertemente de la muñeca, luxándole el antebrazo, soltando ella el teléfono por el dolor y porque además le amenazaba con fracturarle esa mano si no se lo daba. Que acto seguido la empujó fuertemente contra un mueble, y del impacto recibió un golpe el antebrazo izquierdo, así como en la rodilla y muslo derecho".

En su declaración en el plenario explica que al llegar a casa comprobó que su padre había accedido a sus redes sociales sin su permiso a través de un antiguo móvil en el que había dejado las cuentas abiertas, insultándola con palabras como "puta" o "soplapollas", explicando que su padre tiró su móvil al suelo haciendo que se rompiera y luego, cuando ella quiso coger el que le habían regalado sus abuelos, le empujó golpeándose en el brazo y la pierna izquierdas con un mueble y luego, para arrebatárselo, le cogió del brazo derecho por detrás retorciéndoselo y provocándole las lesiones que sufrió.

En cuanto al acusado, dice que tras tener conocimiento de una foto que su hija había subido a las redes sociales, en ropa interior y haciendo "posturitas" él se enfadó y exigió que le entregara el móvil, que estaba castigada, ella se puso a chillar exigiendo que le devolviera el móvil, quitándole el suyo, el del acusado, forcejearon y se hizo la lesión al golpearse.

La declaración de la menor junto con la existencia de lesiones objetivas padecidas, son prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, tal y como han declarado tanto la jurisprudencia de la Sala II como la doctrina del Tribunal Constitucional (S.T.C. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre , así como S.T.S. 339/2.007, de 30 de abril , 187/2.012, de 20 de marzo , 688/2,012 , de 27 de septiembre , 788/2,012 , de 24 de octubre , 469/2,013 , de 5 de junio , 553/2,014 , de 30 de junio o 55/2.015, de 28 de mayo y 749/2.018 de 20 de febrero , entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el Tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo."

Como recuerda la S.T.S. 282/2.018, de 13 de junio de 2.018 , que cabe citar a título de ejemplo, " esta Sala, en numerosas sentencias, como es la S.T.S. 1.505/2.003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzarla conclusión de inveracidad ( S.T.S. 787/2.015 de 1 de diciembre )".

Estos parámetros permiten valorar el testimonio de la víctima por el Tribunal de instancia, no apareciendo error alguno en la valoración realizada en la sentencia, valorando la absoluta coherencia del denunciante a la hora de describir la agresión sufrida, manteniendo la misma versión tanto en su denuncia, como en fase de instrucción como en el plenario, sin contradicciones ni discordancias, ofreciendo un relato creíble, firme y verosímil. No existe contradicción alguna en el testimonio de la menor, que explica como su padre estaba enfadado cuando llegó a casa, como discuten y le insulta, el forcejeo por el móvil y finalmente, como al intentar arrebatárselo por la espalda, le retuerce el brazo y le causa la lesión que presenta.

La declaración de la denunciante se encuentra corroborada por el informe de sanidad forense que constata la existencia de lesiones objetivas compatibles con la agresión, lesiones consistentes en erosiones superficiales en cara posterior de antebrazo izquierdo y región antero-superior de muslo izquierdo, lo que es compatible con el golpe con un mueble durante el forcejeó, con la parte izquierda del cuerpo y la posterior contusión en rodilla derecha y epifisiolisis en radio distal de muñeca derecha (fractura con afectación de cartílago de crecimiento) que es lógico pensar es producto de la torsión de la muñeca, de retorcerle el antebrazo para quitarle el móvil y no de un nuevo golpe tras un segundo empujón.

SEGUNDO.- No se trata de lesiones fortuitas sino causadas de forma intencionada durante el forcejeó, asumiendo el padre las consecuencias de sus actos al retorcerle el brazo para quitarle el móvil a su hija, actuando al menos con dolo eventual. Existe una amplia jurisprudencia sobre la posibilidad de cometer un delito de lesiones concurriendo dolo eventual. Podemos citar la sentencia de la Sala II del Tribunal 363/2.023, de 17 de mayo que cita, por todas, la STS 615/2.022, de 22 de junio , que recuerda que "así, hemos declarado que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado ( S.T.S. 772/2.004, de 16 de junio ). En efecto, también obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca".

La sentencia nos recuerda que "se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados. En similar dirección la S.T.S. 1.011/2.001, de 4 de junio de 2.001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico. ( S.T.S. 778/2.017, de 30 de noviembre y 597/2.017, de 24 de julio )".

Si aplicamos esta doctrina al caso que nos ocupa, puede ser que probablemente la intención del acusado al sujetar por el brazo y forzarlo no fuera otra que simplemente arrebatarle el móvil por el que forcejeaban, pero su acción implica un riesgo de modo que se tuvo que representar necesariamente la eventualidad que al forzar y retorcer el brazo, posiblemente su hija sufriera las lesiones que finalmente se causaron, asumiendo y aceptando que de emplear la fuerza y con esa acción, probablemente iba a causarle lesiones, representándose como probable ese resultado y aceptando las consecuencias de sus actos, en lugar de desistir de recuperar el móvil por la fuerza, por lo que el dolo existe, al menos como eventual y no existe caso fortuito.

TERCERO.- No puede admitirse la alegación de la defensa de que el padre pudiera estar amparado por el llamado "derecho de corrección" a su hija. Desde luego, resulta comprensible que el acusado pudiera estar enfadado por las fotografías subidas por su hija a las redes sociales, las enviadas a terceros o las conversaciones que esta mantenía, siendo evidente su derecho y su deber de educar a su hija y corregir aquellas acciones que la menor realizara y no considere correctas, pero ello no le puede llevar a usar la violencia y causarle lesiones físicas de cierta entidad. El hecho de una agresión nada tiene que ver con el derecho de corrección ya que esa posibilidad tiene que ejercitarse con proporcionalidad, con razonabilidad y con moderación, descartándose que ello pueda implicar dar golpes o aplicar castigos físicos, lo que es contrario al desarrollo armónico de la personalidad de los hijos.

El derecho de corrección, ha sido analizado por diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas por la S.T.S. 47/2.020, de 11 de febrero , que, con cita de la S.T.S. 654/2.019, de 8 de enero de 2.020 , recuerda que, partiendo de la descripción típica del art. 153 C.P . de entrada y desde una perspectiva general, el simple hecho de golpear a un menor ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto, en el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 C.P .

El derecho de corrección, tras la reforma del art. 154.2 in fine del Código Civil , sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el art. 39 C.E . y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el art. 155 del Código Civil , únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos.

El Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas ha establecido que "los comportamientos violentos que ocasionen lesiones, entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito, no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles."

La S.T.S. 578/2.014, de 10 de julio determinaba que la corrección solo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral, tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de éstos. "La reprensión ante una eventual desobediencia del menor nunca puede justificar el uso de la violencia que el acusado ejerció, ni admite, bajo ninguna óptica, considerar esa actuación orientada a su beneficio".

En conclusión, parece que el acusado quería imponer su autoridad a la menor pero actuó de forma equivocada, mediante la agresión y la violencia, dejándose llevar por la ira y los nervios, resultando comprensible que se encontrara agobiado y frustrado por el comportamiento de la menor pero dichas circunstancias no justifican recurrir a la violencia ni siendo en modo proporcionada, su reacción excediendo de lo que podría admitirse como corrección de los hijos por sus progenitores.

CUARTO.- En segundo lugar, se alega la falta de proporcionalidad de la pena impuesta si bien lo que se plantea, como se desprende de la lectura del recurso, es que las lesiones deberían de calificarse de delito leve del artículo 147.2 al no precisar para su curación más de una sola asistencia facultativa. En realidad nunca podríamos encontrarnos ante un delito leve pues si las lesiones requieren tratamiento médico, nos encontraríamos ante el delito de lesiones menos grave del artículo 147.1 del Código Penal y si por el contrario no precisan más de una asistencia, el tipo aplicable será el del artículo 153.2 del Código Penal y nos encontraríamos ante un delito de violencia doméstica en tanto se trataría de lesiones sobre un descendiente, conforme a lo previsto en el artículo 173.2 del Código Penal .

En todo caso, las lesiones que sufrió la menor requirieron tratamiento médico y por lo tanto, nos encontramos ante un delito menos grave de lesiones. El informe forense que consta en el acontecimiento 11 del expediente digital expone que la menor precisó para su curación de "tratamiento médico consistente en tratamiento inmovilizador con vendaje doble algodonado y tratamiento antiinflamatorio", pero es que además, estima que "objetivamente habría sido más adecuado tratamiento inmovilizador con colocación de férula o yeso a nivel de muñeca".

La Sala II del Tribunal Supremo ha considerado, por ejemplo, en la sentencia 19/2.016, de 26 de enero "que es tratamiento médico aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

También ha considerado el Tribunal Supremo que la prescripción de medicamentos, antiinflamatorios y corticoides, se integran el concepto de tratamiento médico, pues no son paliativos sino curativos, ( S.T.S. 520/2.013, de 19 de junio , 323/2.015, de 27 de mayo )".

Finalmente, en lo que se refiere a la colocación de una férula que hubiera sido precisa en lugar del vendaje, recordar que ya en la S.T.S. 101/2.011, de 17 de febrero de 2.011 se dijo que "las medidas prescritas por los facultativos para la reducción de fracturas constituyen tratamiento médico a efectos del mencionado artículo 147 del Código Penal , ello por la relevancia objetiva de este tipo de lesiones, pues resulta palmario que la colocación y necesaria y posterior eliminación de una escayola o férula constituyen tratamiento médico, en tanto que aparece objetivada una necesidad de reducción de la fractura y eliminación del elemento reductor bajo control facultativo, ya que, desde el punto de vista penal, existe ese tratamiento en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es decir, es tratamiento la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias".

Las lesiones se deben incardinar en el artículo 147.1 del Código Penal que se castiga con pena de prisión de 3 meses a 3 años o multa de seis a doce meses, siendo la pena impuesta en la sentencia la de 2 años de prisión, conforme a lo solicitado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Para fijar dicha pena, la sentencia recurrida aprecia la circunstancia de parentesco del artículo 23 del Código Penal , por lo que impone la pena en su mitad superior. Ninguna duda hay respecto a la concurrencia de esta circunstancia en tanto el acusado y la perjudicada son padre e hija. Como se recoge en la S.T.S. 835/2.015 de 23 de diciembre , "la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. El artículo 23 dispone, entre otros supuestos, que es circunstancia que puede agravar o atenuar la responsabilidad ser el agraviado ascendiente del ofensor o de su cónyuge o conviviente. La jurisprudencia ha entendido generalmente que en los delitos que tienen un carácter personal opera como agravante, mientras que lo hace como atenuante en los de naturaleza patrimonial".

La pena impuesta en la sentencia se ajusta a la prevista en la Ley y a la solicitada por el Ministerio Fiscal y el Juez de lo Penal ha concretado la misma apreciando una agravante no expresamente solicitada por la acusación pero que si aparece descrita en el relato de hechos del escrito de acusación en tanto el acusado es el padre de la menor, de modo que con la agravante resulta obligado imponer la pena en su mitad superior ( artículo 66.1.3ª de la L.E.Cr ) pero aún sin ello, las circunstancias del hecho permiten imponer la pena finalmente impuesta, conforme a lo previsto en el artículo 66.1.5ª del Código Penal ), por lo que la pena impuesta es correcta y el recurso debe de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo