Sentencia Penal 90/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 7/2022 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO. En el presente caso si bien ambas acusaciones fueron coincidentes en relación al mantenimiento de su pretensión condenatoria por los delitos antes referidos, ello, no obstante, la fiscal puso de manifiesto matices que dificultan la condena instada lo que sitúa aquella en un plano formal, como se verá.

La interina presunción de inculpabilidad debe entenderse como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién le compete el desafío probatorio, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y ordinarias del comportamiento humano, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental. Y, al hilo de lo anterior, cabe destacar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cuales son, de una parte, el citado principio de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida -que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas)-, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del. De otra, el principio "in dubio pro reo", que viene a imponer al órgano enjuiciador la libre absolución del acusado cuando le asalte la duda de cuál fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado.

Debe anticiparse que del cuadro probatorio suministrado y practicado en el plenario bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa no se ha obtenido razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en los escritos de acusación se hayan producido realmente en cuanto a los delitos objeto de acusación; es notoriamente insuficiente para enervar la presunción iuris tantum de inculpabilidad del procesado lo que conlleva un pronunciamiento absolutorio.

Así, la acusación formulada contra el procesado pivota sobre la declaración de la denunciante y en este sentido es preciso señalar que en reiteradas resoluciones de nuestro T.S. se ha dicho que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, cual acontece aquí con el testimonio de María Inés.

SEGUNDO. En relación a los delitos objeto de acusación.

En primer lugar, se abordará el delito de maltrato habitual del art. 173.2 y malos tratos del art. 153.1, todos del CP.

a-El delito de maltrato habitual que tipifica el art. 173.2 del CP, castiga:

" El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

La STS 665/2019, de 14 de enero de 2020, con abundantísima cita de resoluciones previas desarrolla esta cuestión sobre la base de la sustantividad propia del artículo 173 frente a art. 153:

"La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar. Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, con independencia de la consideración típica que merezcan como hechos aislados. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido."

La Sentencia del Tribunal Supremo 2/2021 de 13 enero, Rec. 891/2019, explica que:

"..., crea un clima de "insostenibilidad emocional" en la familia mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación llevada a cabo desde la violencia física, verbal y sexual, por la que ejerce esa dominación que intenta trasladar a los miembros de la familia y lo consigue de facto, tal y como consta en el resultado de hechos probados.

Mediante el maltrato habitual el autor de este delito ejerce y pone de manifiesto el mensaje que pretende trasladar a los miembros del núcleo familiar mediante una subyugación psicológica que pone de manifiesto mediante el ejercicio de la violencia.

El maltratador habitual desarrolla, así, con su familia un mensaje claro y diáfano de la que podríamos denominar jerarquización de la violencia familiar mediante el desempeño de conductas violentas que se pueden manifestar de muy diversas maneras y que van desde los tipos penales del maltrato familiar y de género, pasando por las vejaciones y/o la violencia sexual, que es el grado mayor de la violencia".

El propio párrafo primero del artículo 173.2 del Código Penal, in fine, preceptúa que las penas previstas para el delito de violencia familiar habitual se impondrán " sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", lo que supone que el tipo penal contempla esos bienes jurídicos, pero que la pena específica que se establece en aquel precepto responde a una antijuridicidad distinta e independiente a la que se resulta sancionada en: los delitos contra a la vida o contra la integridad física ( art. 138 y ss); los delitos contra la libertad (detención ilegal; amenazas; coacciones o agresiones sexuales); o en los delitos de menoscabo o humillación personal (delitos contra la intimidad; delito de trato degradante del art. 173.1; delitos contra el honor; o los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales garantizados por la constitución de los artículos 510 y ss. Código Penal .

Por más que la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo penal afecte a valores esenciales de la persona, es precisamente la protección de la paz familiar lo que hace que los comportamientos determinen una antijuridicidad distinta y que no se agota con los concretos actos de violencia aisladamente considerados ( SSTS 1152/05, de 5 de octubre o 1044/09, de 3 de noviembre).

Cabe recordar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 684/2021, de 15 de septiembre, Rec. 100154/2021, en la que se expresan lo que denomina "características" y también "abecedario" del maltrato habitual, sobre todo analizando la violencia que se ejerce sobre la mujer por parte de su pareja, por más que su doctrina se pueda extrapolar a la violencia doméstica en general:

"El maltrato habitual castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

Las características del maltrato habitual.

Podríamos, también, llevar a cabo y citar una serie de características que describen el maltrato habitual, como tipo penal que evidencia con fuerza la humillación y sometimiento que sufren las víctimas en el hogar, bajo las siguientes notas a destacar que han sido fijadas por la Jurisprudencia de esta Sala y que exponemos de forma sistemática, a saber:

a.- Con el maltrato habitual el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere.

b.- En la mayoría de las ocasiones, la única prueba con entidad suficiente para sustentar la condena del acusado será precisamente el testimonio de la víctima, por lo que no puede prescindirse de la misma, bajo pretexto de alegato de la duda de que la declaración de la víctima no puede operar como única prueba para sustentar una condena, como ya ha declarado esta Sala. Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. La declaración de la víctima es prueba de cargo bastante a analizar por el juez o Tribunal que actúa desde su atalaya infranqueable de la inmediación.

c.- Mediante el maltrato habitual se ejerce un clima de "insostenibilidad emocional" en la familia mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación llevada a cabo desde la violencia física, verbal y sexual, por la que ejerce esa dominación que intenta trasladar a los miembros de la familia y lo consigue de facto.

d.- Mediante el maltrato habitual el autor de este delito ejerce y pone de manifiesto el mensaje que pretende trasladar a los miembros del núcleo familiar mediante una subyugación psicológica que pone de manifiesto mediante el ejercicio de la violencia.

e.- El maltratador habitual desarrolla, así, con su familia un mensaje claro y diáfano de la que podríamos denominar jerarquización de la violencia familiar.

f.- Se sanciona la misma habitualidad, por cuanto supone un plus de reprochabilidad penal por una conducta típica, antijurídica, culpable y punible cuya perversidad se exterioriza por la reiteración, que es lo que le dota de autonomía frente a los actos individuales que conforman la habitualidad y sin que de ello pueda inferirse un atentado a la prohibición del bis in idem, al tratarse de una manifestación autónoma que el propio texto penal considera de forma independiente a cada una de las formas en las que se manifiesta esta actitud violenta.

g.- Se refleja, así, por la doctrina que el maltrato habitual en la violencia doméstica es un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de la víctima, tratando de impedir la vivencia en un estado hostil y vejatorio continuo. Y, lo que es importante, su forma de manifestación puede ser física, pero, también, psicológica, pudiendo causar, incluso en algunos casos, más daño a las víctimas el psicológico que el físico, por cuanto aquél puede que ni tan siquiera lleguen a percibir que están siendo víctimas, lo que agrava más el hecho de la no denuncia en muchos casos y la permanencia en el tiempo del maltrato psicológico que puede afectar, y de gravedad, a la psique.

h.- Además, en lo que atañe a la relación concursal entre el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 CP y los delitos de maltrato individual del artículo 153.1 CP, recuerda la doctrina que el delito del artículo 173.2 CP mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos que repetidos constituyen su sustrato y esencia. Véase la cláusula de salvaguardia del concurso de delitos del artículo 173.2 in fine CP. Así, el art. 173 es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima.

i.- La autonomía delictiva del artículo 173.2 CP respecto de los actos violentos habituales que lo integran radica en el bien jurídico protegido. El delito del artículo 173.2 CP se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina la creación de una convivencia insoportable para la víctima, la cual vive y respira en una situación de miedo, depresión y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer.

j.- La conducta que se sanciona en el art. 173.2 es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.

k.- En los casos de maltrato habitual que se prolonga a lo largo del tiempo puede haber concreción, o no, de fechas, y puede ser difícil que la víctima o víctimas las recuerden con detalle, ya que pueden referir el estado permanente del maltrato, pero en la mayoría de los casos se trata de una conducta repetitiva, lo que no provoca indefensión.

l.- La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva.

ll. - La apreciación de ese elemento de habitualidad no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.

m.- La habitualidad, así configurada, responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, hay prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación.

n.- El maltrato habitual genera la existencia de un solo delito aun cuando ese clima habitual violento pueda afectar a varios de los sujetos pasivos mencionados en el precepto y sin perjuicio, claro está, del concurso real que pueda trazarse con los distintos delitos que contra bienes jurídicos individuales se hayan podido cometer en ese contexto relaciona. La pluralidad de sujetos afectados, insistimos, no transforma la naturaleza unitaria del delito del artículo 173.2 CP en tantos delitos homogéneos como personas mencionadas en el tipo hayan soportado directamente el clima habitual de violencia creada por el autor.

ñ.- El tipo del artículo 173.2 CP se aproxima a la categoría de los delitos de estado en los que se crea un resultado antijurídico que no aparece vinculado a una concreta identidad del sujeto pasivo, mediante la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que, con independencia de su número, hayan quedado encerrados, valga la expresión, en dicho círculo. Resultado, por tanto, diferenciado de aquellos que se deriven de las específicas acciones de violencia psíquica o física contra una o varias de las concretas personas afectadas.

o.- Con el maltrato habitual se ejerce un ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia", a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo "sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto", resultando incluso indiferente que algunos de tales actos hubieren sido ya enjuiciados.

p.- El número de personas directamente afectadas por dicho clima violento duradero, como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia, la naturaleza concreta de los comportamientos, o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar, servirán como parámetro para evaluar los indicadores de antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable. Datos todos ellos que deberán ser tomados en cuenta para la individualización de la pena a imponer.

q.- El maltrato habitual se configura con unas características de especial crueldad en el autor que en el círculo de su propio hogar familiar ejerce un maltrato prolongado, y que aunque se desdobla en actos aislados de hechos que pueden conllevar, individualmente considerados, una penalidad reducida, la reiteración en esos hechos provoca un doble daño en la víctima, tanto físico si se trata de agresiones causando lesión o sin causarlas, o en expresiones con rango de maltrato psíquico, por afectar a la psique de las víctimas, no solo las expresiones que se profieren, sino el maltrato físico habitual viniendo del autor del que vienen los hechos, que no se trata de un tercero ajeno a las víctimas, sino de la pareja de la víctima, o el padre de las mismas, como aquí ocurre, lo que agrava el padecimiento de las víctimas de violencia de género y doméstica.

r.- El maltrato habitual produce un daño constante y continuado del que la víctima, o víctimas tienen la percepción de que no pueden salir de él y del acoso de quien perpetra estos actos, con la circunstancia agravante en cuanto al autor, de que éste es, nada menos, que la pareja de la víctima, lo que provoca situaciones de miedo, incluso, y una sensación de no poder denunciar.

s.- En el maltrato habitual puede que el silencio haya sido prolongado en el tiempo hasta llegar a un punto en el que, ocurrido un hecho grave, se decide, finalmente, a denunciar por haber llegado a un límite a partir del que la víctima ya no puede aguantar más actos de maltrato hacia ella y, en ocasiones, también, hacia sus hijos.

t.- El retraso en denunciar la víctima los actos de maltrato habitual no puede ser tenido en cuenta para minimizar la credibilidad de la declaración de la víctima por las propias características de este tipo penal en el que el silencio de las víctimas se manifiesta como una de las más relevantes, lo que agrava el resultado lesivo emocional y físico de las víctimas al final de este recorrido de maltrato.

u.- Ello va unido a que cuando la víctima se decide a denunciar, o a querer romper su relación ante el carácter insoportable del que se ejerce sobre ella y sus hijos se incrementa el riesgo de que los actos de maltrato pasen a un escenario de "incremento grave del riesgo de la vida de la víctima", ya que si ésta decide comunicar la necesidad de una ruptura de la relación, o le denuncia por esos hechos, el sentimiento de no querer aceptar esa ruptura el autor de los mismos provoca que pueda llegar a cometer un acto de mayor gravedad, y que puede dar lugar, incluso, a actos de la denominada violencia vicaria.

v.- En el maltrato habitual la inexistencia de denuncias previas no es entendible como una declaración no cierta o inexacta, o que la víctima falta a la verdad, ya que la existencia de denuncias previas no es un requisito sine qua non exigido en la valoración de la prueba de la víctima en el delito de malos tratos.

x.- Que la víctima se decida, al final, a denunciar los malos tratos habituales tras un hecho de gravedad, no altera su credibilidad, y es obvio que la relación que mantengan no sea buena, y más aún cuando tras la convivencia, o durante ella, ha habido malos tratos. Pero ello no tiene por qué conllevar a que en la declaración de la víctima se entienda que siempre y en cualquier circunstancia existe una duda acerca de su credibilidad. No puede alegarse que ello es por resentimiento, y no quiere decir que la víctima mienta, sino que el resentimiento existe de cualquier modo, pero por esa existencia del maltrato, lo que no debe llevarnos a dudar de que lo que declara acerca de un hecho concreto sea incierto.

y.- La redacción del art. 173.2 CP que sanciona la mera conducta habitual del maltrato como tipo penal autónomo tiene una específica misión de impartir un mayor reproche penal a una conducta tan execrable como lo es el maltrato reiterado.

z.- La relación de "sometimiento psicológico" que provoca el maltrato, y que puede plasmarse en secuelas graves psíquicas, determina la paralización de tomar decisiones libres a la víctima, ya que la víctima no es consciente de que esté siendo victimizada, porque la dominación y subyugación del autor del delito de maltrato permite conseguir que la víctima no pueda salir del ciclo de la violencia habitual que ejerce el autor".

También la STS, Penal sección 1 del 20 de enero de 2022 ( ROJ: STS 89/2022- ECLI:ES:TS:2022:89). -

"Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas. Lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia. Parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido. La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra".

"Lo relevante es la permanencia en el trato violento."

...

Nos recuerda la referida STS otra también del TS 834/2021 de 29 de octubre que procede a abordar la que hemos considerado más adecuada interpretación de uno de los elementos constitutivos, estructurales, ontológicos, del tipo penal del maltrato habitual que se contiene en el artículo 173.2 del Código Penal: la habitualidad.

Observa al respecto: "Finalmente, en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física (o psíquica) dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

......Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta (delitos leves) de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem-, parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta (delito leve) en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo". En el mismo sentido, respecto del concepto de habitualidad, ya se pronunciaba también, en términos muy semejantes y entre muchas otras, nuestra sentencia número 554/2021, de 23 de junio."

A su vez, la sentencia número 351/2021, de 28 de abril, citando la doctrina contenida en los números 765/2011, de 19 de julio y 663/2015, de 28 de octubre, remata: "La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad".

b-Delito de malos tratos del art. 153.1 CP, castiga:

" El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

Puntualiza la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 684/2021, de 15 de septiembre, Rec. 100154/2021:

"h). Además, en lo que atañe a la relación concursal entre el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 CP y los delitos de maltrato individual del artículo 153.1 CP, recuerda la doctrina que el delito del artículo 173.2 CP mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos que repetidos constituyen su sustrato y esencia. Véase la cláusula de salvaguardia del concurso de delitos del artículo 173.2 in fine CP. Así, el art. 173 es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima".

TERCERO. Expresado lo anterior la Sala estima que los hechos no son constitutivos de un delito de malos tratos y violencia habitual; conclusión a la que llega este Tribunal tras valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al dictado del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de manera que al tener serias, importantes, lógicas y racionales dudas sobre su comisión, en aplicación del principio "in dubio pro reo" haya optado por mantener indemne la presunción de inocencia, absolviendo al procesado por dichos delitos.

Una vez expuesta tal línea jurisprudencial no debemos olvidar que lo que se debe probar es si en la conducta del acusado, Victorino, concurren los diversos elementos que configuran el mencionado delito, y que, básicamente, además de los requisitos referidos a la relación sentimental, entre este y la denunciante María Inés, que ninguna parte ha puesto en duda y que, evidentemente concurre en este caso pues ambos mantuvieron una relación sentimental desde el verano de 2017 hasta febrero de 2018, si en ese marco temporal, el acusado llevó a cabo el ejercicio de violencia física o psíquica, creó una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, de recurrente desprecio hacia María Inés.

Tal acusación ha de venir respaldada de pruebas de cargo, sólidas y concluyentes, en el sentido de descansar en ellas la convicción judicial, de modo que el Tribunal pueda declarar la culpabilidad del acusado e imponerle, como marca la ley, una pena muy grave, que determinará su privación de libertad, en este caso por diez años y 6 meses de prisión.

En el presente caso la principal fuente y eje central de la prueba de cargo proviene de la propia víctima, María Inés. La información que suministra no nos parece fiable.

El Tribunal Supremo, en línea con el Tribunal Constitucional ( STC núm. 258/2007, de 18 de diciembre, y muchas otras posteriores) viene afirmando con reiteración que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4). Ahora bien, el mismo tribunal insiste en que es preciso valorarla con especial atención y cautela cuando no hay más prueba incriminatoria o es la primordial. Para ello sugiere la aplicación conjunta de tres parámetros hoy sobradamente conocidos:

a) La comprobación de la credibilidad subjetiva, que exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad y que haya nacido de situaciones ajenas a las que originan los hechos .

b) El análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

-- la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial, no milimétrica, de las diversas declaraciones;

-- la concreción de la declaración, lo que conlleva la valoración de posibles ambigüedades, generalidades o vaguedades; y,

-- la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

c) El examen de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las mismas orientaciones jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Los parámetros detallados precedentemente, llevan a considerar que la declaración de María Inés no reúne las suficientes garantías como para considerar probados los hechos por los que se formula acusación por dichos delitos, no pudiéndose alcanzar el alto grado de conclusividad que exige el juicio penal.

Pues tales criterios expuestos no se cumplen. El argumento con que ha pretendido justificar el maltrato proferido por el acusado a María Inés y los diversos episodios de agresión física que esta denuncia no se sostiene.

Ambos, María Inés y Victorino, mantuvieron una relación de pareja desde el verano de 2017 hasta febrero de 2018. Los dos lo han reconocido. María Inés lo ha expresado con total claridad y el acusado habló con María Rosa, madre de María Inés, le pidió permiso, que accedió, incluso permitiéndoles estar juntos en la casa esta, primero pasaba la noche en el sofá y después en la misma habitación y en la misma cama con María Inés, mantuvo su madre en el plenario. Esta también dio su consentimiento a que viajaran juntos a Barcelona. La relación de pareja está fuera de toda duda. También era conocida por los padres de Victorino; así lo ha mantenido Agustín, padre del acusado, que refirió en juicio que ambos acudían a su domicilio. Los dos han reconocido en el juicio que mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal y que fueron consentidas. Sin embargo, no queda acreditado que aquel creara un clima de dominación, de maltrato sobre María Inés. En efecto, su testimonio como principal prueba de cargo no ha conseguido desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por un lado, María Inés, ha pretendido argumentar el maltrato de Victorino hacia ella aludiendo a reiteradas infidelidades que este llevó cabo y que María Inés tuvo que soportar, pero ello es sesgado. Pues en el acto de juicio María Inés mantuvo que ella no le fue infiel a él en el trascurso de su relación, lo negó contundentemente hasta en tres ocasiones durante su declaración a preguntas de la fiscal, "yo no mantuve relaciones sexuales con otras personas" (min. 34.12). Más, tal afirmación no se compadece con lo manifestado en su declaración judicial el 15-3-2018 en que refirió que desde el primer momento hubo infidelidades por parte de ambos, que desde ahí comenzó la desconfianza, toda la relación fue por lo mismo, conflicto de infidelidades y que mantuvo relaciones sexuales con tres chicos mayores de edad en los meses de agosto, septiembre y octubre. Puesta de manifiesto por la fiscal tal contradicción, María Inés aclaró que se debía a que en aquel momento ante el juzgado de instrucción quería echarse ella la culpa para librarlo a él. Pero no es esta una explicación convincente dado su carácter contradictorio, considerando más creíble aquella afirmación, que se efectuaba precisamente en el contexto de una denuncia a su expareja, ahora sí quería denunciar a Victorino, dijo, y más próxima a los hechos. ( art. 714 de la LECrim).

María Inés también expuso en el juicio con claridad que previamente a la relación con Victorino había mantenido relaciones sexuales con otras personas. También narró que todas las discusiones entre ambos eran por celos, no había otra causa, siempre eran celos de ambos, mutuamente, afirmó. En idéntico sentido se expresó ante el juzgado instructor en su declaración de 15-3-2018 al referir que el tema de los celos era mutuo, que ella se enteraba de que Victorino había estado con otras chicas al cogerle el móvil y ver las fotos.

En aras de seguir argumentando en relación al maltrato denunciado narró que Victorino le controlaba su vida (min. 36.53), que no la dejaba salir, no la dejaba tener amigos, le controlaba el teléfono, con quién hablaba, lo que hacía, todo, dejó de salir, dejó de juntarse con todo el mundo, él ponía en contra a todas las personas que estaban a su alrededor para que no estuviesen a su lado, controló su vida en todo ese tiempo. Pero tal afirmación tampoco se compadece con lo que mantuvo ante el juzgado de instrucción el 15-3-2028 en que declaró que Victorino no la presionaba para que no fuese con sus amigas. La aclaración de María Inés ante tal contradicción explicando que en aquel momento intentó decir las cosas lo menos fuerte posible no es convincente por contradictoria pues, como hemos referido anteriormente, su declaración judicial se efectuaba en el contexto de una denuncia con una clara finalidad incriminatoria, por lo que consideramos que aquella versión, por resultar más coherente con el contexto en que se vertió, ha de prevalecer sobre lo declarado en juicio en virtud del art. 714 LECrim.

María Inés narró que tenía que aparentar ser más mayor de lo que era, que hizo cosas de mayores, que no estaba acostumbrada a relacionarse con gente mayor, salir, beber, nunca había probado el alcohol, con él probó el alcohol, salió de fiesta, se maquillaba y vestía de forma diferente por estar más o menos en su entorno. Pero tampoco ello abunda en el injusto sostenido pues aclaró que lo de intentar aparentar ser más mayor "era cosa mía", o en relación a si le obligó a beber alcohol mantuvo que no, pero que la incitó, sin dar detalles en lo que consistió tal incitación; ello abunda en la fragilidad del control mantenido, de la actitud provocadora de Victorino de la violencia propia del delito denunciado. María Inés reconoció que ambos se intercambiaban el móvil también que los celos eran mutuos, que todas las discusiones eran por celos, mutuamente.

Aparte del control referido, María Inés argumentó que, además, fue objeto de agresiones por parte de Victorino. Afirmó que la golpeó hasta tres veces. Un episodio en Barcelona, sin precisar fechas, dice que hacía frio, cuando ambos viajaron junto con sus primos; narró que al salir Victorino del baño le dijo que estaba ligando con su primo, empezaron a discutir y la tiró de la cama, ella se golpeó en la mesita y cayó al suelo. Tras salir María Inés de la habitación, Victorino fue tras ella y la agarró del brazo y la insultó; un segundo episodio, ocurrió en casa de Victorino, le cogió el teléfono a María Inés y le había dicho que dejase de seguir a una persona por Instagram, ella se opuso a hacer su voluntad y Victorino se enfadó y le dio un tortazo. María Inés narró que ella en ese momento se puso a llorar. Y, un tercer episodio, también en su casa, por causa del teléfono, Victorino había visto una conversación que tenía con un amigo, la empujó y la tiró al suelo. Reconoció que ninguno de estos episodios se lo contó a nadie, que no fue al médico.

Más, tal argumentario, referido a las agresiones, tampoco ha contribuido a abundar en la tesis acusatoria; al contrario, aumenta su fragilidad, dado que no se cumplen con la claridad y contundencia precisa los parámetros exigidos por la jurisprudencia en relación al testimonio de María Inés como prueba de cargo. Las contradicciones esenciales en su relato abundan en la falta de veracidad dado que a lo largo del procedimiento no ha mantenido los mismos ni con los mismos detalles.

Así, en relación al suceso de Barcelona, en su declaración ante el juzgado de instrucción mantuvo dos versiones distintas: al comienzo de su declaración narró que la tiró de la cama y la agarró del brazo, pero, posteriormente, y en la misma declaración, lo desmintió y dijo que no hubo ningún tipo de agresión en este episodio. Tampoco hay coincidencia en relación con el episodio en que mantuvo que Victorino por celos le dio un tortazo en su casa, no coincide esencialmente con lo narrado en sede judicial donde mantuvo que fue ella quien le pegó en la cara primero y él reaccionó dándole también otra bofetada.

Además, de ninguno de los episodios agresivos hay corroboraciones periféricas: María Inés no se lo contó a nadie, no fue al médico, no hay algún mensaje de WhatsApp o Instagram que puedan revelar el maltrato aludido o los diversos episodios agresivos mantenidos. La madre de María Inés mantuvo en juicio que Victorino nunca trató mal a María Inés delante de ella, solo vio que en la mesa discutían pues no estaban de acuerdo, pero nunca la insultó ni la trató mal en su presencia, solo era miradas raras, pero nada más.

Tampoco el intento de autolisis de María Inés abunda en la tesis acusatoria. Dicho episodio no puede ser enmarcado en el contexto del maltrato denunciado.

El testimonio de las profesionales que atendieron a María Inés tras el intento autolítico, Dª Gloria (Psicóloga del Centro de Salud de DIRECCION000), Dª Isidora (Psiquiatra del Centro de Salud de DIRECCION000), Dª Lourdes (Profesora Técnica de en el departamento de Orientación del Instituto DIRECCION001" de DIRECCION000), Dª Raquel (Psicóloga del Centro de la Mujer de DIRECCION002, CAVI), no abunda en la tesis acusatoria. Es sesgada, incompleta. Coinciden en la afirmación de la existencia en María Inés de una dependencia emocional en el marco de una relación de maltrato en el que la edad es un elemento que puede agudizar esa situación.

Pero no podemos obviar determinados condicionantes que dimanan de la eficacia limitada derivada de su carácter testimonial referencial, la STS 597/2017, de 24 de julio (RJ 2017,3989) nos recuerda "(...) esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr ., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; 415/2017, de 8-6 ; y 597/2017, de 24-7 y 415/2017, de 8-6 (RJ 2017/2909) )", con la conclusión de una dependencia emocional de María Inés hacia su pareja a partir de la narración de un maltrato sostenido única y exclusivamente por una declaración cuya fragilidad proyecta su carácter inconsistente, como se ha razonado, la de María Inés, además nada objetivable, carencia que pusieron de manifiesto todas las profesionales referidas de forma coincidente, del que deducen el maltrato sostenido, que basaron sus conclusiones sólo y exclusivamente en lo que María Inés les contó, ni un morado, ni una conversación o mensaje de WhatsApp o Instagram, nada, reiteramos, objetivo. Ninguna de ellas concluyó en el origen de esa dependencia emocional más allá de lo que María Inés les refirió. Un relato a medias como se ha argumentado. Una referencia sesgada, con una narración errónea pues los celos, el control, las infidelidades eran mutuas.

Es decir, de su declaración no es posible deducir, por lo expuesto, que esa dependencia emocional que dedujeron las testigos fuera fruto del maltrato sostenido, sin descartar otras circunstancias ajenas, como pudo ser el enamoramiento de María Inés hacia Victorino o una previa situación familiar de maltrato, reconocida por la madre de María Inés, María Rosa, y reflejada en el Informe del Instituto DIRECCION001. Dª Gloria, psicóloga del centro de salud mental de DIRECCION000, expuso que tuvo conocimiento de ese maltrato porque la menor se lo contó en consulta lo que había ocurrido. En relación a la causa de la dependencia emocional afirmó que en un contexto de relación de maltrato psíquico y físico simplemente por eso ya hay dependencia emocional. En su declaración dijo no recordar si María Inés le contó las razones de su intento de suicidio. Refirió que la diferencia de edad es un elemento de riesgo de que se ejerza poder. Mantuvo que si hubiera visto alguna lesión objetivable lo hubiera hecho constar. En relación a las continuas infidelidades no recordaba si eran de ambos o del acusado hacia María Inés. En idéntico sentido declaró Dª Isidora, la psiquiatra que también atendió a María Inés, mantuvo que existía una dependencia emocional de María Inés hacia su pareja, ella le contaba el control, también que muchas de las discusiones eran por enfados, por salir con amigas, por mirarle el móvil, además le contó María Inés que la agredió en tres ocasiones, pero aparte de lo que le refirió María Inés no recuerda ningún moratón, mensaje, fotografías.... La edad, refirió, es lo que hizo que consultáramos con el servicio jurídico de salud sus 15 años frente a los 22 o 23 de él, la situación de vulnerabilidad de una menor. Mantuvo que María Inés tenia la madurez propia de su edad.

A continuación, declaró Dª Lourdes, profesora del departamento de orientación del instituto de DIRECCION001 de DIRECCION000, tras ratificar el informe que emitió el 8-3-2018. Dijo que empezó a trabajar con María Inés tras el intento de suicidio. Esta le contó que su pareja le pegó. La testigo aclaró que no percibió ningún vestigio, nada más que lo que María Inés le contó, pero no vio ningún moratón, WhatsApp, conversación por Instagram. Se trataba de una relación tóxica, no sana. A preguntas de la fiscal sobre cual podría ser la causa de esa relación tóxica, si derivaba del enamoramiento de María Inés o del aprovechamiento por el acusado de la diferencia de edad, de conductas manipuladoras del acusado hacia María Inés mantuvo que no llegó a conocer el origen de esa dependencia emocional. En relación al grado de madurez no pudo precisarlo. No recuerda que María Inés le contara las razones del suicidio. Sabia que María Inés estaba embarazada, ella le ayudo a comunicárselo a su madre. Mantuvo que anteriormente a este suceso María Inés era buena estudiante, era una chica buena y no había tenido ningún incidente y que sus estudios se vieron afectados negativamente por estas circunstancias que estaba atravesando. En relación a la pregunta que le hizo el letrado de la defensa, si además de esa relación tóxica había otros problemas de María Inés a nivel familiar, rehusó contestar y se remitió al informe.

Tampoco tal testimonio abunda en la tesis acusatoria, no cabe vincular, anudar, sin albergar dudas, el intento autolítico de María Inés a una conducta activa por parte de Victorino que connote o identifique el maltrato sostenido; además de las razones expresadas al tratarse de un testigo de referencia en base a un relato, el de María Inés, con las connotaciones de fragilidad que se han ido argumentando, porque el informe, ratificado en juicio, pone de manifiesto matices distintos de la relación de pareja que, sin duda, podrían haber influido o condicionado la decisión adoptada.

Así, el referido informe de 8-3-2018 del departamento de orientación del instituto DIRECCION001 de DIRECCION000 alude, "Alumna con antecedentes de violencia de género intrafamiliar y de pareja". Refiere, en relación con la entrevista mantenida con la madre de María Inés de 9-2-2018, "la madre nos relata la situación familiar, padres separados, violencia de género de padre a madre y de padre a hija, la alumna ha sufrido varios episodios de malos tratos durante las temporadas que vivía con el padre y el padre aparece de vez en cuando con actitudes amenazantes hacia la alumna", el 14-2-2018 (Coordinación con Servicios Sociales, Trabajadora Social de DIRECCION002) "La alumna además de haber pasado y vivido esa violencia intrafamiliar estos años atrás, me informan que tiene una relación con su pareja que es insana y que hay que erradicar. Este aspecto lo desconocíamos en el centro educativo".

María Inés contó en juicio que en diciembre de 2017 intentó suicidarse, mantuvo que un día que se quedaron uno el móvil del otro, y tuvo ocasión de ver fotos desnudas de Victorino con otra chica, de nuevo, dijo, le era infiel, no era la primera infidelidad, ya eran muchas, estaba sola, vivía en el campo, no tenia con quien hablar, donde salir, no tenia nada y en ese momento sintió que no podía más, buscó pastillas y las tomó.

Pero las infidelidades eran mutuas, recíprocas como se ha razonado a lo largo de esta resolución, también el intercambio del móvil, así lo ha puesto de manifiesto la declaración de María Inés en juicio, tenía el móvil de Victorino, se lo habían intercambiado.

Más no podemos desconocer el contexto de aislamiento en que esta decisión es tomada por María Inés. Regresa a vivir de nuevo al campo, a DIRECCION002, con su madre, un sitio apartado, donde no tenía con quien hablar donde salir, como ha expresado. María Rosa expuso en juicio que cuando le preguntó a María Inés porqué lo había hecho, su primera respuesta fue porque no la dejaba salir, aunque después le dijo que era por causa de él. Aquella primera contestación, se acerca a lo mantenido a lo largo del procedimiento tanto por María Inés como por su madre; han dicho que fueron muchas las circunstancias que pudieron influir en esta decisión. María Inés, en su declaración ante la policía el 7-3-2018 mantuvo que debido a que su madre al enterarse de la relación con Victorino le dijo que se fuera con ella de nuevo a DIRECCION002 y la presión porque empeoró sus notas intentó suicidarse, si bien no tuvo nada que ver con Victorino. Su madre, al día siguiente, se expresó en idénticos términos ante la policía de DIRECCION000 y dijo que "fue la suma de todo, la presión por los estudios, le había prohibido salir para estudiar y por la mala relación con su pareja".

Por lo tanto, el intento de autolisis no corrobora, sin duda alguna, el maltrato sostenido.

Pero tampoco cabe conectar, enlazar, anudar como elemento corroborador del maltrato una repercusión negativa en los estudios de María Inés como se ha pretendido hacer ver al tribunal por la acusación particular, pues esta, en su declaración judicial, mantuvo que en los estudios empezó a ir mal desde septiembre de 2016 en que se fue a vivir a DIRECCION000 con su padre, lo que coindice con lo expresado también por su madre en su declaración judicial al manifestar que cuando se fue a vivir en septiembre en 2016 con su padre empezó a empeorar las notas. Lo que puede ser, sin duda alguna, elemento corroborador de la situación negativa intrafamiliar que subyacía en María Inés.

No podemos afirmar, por tanto, que no hubiese otras connotaciones, distintas de la relación de pareja entre María Inés y Victorino con las connotaciones que han caracterizado esta, de control mutuo, celos mutuos, infidelidades mutuas que pudieran haber influido en su decisión. Estas, no fueron objeto de atención por las profesionales que atendieron a María Inés, su intervención fue parcial, limitada a un supuesto maltrato proferido por su pareja en base a lo que María Inés les contó, además nada objetivable como han declarado. Su aportación es, por tanto, sesgada, sin comprender otra realidad más, la intrafamiliar que, sin duda alguna, subyacía y que por las connotaciones que presentaba reflejadas en el informe del instituto DIRECCION001, pudo condicionar su decisión de intento de autolisis.

Tampoco cabe descartar el contexto de aislamiento que en ese momento vivía María Inés; había regresado por decisión de su madre de nuevo a DIRECCION002, al campo, un sitio apartado, donde no podía salir, comunicarse, como ella misma ha reconocido.

Tampoco hay informe de secuelas, más allá que lo mantenido por María Inés que aludió a la inseguridad o miedo a que le sean fiel, celos o no saber poner límites, pero ello, por las razones que hemos expuesto, no es derivable del maltrato sostenido.

También, con el mismo alcance valorativo, parcial y sesgado, al que nos hemos referido en relación a las profesionales anteriores, depuso Dª Raquel, psicóloga del CAVI, Centro de atención a la mujer de DIRECCION002.

Atendió a María Inés en 2018. Trabajó el aspecto psicoeducativo. Se centró en los problemas con la pareja. Tras haber tenido el intento de autolesión, María Inés acudió por malestar emocional que fuimos trabajando sobre él, que tenia que ver con una relación de pareja que presentaba las características de abuso de poder. Le contó malos tratos psicológicos: amenazas de dejarla, infidelidades, celos, control, chantajes emocionales. Considera que había una situación de abuso emocional hacia María Inés de su pareja. Mencionó la edad como un factor que contribuye a que exista desigualdad de poder y situaciones abusivas. Su autoestima estaba dañada. No pudo determinar su grado de madurez porque no se centró en evaluar su grado de madurez. María Inés le refirió que había celos recíprocos en la pareja, aclarando que había provocaciones de su pareja para que pudiera sentir celos. Y también le refirió control del teléfono a ella por parte de su pareja. Por último, mantuvo que todo lo expuesto es referencial, no había ningún dato objetivo.

Por último, no podemos descartar un posible ánimo espurio en su denuncia.

María Inés mantuvo en juicio que la causa de su intento de autolisis fue por enterarse de que Victorino le había vuelto de nuevo a ser infiel. Es decir, después de mantener en sede policial que Victorino no tuvo nada que ver en su intento de autolisis, en su declaración judicial el 15-3-2018 sostuvo que son las infidelidades de su pareja lo que le conlleva a esta decisión. Pero, el contexto en que se produce esta denuncia, después de esa desvinculación que había mantenido previamente, proyecta la duda de cual fue el ánimo que guio la denuncia de María Inés, pues en su declaración en sede judicial, cuando se le preguntó por ese cambio de parecer en relación a lo mantenido en sede policial sabiendo que ahora podría ir Victorino a la cárcel, contestó que ese cambio de parecer se debía a que ahora se ha enterado todo lo que va hablando mal de ella a través de una chica que era amiga suya (de María Inés), que le dijo que solo estaba con ella por el sexo, que tenían problemas ambas porque María Inés pensaba que esta chica buscaba a Victorino y era al revés, que Victorino criticaba a María Inés con esta chica, le iba hablando mal de ella a las chicas con las que estaba Victorino.

Tal argumento proyecta dudas de cual fue el verdadero motivo de la denuncia. No permite descarta la existencia de un ánimo de venganza ajeno a contar la verdad de lo que realmente había sucedido.

En las condiciones vistas, la conclusión no puede ser otra que la anticipada, absolutoria del delito de maltrato habitual del art. 173.2 y del delito de malos tratos del art. 153.1, todos del Código Penal.

CUARTO. En segundo lugar, en relación con el delito de abuso sexual a menor de 16 años, consideramos aplicable su punibilidad conforme a la reforma introducida por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por ser más beneficiosa, pues en estos casos de acceso carnal consentido fija la pena de 6 a 12 años mientras que la vigente a la fecha de los hechos la fija de 8 a 12 años.

El art. 183. 1 y 3. CP. (vigente a la fecha de los hechos) dispone:

1-El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

3-Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

El art. 181. 1 y 3. CP (redactado conforme a la LO 10/2022 de 6 de septiembre) dispone:

1-El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

3-Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años en los casos del apartado 1....

Ambas legislaciones contemplan la cláusula "Romeo y Julieta", en el art. 183 quater conforme a la legislación vigente a la fecha de los hechos y en el art. 183 bis) redactado conforme a la reforma introducida por la LO 10/2022, todos del Código Penal.

El art. 183 quater dispone:

"El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

El art. 183 bis) CP dispone:

"Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica."

María Inés y Victorino mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal en el curso de su relación que duró desde julio de 2017 hasta febrero de 2018, estas fueron consentidas, lo han reconocido ambos. También fue una relación consentida por la madre de María Inés que reconoció, tras habérselo pedido Victorino, haber dado permiso a este para mantener dicha relación, y les permitió pasar la noche juntos en su casa y en la misma cama. También consintió que viajaran juntos a Barcelona, donde permanecieron varios días.

María Inés tenía 15 años y Victorino 23 años cuando ocurrieron los hechos. Tenían una diferencia de edad de 8 años.

María Inés sabía la edad de Victorino.

Pese a que el acusado ha negado saber la minoría de edad de María Inés, ello no ha resultado creíble. Sabía que María Inés estaba estudiando en el instituto, pidió el consentimiento a su madre para mantener una relación con ella, lo ha reconocido Victorino en el acto de juicio, también María Rosa ha coincidido en ello afirmando que le dio permiso, primero pasaba la noche en el sofá y después en el dormitorio, en la misma cama de María Inés, era, por tanto, una relación claramente consentida por la madre de María Inés. Victorino también mantuvo que recabó su consentimiento para viajar con María Inés a Barcelona, lo ha reconocido expresamente en juicio. Mas, el hecho de pedir permiso es un dato suficientemente revelador de que era consciente de que María Inés era menor, pues si no, porqué recabar un consentimiento si intuía, como ha mantenido, que aquella era mayor de edad.

También el padre de Victorino, Agustín, conocía esta relación. Ambos, María Inés y Victorino, habían ido a su casa en algunas ocasiones, como ha reconocido. También conocía este a la madre de María Inés, así lo narró en juicio, coincidieron, dijo, en algún evento y en otra ocasión les obsequió con aceites. Afirmó que había una cordialidad.

Sentado lo anterior, sólo resta por resolver si es de aplicación el art. 183 quater, el actual art. 183 bis), todos del Código Penal, esto es, si el consentimiento prestado por María Inés, pese a ser menor de 16 años en el momento del hecho, excluye la responsabilidad penal de Victorino por tratarse de una persona próxima a la víctima por edad y grado de desarrollo o madurez.

En relación con este artículo 183 quater decía la STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019, que "la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

Nos recuerda la STS de 29 de octubre de 2021 que «Se trata... de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso».

También nos recuerda que "las circunstancias que han de concurrir para que el consentimiento libre del menor de dieciséis años sea eficaz para excluir la responsabilidad penal del autor, es que éste sea persona próxima a él por edad y grado de desarrollo o madurez, parámetros abiertos, que dejan un amplio margen de apreciación para el que, atender a las circunstancias de cada caso, es determinante".

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado nos lleva a concluir la viabilidad de la exención de responsabilidad reclamada por la fiscal y la defensa.

No podemos abordar esta cuestión sin tener presente la inexistencia del maltrato como se ha razonado. No se ha probado que Victorino ejerciera una conducta tendente a menoscabar la libertad de la denunciante. Ambos tuvieron una relación sentimental en la que las actitudes de María Inés no se cohonestan con un comportamiento activo del acusado tendente a impedir el libre desarrollo de su personalidad. El intento de suicidio, la evolución desfavorable en las notas o los comportamientos autolimitantes de María Inés como no salir con amigos, aparentar ser mayor no derivan de una actitud de maltrato por parte del acusado. Tampoco las profesionales (psicóloga y psiquiatra del centro de salud de DIRECCION000, profesora orientadora del instituto DIRECCION001 e DIRECCION000 y la psicóloga del Cavi de DIRECCION002) que atendieron a María Inés tras el intento de suicidio, que han coincidido en señalar que María Inés tenida una madurez propia de su edad, han podido determinar cuál era la causa de la dependencia emocional de María Inés respecto del acusado, no ha sido posible determinar su origen: si ha podido ser fruto del enamoramiento o de otras circunstancias. Partimos, pues, de una situación de paridad en la que no consideramos desproporcionada la distancia de edad de 8 años entre ellos ni la diferencia madurativa aducida por la acusación.

Pues ha de ponerse en valor que víctima y acusado, mantenían una incipiente relación afectiva, en que las relaciones sexuales con penetración vaginal fueron claramente consentidas sin lugar a dudas por María Inés, que se prolongó a lo largo de unos 7 u 8 meses, desde julio de 2017 hasta febrero de 2018, también pública, era conocida por los padres de ambos, así lo ha referido Agustín, el padre de Victorino, y además consentida, lo ha reconocido la madre de María Inés que les dio su permiso, acudían al domicilio de los padres de ambos, también era conocida por familiares como se constata por el hecho de que ambos viajaron a Barcelona con los primos de Victorino, lo ha corroborado Justino, primo del acusado, con su declaración en juicio. También por amigos, así lo ha expuesto Aurora, amiga del acusado, al declarar en juicio que conocía la relación entre Victorino y María Inés. Que unas veces salían juntos y otras por separado.

Era una relación conocida por su entorno.

Ambos vivían con sus padres, y aunque María Inés estudiaba y Victorino trabajaba, no había una independencia vital.

No se observa una diferencia madurativa significativa que justique el reproche penal. María Inés vivía en DIRECCION000 con su padre cuando conoció a Victorino. Su padre estaba ausente mucho tiempo por motivos de trabajo. Tenía cierta independencia, libertad, derivada de esa ausencia permanente de control. María Inés lo puso de manifiesto en juicio.

Tampoco se evidencia una diferente complexión física relevante.

En este sentido, cabe asumir que la madurez de la menor en lo físico y en lo psicológico no era muy distante de la del acusado en lo que es el ámbito de las relaciones sexuales, que es en el que nos estamos moviendo; ya nos hemos referido a ello. Cuando mantiene relaciones sexuales con el acusado María Inés ya había tenido antes relaciones sexuales, así lo contó en juicio, además, durante su relación con Victorino, también mantuvo relaciones sexuales con tres chicos mayores de edad en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017, datos indicativos de un cierta experiencia en el ámbito de las relaciones sexuales, que permiten afirmar que la relación sexual de la menor con el acusado se encontraba tan próxima a la simetría en cuanto a edad, cuya distancia no nos parece tan lejana para dejar de apreciar la proximidad, desarrollo y madurez física y psicológica, que hacen que nos decantemos por la aplicación de la cláusula de exclusión del art. 183 quater, o actual art. 183 bis), todos del Código Penal.

Por todo ello, consideramos que, pese a la diferencia de edad, no concurre un desequilibrio en el grado de madurez entre ambos, lo que conduce a una sentencia absolutoria.

QUINTO. Las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,