Sentencia Penal 192/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 37/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a la recurrente como autora de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas tipificado en el artículo 379.2 se alega en la alzada como primer motivo de interposición del recurso, quebrantamiento de normas y garantías procesales por considerar que examinado el relato de hechos probados concurre predeterminación del fallo al consignarse conceptos que por su carácter jurídico, "haber ingerido bebidas alcohólicas que disminuían notablemente sus facultades psico físicas para dicha actividad", constituyen aserto propio de la fundamentación jurídica, defecto que debe conllevar la declaración de nulidad a fin de que se celebre un nuevo juicio y se dicte nueva sentencia con libertad de criterio y plenitud jurisdiccional.

Conviene recordar conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes la sentencias del Tribunal Supremo 755/2008 del 26 noviembre, 381/2009 de 14 abril y 449/2012 de 30 mayo, que la predeterminación del fallo es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado exigiéndose para su apreciación que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, que tales expresiones técnico jurídicas sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial, que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo y, que suprimidos tales conceptos jurídicos quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS 755/2008 de 26 noviembre, 381/2009 de 14 abril y 449/2012 30 mayo).

No concurre el motivo alegado pues la declaración de hechos probados establece la conducta de la recurrente cuando refiere el acto de conducción "después de haber ingerido bebidas alcohólicas que disminuían notablemente sus facultades psico físicas para dicha actividad, donde se hallaba realizando sin la pericia necesaria maniobras para el estacionamiento del vehículo, causando daños en un bolardo metálico situado sobre la acera para delimitar el paso de peatones" y, en este sentido, hemos de recordar conforme a doctrina jurisprudencial reiterada no hay en el sentido propio de esta expresión, "haber ingerido bebidas alcohólicas que disminuían notablemente sus facultades psico físicas para dicha actividad", consignación de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( STS 152/2006 de 1 de febrero). Por ello, en un cierto sentido, los hechos probados tienen que predeterminar el fallo pues el factum en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( STS 249/2004 de 26 febrero y 893/2005 de 6 julio). Cumple, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Se alega en el segundo de los motivos invocados impugnación del valor probatorio del atestado al considerar que la diligencia incriminatoria relativa a los signos externos, la acusada negó tajantemente haber sido objeto de dicha prueba psicofísica ni en la calle ni en las dependencias policiales. Añade que en el plenario sólo prestaron declaración dos agentes de policía, el primero que intervino en el lugar de los hechos, que no fue a comisaría ni firma el atestado y, el segundo, que firma el atestado pero no estaba en el lugar de los hechos y que los otros dos agentes a pesar de haber sido debidamente citados para declarar como testigos, no comparecieron, motivo que enlaza con la nulidad de la prueba del atestado por vulneración de derechos fundamentales alegando que el atestado se instruyó no en el lugar del accidente, sino en dependencias policiales y que no se ha respetado la doctrina constitucional que exige que el atestado se incorpore al proceso a fin de que se respeten los principios de inmediación, oralidad y contradicción, siento preciso en tales casos que la prueba de detección del grado de impregnación alcohólica sea ratificado en el acto del juicio oral por los agentes, adicionando que el agente que firmó en calidad de instructor el atestado no compareció sin alegar justa causa y a pesar de haber sido citado en forma y que el Ministerio fiscal que podía haber instado la suspensión de la vista renunció, sin embargo, a esa testifical, por lo que considera que la falta de esa segunda ratificación determina que no se pueda tener por válido el atestado al haber sido ratificado por el agente que lo suscribió como secretario, por lo que considera no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y que los simples datos anotados por los agentes de la autoridad en el atestado no reflejan sino una indiscutida ingesta de alcohol ya confirmada por la propia acusada, pero sin que haya sido determinado de forma indubitada que el alcohol ingerido tuviera una influencia específicamente peligrosa en la conducción.

El examen del motivo exige precisar conforme al acta de grabación de la vista oral que el juez en el ámbito de las cuestiones previas, puso de manifiesto a las partes que no habían comparecido dos agentes policiales y es el Sr. Letrado de la defensa, a quien se concede la palabra para que alegue lo que a su derecho convenga, quien considera suficiente la prueba articulada con los dos funcionarios policiales que han concurrido, no compareciendo los otros dos, uno "por enfermedad" y el otro por "jubilación", afirmando literalmente que "los policías que sí han comparecido abarcan el conjunto de la actuación y la intervención en el lugar de los hechos por lo que entiende que se puede continuar el juicio", no oponiéndose el Ministerio fiscal, disponiéndose así por el juzgador de instancia.

Se afirma que la diligencia de signos externos no está firmada personalmente por la acusada, sin que se haya ofrecido una explicación coherente a esta omisión. El razonamiento del juzgador a quo se sustenta en que no se indica norma o reglamentación que exija la constancia de dicha firma pues, en efecto, la diligencia se practica por el instructor y el secretario del atestado en el que se expresa, el examen de los signos externos que presentaba la acusada, diligencia de síntomas y examen de signos externos que no requiere la aceptación firmada del sometido a la misma y sin que en expresada diligencia venga prevista la aceptación y firma de la persona sometida a dicho examen.

Por lo demás, y en contra de lo alegado, considera la Sala es el funcionario con número identificativo profesional NUM001 quien ratifica en el plenario dicha diligencia de síntomas de alcoholemia mediante el examen de los signos externos, siendo sometida su declaración testifical a los principios de contradicción y defensa entre las partes y es el agente de la policía local NUM002, conductor del vehículo policial quien depone en el acto del plenario haber observado síntomas evidentes de la afectación alcohólica en la acusada, ratificando la "diligencia- manifestación de testigos" obrante al folio nº 4 del atestado policial, declaraciones testificales que son tomadas en valoración probatoria por el juzgador a quo en el fundamento jurídico tercero de la apelada, con desestimación del motivo.

Es objeto de censura en el cuarto de los motivos invocados error en la apreciación y valoración de la prueba practicada. Afirma que al acusado no se le realizó prueba alguna psicomotriz y el hecho de tocar el bolardo es compatible con su inexperiencia al volante al tratarse de una conductora novel, la realidad de los hechos es que los agentes comprobaron que un vehículo había roto un bolardo al estacionar y fue cuando la acusada volvió a su vehículo cuando la abordaron y le hicieron la prueba de detección alcohólica, pero no la vieron conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas y, ni mucho menos, golpear dicho bolardo con el vehículo, motivo que enlaza con la infracción del derecho de presunción de inocencia alegada en el motivo sexto y con la declaración del testigo de la defensa que declaró que cuando intervino la policía, la acusada no estaba conduciendo, que vio cómo le hacía en la prueba de detección alcohólica de muestreo y que se llevaron a la recurrente a comisaría sin que pudiera acompañarla.

Con respecto al error en la valoración de prueba personal, cabe recordar en relación con sentencias de instancia condenatorias, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª del 15 noviembre 2011 que señala, tras reiterar las indudables ventajas de la inmediación judicial de las que sólo goza el juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso "sin que este órgano ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acto del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sus sentencias 258/2003 del 25 febrero, 352/2003 del 6 marzo y 494/2004 de 13 abril en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal constitucional expuesta en la sentencia 167/2002 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación y, en este sentido, también recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 406/2007 del 4 mayo que "nuestro país se haya englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídicos procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia antes señalada con invocación de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 mayo 2009 señala que "ni siquiera cabe que este órgano ad quem proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia por medio del visionado de la grabación del acto del juicio, no bastando, al respecto, la grabación videográfica cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia ha de limitarse a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes. Ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar el juicio sobre la prueba, es decir, "si existió prueba de cargo entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respecto al canon de legalidad constitucional exigible y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad entre las partes"; el juicio sobre la suficiencia, es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia" y, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, "si el Tribunal cumplió con el deber de motivación y su razonabilidad, especificando los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada y, por otra parte, es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso e incluso, la motivación fáctica, actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial".

En el mismo sentido reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 528/2007, 476/2006 y 886/2005 expresan en relación al control del derecho a la presunción de inocencia, debe concretarse en "verificar si la motivación fáctica alcanza al estándar exigible y si por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, expresando que es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza... pero dándose ambas condiciones, además es necesario un tercer elemento: Que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica...".

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón ( STS 353/2014 del 8 mayo).

En nuestro caso, ha sido el juzgador a quo quien ha valorado la prueba personal practicada bajo su directa inmediación tomando en consideración la declaración de la acusada, el testimonio ofrecido por los agentes policiales y la declaración ofrecida por la testigo de la defensa. Se analiza la novedosa argumentación ofrecida en el plenario por la acusada cuando afirma que cuando llegó la policía local, ella no conducía, por cuanto había dejado el vehículo aparcado varias horas antes, volviendo al mismo después de haber tomado una copa de alcohol, siendo en dicho momento y sin que procediese a conducir el vehículo, cuando es requerida para la realización de las pruebas, versión de los hechos que no es acogida en la instancia con arreglo a la valoración probatoria expresada en el fundamento jurídico tercero de la recurrida en la que se destaca la declaración testifical del funcionario de la policía local NUM002, que conducía precisamente el vehículo policial y que depuso que estando a unos 4 m del vehículo de la acusada, observó la maniobra errática en el aparcamiento, declaración testifical que se profundiza en su valoración probatoria cuando dicho funcionario policial manifestó no tener duda alguna que fue la acusada quien efectuó dicha maniobra de aparcamiento porque cuando se acercó el vehículo policial, la acusada estaba efectuando la misma, advirtiendo a su finalización que la acusada presentaba síntomas evidentes de la afectación alcohólica, sin que resulte de lo actuado circunstancia alguna o móvil espurio que permita dudar del testimonio ofrecido, por cuanto los agentes que declararon en la vista oral manifestaron a preguntas del Ministerio fiscal que no conocían a la acusada.

Afirma el recurrente respecto a la argumentación de la sentencia que se hace acerca de la declaración de la acusada en el sentido de que ya existe una versión suya en sede policial que se contradice con lo expuesto en el juicio, trayendo a colación el Acuerdo del pleno no jurisdiccional, sobre el valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la policía, en cuanto no tienen valor probatorio por cuanto no pueden operar como corroboración de los medios de prueba ni ser contrastadas por vía del artículo 714 de la LECr, ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del artículo 730; señalando que las declaraciones realizadas ante funcionarios policiales no tienen valor probatorio, lo cierto es que dichas manifestaciones obrantes al folio número 14 son traídas a colación respecto de la novedosa argumentación ofrecida por la acusada en el plenario respecto de lo que nada dijo en su declaración policial ni, tampoco, en su declaración como investigada al folio 41 de lo actuado en que se acoge a su derecho a no declarar, razonamiento que se efectúa en la apelada a los solos efectos de analizar su declaración en el juicio oral cuando el juzgador a quo concluye que "por tanto, el hecho de que la acusada presentara síntomas compatibles con la afectación, no contradice su propia versión, consistente en que le fue realizada la prueba después de haber ingerido alcohol negando, no obstante, la conducción inmediatamente anterior a la realización de la prueba".

Es objeto de censura, también, la valoración probatoria del testimonio ofrecido por la testigo de la defensa. Se destaca su declaración de que "cuando intervino la policía", "la acusada no estaba conduciendo" y que vio cómo le hacían la prueba de detección alcohólica de muestreo y el hecho de que no recordase la fecha de los hechos no justifica que se deduzca testimonio contra ella.

Ha sido el juzgador a quo en valoración de prueba personal quien concluye la falta de veracidad en la narración de los hechos ofrecida por la testigo de la defensa; se analiza la relación de amistad de dicha testigo con la acusada en el fundamento jurídico cuarto de la recurrida, llamando la atención en que justificó la cena de empresa en la celebración del fin de año, siendo la fecha de los hechos la noche del 17 al 18 octubre, datos indiciarios en los que sostiene un provisional juicio de tipicidad por falso testimonio al no haberse acreditado otro suceso similar, en principio en fechas más próximas a fin de año y que además pudiera haber sucedido en el modo relatado por la testigo respecto de las presentes actuaciones, acordando la deducción del oportuno testimonio contra la misma.

No aprecia la Sala el error de valoración denunciado ni en la apreciación probatoria expuesta ni en la conclusión valorativa alcanzada, prueba de cargo constituida por la declaración de los agentes policiales y por el resultado de la prueba de alcoholemia que se consigna con un resultado positivo en el hecho probado segundo, de 0,58 y 0,53 mg de alcohol por litro de aire expirado, lo que unido a la diligencia de síntomas propios de un estado de alcoholemia tales como el aliento alcohólico, el habla pastosa y el girar vacilante que se consigna, también, en el hecho probado segundo, goza de aptitud para enervar el derecho de presunción de inocencia y concluir que el acto de conducción realizado por la acusada en la maniobra de estacionamiento del vehículo estaba influida por la previa ingesta de bebidas alcohólicas que disminuía notablemente sus facultades psico físicas para la normal conducción y que permiten descartar, sin género de duda alguna, la versión de los hechos ofrecida en vía de defensa cuando sostiene que "la policía vio un bolardo roto y estuvo haciendo guardia hasta que apareció la conductora a la que se le hizo el control alcoholemia". Cumple, pues, la desestimación de los motivos cuarto, quinto y sexto alegados por el recurrente.

SEGUNDO.- Es objeto de censura en el último de los motivos invocados vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE al no admitirse en la recurrida la atenuante de reparación del daño, alegando que "en la sentencia impugnada parece que para su apreciación, exige una admisión de los hechos y una autoincriminación que va contra el derecho a no confesarse culpable".

Un análisis de lo actuado permite poner de relieve conforme a la declaración del hecho probado tercero que "la acusada con fecha 10 febrero 2020 procedió a ingresar en la cuenta del juzgado la suma de 131,27 €", suma dineraria en que han sido tasados los daños causados en el bolardo metálico.

El razonamiento del juzgador a quo se consigna al final del fundamento jurídico sexto de la apelada cuando valora que "en este supuesto la finalidad de la consignación, resulta no solamente ajena a una voluntad de reconocimiento de la norma infringida y de reparación del daño, sino como la propia acusada manifestó obedeció a evitar incremento o perjuicios para la misma, en la prima del seguro".

No comparte la Sala el razonamiento ofrecido por el juzgador de instancia. Como resume la Sentencia del Tribunal Supremo 239/2010 de 24 marzo que se remite a otras resoluciones anteriores, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el código penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el código penal de 1995 como un atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia había ido eliminando de la atenuante anterior y por su fundamento de política criminal se configura como un atenuante ex post acto que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito... como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 78/2009 de 11 febrero, " debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo 909/2016 del 30 noviembre "una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló".

Aplicando la doctrina expuesta, es llano la estimación del motivo pues, declarándose probado que la acusada con fecha 10 febrero 2020 ingresó la suma en que ha sido tasados los daños causados al indicado bolardo, resulta de aplicación la atenuante invocada al amparo del artículo 21.5 del CP.

La estimación del motivo no produce variación alguna de la pena impuesta en la instancia, al haberse impuesto las penas establecidas en el artículo 379.2 en su límite inferior conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 regla 1ª del código penal que constituye su mínimo legal.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación