Sentencia Penal 169/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 50/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado se alza la defensa interesando que se revoque la dictada en primera instancia y se dicte otra por la Audiencia Provincial que absuelva al acusado como autor de un delito de robo con violencia sobre la base de los siguientes motivos: 1) falta de tipicidad de la conducta: no es delito de robo violento porque no se puede hablar de violencia sobrevenida al considerar que la misma sería posterior y desconectada del acto de apoderamiento; cuando se encara con la víctima es a los meros efectos de evitarla y escapara pero no con ánimo de apoderamiento, por lo que los hechos serían constitutivos de un delito de hurto; 2) no se puede hablar de local abierto al público porque ello no se ha probado por las acusaciones. No hay más clientes y no hay ningún trabajador: no existe prueba de ese extremo. Indica que la perjudicada dijo que llegó al local a las 19.40 o 19.50 porque estaba cerrado y el acusado estaba esperándola. 3) no existen lesiones dolosas intencionales ni siquiera por dolo intencional y menos aun agravadas por el uso de instrumento peligroso: era la víctima la que se colocó delante del vehículo y lo único que hizo el acusado fue esquivarla dando un giro de 180 grados. Esas lesiones se podrían subsumir en el art 152 pero no en el 147. 4) debe prevalecer la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, no habiéndose desvirtuado la primera de ellas al no existir prueba de cargo suficiente; 5) la atenuante de dilaciones indebidas ha de ser considerada como muy cualificada ya que desde que se produjeron los hechos hasta que se celebró el juicio han pasado más de cinco años, estando paralizada la causa or mas de seis meses por causas no imputables al acusado; 6) debe apreciarse la eximente completa o incompleta de enajenación mental. El acusado presentaba un trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad y trastorno de conversión y episodios depresivos. Según el informe médico forense estaría parcialmente afectada la base psicobiológica de la imputabilidad; 7) se ha de hablar de tentativa acabada o inacabada al no haber tenido la disponibilidad de los efectos sustraídos; además a efectos penológicos existe la posibilidad de rebajar la pena hasta dos grados, aunque al ser tentativa acabada propone rebajarla un grado. ; 8) indebida imposición de la pena de conformidad con el art 66 CP, ya que se vulnera la doctrina del Tribunal Supremo según la cual las penas inferiores en mas de un grado deben llevarse hasta su límite mínimo conforme al art 66 apartado 8ª y no como razona el juzgado que no procede aplicar la pena en el umbral mínima basándose en la gravedad de los hechos, considerando el recurrente que la pena fijada es desproporcionada; 9) proporcionalidad y motivación. No se justifica en la sentencia por el Juez por qué impone la pena de dos años y dos meses cuando la mínima es de dos años en el robo con violencia. Se debería haber graduado en función de la intensidad de la violencia. Respecto a las lesiones debería imponerse el mínimo que son seis meses. 10) no procede indemnización por los días de baja médica que indica el forense ya que la perjudicada ha estado cobrando de la mutua por accidente laboral los días de baja, siendo ambas indemnizaciones incompatibles; 11) debe aplicarse la menor entidad al robo violento y atender al tipo atenuado indicando las circunstancias que han de valorarse para fijar la entidad de la violencia.

Finalmente y a pesar de las previsiones de algunos motivos acaba suplicando el dictado de una sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación ya que lo que pretende el recurrente es sustituir el criterio del juez por el suyo propio.

La acusación particular va rebatiendo cada uno de los motivos, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-E n relación con el motivo esgrimido en el recurso referido a la falta de prueba de cargo la Sala expresa que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995).

Es por ello, el/la Juez "a quo", en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada. Debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el/la Juzgador/a desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente habrá de ser rectificado por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente erroren la apreciación de la prueba del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio;y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el supuesto de autos el recurrente pretende que se sustituya la valoración ponderada, concienzuda y exteriorizada debidamente en la resolución que realiza el Juez de instancia por la suya propia o personal respecto a la llevada a cabo en el plenario, lo que a tenor de la jurisprudencia anteriormente mencionada, no resulta procedente. No se observa ninguna conclusión contraria, errónea o carente de razonabilidad en relación con la prueba practicada que ha sido mayoritariamente de naturaleza personal, salvo las documentales de asistencia médica e informes forenses de sanidad.

Visionada la grabación del juicio se aprecia que la sentencia recoge en sus justos términos y con un juicio de ponderación adecuado las versiones de las partes, expresando de forma muy razonada el por qué le resulta más creíble una versión que otra de los hechos, analizando debidamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la enervación de la presunción de inocencia, convicción personal que es compartida por esta Sala, por lo que el motivo ha de ser desestimado, aun cuando se contenga en la fundamentación jurídica algún dato erróneo en cuanto al horario consignado por el Juzgador.

TERCERO.-Respecto a la ausencia de tipicidad de la conducta por no poder considerar en el supuesto enjuiciado que se esté hablando de violencia sobrevenida que cualifique el acto de apoderamiento entiende la Sala que no le asiste la razón al recurrente.

Acogiendo la doctrina fijada en la STS 271/2012 9 de abril, Rec 1212/2011 hay que indicar que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento. De modo que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. Resulta factible la transmutación del hurto en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumación ( SSTS 1722/2001, de 2-10; 2530/2001, de 18-4; 1502/2003, de 14-11; y 367/2004, de 22-3 , entre otras).

En el supuesto de autos se empleó la violencia para proseguir con la voluntad de apoderamiento - al no haber conseguido la devolución de la cantidad entregada en concepto de reserva- del bolso de la víctima máxime cuando esta salió tras él para recuperar sus pertenencias sustraídas, golpeándole intencionadamente con el vehículo, en cuya parte frontal se había situado la víctima para evitar que huyera, desplazándola y provocando su caída. La violencia es empleada antes de consumarse la infracción del patrimonio una vez que ya se ha producido el acto de apoderamiento de lo sustraído y procurar la huida. Así lo declaró no solo la perjudicada sino en términos similares dos testigos, a saber, el que regentaba el taller frente a la inmobiliaria y un cliente del taller que estaban en la puerta del mismo. De hecho, el primero de ellos salió en persecución del acusado con su propio vehículo.

No se puede acoger el argumento de la defensa de que llevaba puesto un parasol en el cristal delantero del turismo y su acción no fue intencionada al no ver a la víctima, ya que todos los testigos coinciden en afirmar que no llevaba en ese momento parasol alguno, que a pesar de estar la testigo delante del coche su conductor efectuó un giro de 180 grados para invertir el sentido de la marcha y marcharse a Torreagüera; acción que provocó el atropello de la denunciante que sufrió lesiones.

Como relata la sentencia de instancia, con anterioridad a esa violencia sobrevenida, ya hubo un zarandeo inicial para arrebatarle el teléfono móvil que tenía en la mano, lo que finalmente no consiguió, y un uso de la fuerza cuando se marchaba ya con el bolso sustraído y le lanzó la puerta de salida después de abrirla, para que tuviera una mayor impedimento en la persecución, puerta con la que se golpeó la víctima y que ralentizó la acción de esta.

CUARTO.-El segundo motivo de recurso va referido a que no se puede considerar que concurra la agravación de local abierto al público.Alude a que la jurisprudencia exige que dicho local tenga una cierta infraestructura y acondicionamiento que permitan el acceso físico de público a su interior; a que no se deben incluir en el concepto las dependencias a las que el público no pueda acceder físicamente. También se indica que la agravación exige el criterio de la apertura física del local, no pudiendo apreciarse cuando se encuente el local cerrado al público, ya que si la agravación deriva del riesgo que puede derivarse para las personas que pueden encontrarse en el interior del local cuando se comete el apoderamiento, dicho riesgo no existe durante las horas de cierre. Refiere que en el robo en casa habitada permite la apreciación del subtipo aunque los moradores accidentalmente se hallen ausentes, pero tratándose de locales, solo cuando estén abiertos al público concurrirá la agravación.

En el caso concreto considera el recurrente que ninguna de las acusaciones ha acreditado que el local se encontrara efectivamente abierto al público en el momento de ocurrir los hechos: no había más clientes ni trabajadores en el mismo. Alude a que la propia denunciante dijo que cerraba a las 19.40- 19.50 horas.

En el supuesto de autos ninguna duda cabe que el lugar donde tuvo lugar el hecho era un establecimiento mercantil, en el que radicaba una inmobiliaria, y aunque no tuviera a esa fecha trabajadores y solo fuera regentado por su propietaria, se trataba de una oficina que gozaba de la infraestructura necesaria para ser considerada como tal. El propio acusado reconoció en su declaración en el plenario que solicitó la hoja de reclamaciones y ella, que fue muy mal educada, se negó a dársela con muy mala educación y discutieron.

La víctima lo identificó como su negocio y el testigo Armando sí que indicó que frente a su taller estaba esta inmobiliaria y que ese negocio permaneció cerrado un tiempo al público hasta que se recuperó quien lo regentaba, como consecuencia de estos hechos.

Pero además de ser local, estaba abierto al público cuando ocurrieron los hechos. La denunciante declaró que había estado con unos clientes quienes acababan de marcharse y fue entonces cuando entró el acusado. Este por su parte también dijo que aparcó en la puerta y estuvo esperando -supuestamente a que no hubiera ningún cliente en el interior-, afirmando que acudió sin cita lo que seria indicativo de que el local estaba abierto, pues de haber estado cerrado al público no podría haber entrado.

Visionada la grabación, la perjudicada en ningún momento dijo que cerraba a las 19.40-19.50 y de todo lo expuesto se deduce que el local en ningún momento había cerrado ese día. De hecho, el acusado pudo huir con el bolso sustraído porque la puerta del local permanecía abierta.

QUINTO.-El siguiente motivo considera que no existieron lesiones dolosas,ni siquiera por dolo eventual.

Tras realizar un análisis del dolo, en general, y del dolo eventual, en particular, transcribiendo el contenido de ciertas sentencias, concluye que no existió intención de lesionar, que se le debe absolver de ese delito, que las lesiones ya van subsumidas en el robo violento no tratándose de un delito autónomo e independiente y que tampoco se debe aplicar la agravación de utilización de medio o instrumento peligroso al no existir ese dolo eventual. Que la víctima estaba delante del delito y precisamente para no atropellarla efectuó un giro de 180 grados con el vehículo.

Este motivo entiende la Sala que también ha de ser desestimado.

La acción lesiva se concreta en hacer circular el vehículo aun observando que la perjudicada se encontraba en la parte frontal del mismo, dando golpes al vehículo en el capó y gritando para evitar que se marchara. El acusado con su acción debió representarse como probable la comisión de un resultado lesivo sin que sea admisible su representación como meramente posible -culpa con representación- ya que si iniciaba la marcha, atendiendo a la posición en que se encontraba la denunciante, con toda probabilidad la desplazaría, como así ocurrió, no pudiendo degradar su acción el que pudieran representarse que al arrancar el coche la victima desistiría de su acción y de su demostrado empecinamiento en impedir la huida para recuperar lo sustraído, ya que aun cuando inició la maniobra, la víctima no se movía del lugar y ello pudo ser apercibido.

SEXTO.-El siguiente motivo viene referido a la atenuante de dilaciones indebidas, que pretende que sea aplicada como muy cualificada, al haber transcurrido más de cinco años desde la detención hasta la celebración del juicio a pesar de ser sencilla la instrucción, habiendo estado paralizada por causas no imputables al recurrente, más de seis meses.

La sentencia la califica como atenuante simple y la justifica en el gran colapso que sufren los juzgados de lo Penal de Murcia, reconociendo que han transcurrido mas de tres años desde la producción de los hechos.

En el relato de hechos se incluyen como periodos de paralización concretos los que abarcan entre el 30 de mayo de 2019 y el 6 de febrero de 2020 y entre el 16 de noviembre de 2020 y el 21 de enero de 2022. El recurso no señala periodos nuevos o diferentes sino uno genérico de más de cinco años desde la detención del acusado hasta la celebración del juicio.

Siguiendo la doctrina fijada en la STS 330/2022 de 31 de marzo, Rec 662/2020 "Atendiendo a la complejidad de la causa y de la tramitación, entendemos que las dos dilaciones indebidas producidas determinan que se aprecie la atenuante alegada del art. 21.6 del C.P., pero como atenuante simple, no muy cualificada. No se superan en ningún caso los tiempos que en la doctrina jurisprudencial se vienen indicando para poderse apreciar la atenuante como muy cualificada (véanse, por ejemplo, las sentencias del T.S. números 760/15, de 3 de diciembre, y 939/16, de 15 de diciembre). No se aprecia que se hayan producido paralizaciones superiores a la extraordinaria determinante de la atenuante simple, ni que las dilaciones producidas hayan ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a una dilación constitutiva de la atenuante simple (de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora). Ya hemos dicho que ninguna de las partes ha realizado argumentación o consideración alguna en tal sentido."

Es decir, que el tribunal ha realizado un razonamiento detallado para excluir la aplicación de la atenuante como muy cualificada y la admite solo como simple. Así, la sentencia recurrida localiza perfectamente los periodos de tiempo específicos durante los cuales la causa (con varios acusados, de cierta complejidad y extensión) sufrió dilaciones extraordinarias e indebidas. Y por tratarse de periodos muy concretos y de extensión no excesiva aprecia la atenuante simple.

En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto, en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Nada de ello consta acreditado en las presentes actuaciones.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).

SEPTIMO.-El siguiente motivo de apelación versa sobre la solictud de aplicación de la eximente completa o incompleta de alteración psíquica.

Funda su petición en que del informe de imputabilidad efectuado por el médico forense y dado que están afectadas las bases psicopatológicas de la imputabilidad, interesa que la eximente sea estimada como completa si la afeccion es total o como incompleta si han sido afectadas notablemente las mismas. Finalmente concluye que se le debe aplicar la eximente incompleta y reducirse la pena dos grados.

El Juez de instancia razona debidamente la aplicación de la atenuante como analógica tras la valoración del informe forense, excluyendo tanto la eximente completa como la incompleta con citas jurisprudenciales de los requisitos exigidos para cada una de ellas. E indica que la cierta planificación del hecho criminal enjuiciado y la ejecución con arreglo a ciertos parámetros de control también justifican la exclusión de la eximente como completa e incompleta. Opta por la aplicación de la atenuante analógica solicitada por el Ministerio Fiscal.

La Sala considera que la conceptuación adecuada de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el caso de autos es la de atenuante simple.

LA STS 887/2022 de 10 de noviembre, cita otras en los siguientes términos: "señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 52/2016 de 14 de enero de 2016, Rec. 1456/2015 que:

"Tal como está redactado el actual artículo 20.1.º del Código Penal, el orden de comprobación a seguir al efecto de verificar si concurren los requisitos precisos para apreciar una eximente completa o incompleta por anomalías o trastornos psíquicos habrá de comenzar por:

1. Comprobar que el sujeto agente del delito está afectado por una anomalía o trastorno, en cuyo amplio concepto caben tanto las tradicionalmente admitidas como las psicosis o enfermedades mentales, los retrasos u oligofrenias como otras de trastornos o anomalías psíquicas, con excepción de los episodios determinados por la ingestión de alcohol o el consumo de drogas cuyos efectos eximentes o atenuantes son tratados separadamente por el Código Penal.

2. Posteriormente habrá de observarse si tales causas psíquicas anómalas han determinado incapacidad, disminución de la comprensión de la ilicitud de la conducta o de actuar volitivamente en concordancia con tal comprensión y que esa relación causa-efecto ha coincidido temporalmente con la comisión del hecho, interviniendo en su génesis o en las formas de su realización.

Con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 C.P, la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.

El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 09 de marzo de 2005).

En la práctica:

a. Se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico,

b. Se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y

c. Después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24 de septiembre; 983/2009, de 21 de septiembre; 90/2009, de 3 de febrero; 649/2005, de 23 de mayo; 314/2005, de 9 de marzo; 1144/2004, de 11 de octubre; 1041/2004, de 17 de septiembre; y 1599/2003, de 24 de noviembre, entre otras muchas)".

También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1205/2017 de 20 de julio de 2017, Rec. 633/2017 añade que:

"Ha señalado la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico- normativo).

De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1.ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal, significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( STS 60/2016, de 4 de febrero)".

(En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1471/2017 de 2 de noviembre de 2017, Rec. 10526/2017).

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24 de noviembre; 455/2007, de 19 de mayo; 258/2007, de 19 de julio; 939/2008, de 26 de diciembre; 90/2009, de 3 de febrero; 983/2009, de 21 de septiembre y 914/2009, de 24 de septiembre, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta:

El sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003, de 20 de enero; y STS 251/2004, de 26 de febrero)".

En el supuesto de autos está acreditado por informe forense que el acuado estaba afectado por una alteración psíquica, compatible con su diágnostico de trastorno de la inestabilidad emocional de la personalidad y trastorno de conversión y episodios depresivos, que afectó a su alteración de impulsos y de la conducta, que suponía una disminución o atenuación de la imputabilidad.

No se expresa el forense refiriéndose a una grave afectación de las bases psicobilogicas de la imputabilidad o de una anulación de las mismas, sino que refiere expresamente una atenuación de la responsabilidad, y ello es lo que ha de ser acogido.

El TS, refiriéndose específicamente a trastornos de inestabilidad emocional de la personalidad en los que existe una marcada predisposición a actuar de modo impulsivo (incluido dentro de la Clarificación Internacional de las Enfermedades (CIE 6) ha establecido, por ejemplo en sentencia 1054/2003 de 21 de julio que la jurisprudencia ha tenido en cuenta esta nueva modalidad y la ha valorado como elemento que disminuye la imputabilidad del autor.

En el supuesto de autos, este trastorno no le impide conocer la trascendencia de sus actos y tal como indicó el juez de instancia, la planificación del hecho criminal nos sitúa en unos parámetros de control que escapan de la eximente incompleta. El motivo se desestima.

OCTAVO.-El siguiente motivo viene referido al grado de consumación del delito, al pretender que se aplique una tentativa acabada.

Tras aludir a las características que ha de reunir la acción para apreciar la tentativa acabada o inacabada concluye afirmando que en el presente caso estaríamos ante una tentativa acabado porque según los hechos probados la testigo llamó a la poolicia y estos le detuvieron enseguida tras una persecución, por lo que debe bajar un grado la pena.

Entiende la Sala que la alegación no puede ser estimada.

Es cierto que tras la ocurrencia de los hechos el testigo Armando fue en persecución del acusado con su propio coche, tomando dirección Torreaguera, si bien en un momento concreto lo perdió de vista, por lo que la persecución no acabó con la localización e interceptación por su parte

La perjudicada había dado aviso a la Policía, quien por su parte, salió también en su busca. Según manifestación del Agente de Policia Local NUM002 salió desde Alquerias a Beniajan y a la altura de Torreagüera se cruzó con el coche, siendo interceptado pero en realidad la fuerza actuante no le persiguió sino que tras recibir el aviso fue en su busca hasta que lo localizó, sin que hubiera una persecución ininterrumpidapudiendo durante ese tiempo desprenderse de los efectos sustraídos.

A pesar de estos datos el acusado tuvo la disposición del dinero y demás efectos sustraídos del bolso durante cierto tiempo. De hecho, había sacado del bolso el dinero metálico y lo había guardado en la guantera, procediendo a su entrega a la fuerza policial cuando la misma le requirió para la entrega, coincidiendo exactamente la cantidad que la perjudicada decía que le había sido sustraída con la recuperada. El motivo se desestima.

NOVENO.-Considera que ha existido error en la determinación de la pena por aplicación errónea del art 66 CP .

Pretende que la pena sea rebajada en dos grados y además dentro de la extensión de la pena ya rebajada pretende que se imponga en su mínima extensión.

El juzgador de instancia, por aplicación del art 66.1.2ª CP rebaja la pena un grado (apreciación de dos atenuantes) , si bien no la impone en su extensión mínima atendiendo a la reiteración de la violencia y la gravedad de la acción, considerando adecuada la pena de dos años y dos meses de prisión por el delito de robo y la de un año de prisión en el delito de lesiones.

La prohibición de aproximación y comunicación con la víctima la extiende hasta los cinco años.

La Sala considera que el razonamiento del juzgador es correcto. El nº 2 dela rt 66 permite la aplicación cuando concurran dos o más atenuantes y no concurra agravante alguna, de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendiendo al número y entidad de dichas atenuantes.

Se considera que la rebaja en un grado es procedente, en función de los razonamientos de la sentencia. Concurren dos atenuantes, ninguna de especial cualificación y la entidad de dichas circunstancias ya ha sido explicitada en otros fundamentos jurídicos anteriores.

En relación con el delito de lesiones agravadas se ha impuesto la inferior en grado en su mínima extensión, pues siendo la pena tipo prevista en el art 148 CP la de dos a cinco años, la inferior en grado abarcaría de uno a dos años (menos un día).

En relación con el robo violento en establecimiento abierto al público, la pena tipo abarca de tres años y seis meses a cinco años según lo previsto en el artículo 242.1 y 2 del CP. La inferior en grado nos sitúa en una pena que abarca desde 21 meses a tres años y seis meses (menos un día). La impuesta es la de 26 meses que se considera situada en la mitad inferior de la resultante al bajar un grado, pena proporcionada a la entidad de la violencia utilizada y gravedad del hecho.

DECIMO.-En este fundamento la Sala desestima el motivo relativo a la vulneración a la presunción de inocencia, a la proporcionalidad y a la motivación ya que considera que existe suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, la sentencia está convenientemente motiva y las penas impuestas, tal como se ha razonado en el fundamento anterior son proporcionadas a la entidad de los hechos.

UNDECIMO.-Considera el recurrente que no procede la indemnización concedida por los días de baja médica reconocidos por el médico forense porque la perjudicada ha estado cobrando de la mutua por accidente laboral y no puede recibir una doble indemnización.

Aun cuando no esté acreditada la última afirmación de que la perjudicada ha cobrado de la mutua la cantidad reclamada, es conforme a la legalidad penal que de todo delito o falta nace una acción para exigir la responsabilidad civil y reparación del daño causado.

El art 109 CP establece la obligación de reparar los daños y perjuicios causados cuando se ejecuta un hecho descrito por la Ley como delito, regulando el Código Penal en los artículos siguientes la forma en que ha de satisfacerse esa reparación del perjuicio.

DUODECIMO.-Por último pretende el recurrente la aplicación de la menor entidad en el robo violento por aplicación de lo dispuesto en el art 242.4 CP.

La Sala entiende que este motivo ha de ser desestimado. La violencia ejercida para conseguir el apoderamiento, reiterada en tres momentos diferenciados, es de suficiente entidad como para excluir el tipo atenuado que se pretende. nDe ehcho, la gravedad de la conducta ha servido también para modular la pena sin aplicar el umbral mínimo de la extensión correspondiente. EL TS tiene indicado que la naturaleza pluriofensiva del delito de robo violento al atentar contra el patrimonio y contra la integridad de la víctima, a la hora de valorar la menor entidad, no puede atenderse solo a uno de los bienes protegidos sino simultáneamente a ambos. Valorado el acometimiento con el vehículo como medio comisivo del apoderamiento, no se puede acudir a la menor entidad. Dicha valoración ha de efectuarse atendiendo a parámetros medios y, en atención a los mismos, el uso de la violencia no puede reducirse a su mínima expresión.

DECIMOTERCERO.-Procede por ello la desestimación íntegra del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.