Sentencia Penal 202/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 45/2020 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Antes de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, consideramos adecuado realizar una breve referencia a las incidencias que sufrió la celebración del juicio oral, ante la excepcional situación que generó la huelga indefinida de los Sres. Letrados de la Administración de Justicia, a fin de salvaguardar la validez del mismo.

Recordemos que el art. 202 LECrim dispone que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario. Pero podrán suspenderse o abrirse de nuevo si fuere posible sin retroceder el juicio del estado en que se halle cuando hubiere causa justa y probada".

No habiendo sido posible la celebración del presente juicio en unidad de acto, se señaló nueva fecha para la continuación del mismo el 10 de febrero de 2023. Constituido el Tribunal, se acordó la suspensión de la vista al no ser posible la documentación del acto como consecuencia de la huelga de los Sres. Letrados de la Administración de Justicia, realizándose nuevo señalamiento para el día 2 de marzo de 2023. No habiendo finalizado la huelga indefinida, se acordó una nueva suspensión, y se fijó nueva fecha para el día 21 de marzo de 2023, en que finalmente se celebró la parte que restaba del juicio oral. Tal fecha supone una prórroga del plazo de 30 días establecido en el art. 746 LECrim, realizada con causa justa y probada, dada la situación de huelga indefinida de los Sres. Letrados de la Administración de Justicia, y la conformidad de todas las partes manifestada expresamente ante este Tribunal.

SEGUNDO.- El delito objeto de acusación es el de estafa agravada tipificada en los artículos 248, 249 y 250, apartado 5º y 6º del Código Penal (cuantía del bien superior a los 50.000€) y la hipótesis acusatoria señala a Sixto como el autor del mismo. La mecánica comisiva habría consistido, en síntesis, en que, el acusado, como administrador de la sociedad S.L. Agroinnova Murcia, contrató los servicios de la mercantil Transportes Grupo Caliche S.L., en el mes de diciembre de 2016, a cuyos responsables conocía por su previa actividad laboral en otras empresas con los que la empresa de transportes trabajaba, concretamente en la sociedad S.L. Sol de Levante, concretando como forma de pago que la fecha de vencimiento se produciría el día 20 del mes siguiente a que hubieran transcurrido 90 días desde la realización del servicio, y entre el inicio del mes de marzo y finales de abril de 2017 contrató servicios de transporte y vacum (preenfriamiento de verduras y hortalizas) por importe de 54.293,07 que finalmente no abonó, con aprovechamiento de la relación de confianza y a sabiendas de que no haría frente a dicho pago.

Sostiene la acusación que el acusado tenía una relación de confianza con Transportes Grupo Caliche S.L., pues antes de crear la empresa Grupo Agrofresh, había sido comercial de la mercantil Sol de Levante, almacén hortofrutícola de la región que era destino frecuente de la carga de la empresa de transportes, y particularmente con su responsable, D. Braulio.

En el contexto de dicha relación de confianza, en diciembre de 2016, el acusado contactó con el Sr. Braulio y tras la negociación entre ambos, dio instrucciones al personal de la empresa AGRICOINNOVA para la contratación del vaccum de un primer cargamento de lechuga con destino a la exportación. En cuanto a la forma de pago, se acordó la entrega de pagarés con vencimiento el día 20 del mes siguiente a que se cumplieran 90 días desde la prestación de cada servicio.

A inicios de marzo de 2017 el acusado contrató nuevamente los servicios de la querellante, en concreto, 36 servicios más, tanto de vaccum, como de transporte internacional de mercancías, cuyo precio era mucho más elevado, originándose una deuda de 55.847,70 euros en total. Sostiene la acusación que el Sr. Sixto conocía al tiempo de dicha contratación que no podría hacer frente al pago de los mismos, dada la crisis financiera que atravesaba la empresa, y que pese a ello incrementó sustancialmente el volumen de encargos, transmitiendo una imagen de solvencia, con abuso de la confianza existente entre las partes.

La acusación sigue relatando que, una vez cumplidos los 90 días desde la fecha del primer encargo para proceder al pago de los primeros servicios efectivamente prestados, dicho abono no se produjo, dando el Grupo Agrofresh como respuesta que no pagarían mediante pagaré sino por transferencia 90 días fecha factura, solicitándole al departamento de Administración de Transportes Grupo Caliche certificado de la cuenta. Extremo, no obstante, discutido por la defensa, que considera que tales facturas admitían el pago mediante transferencia. Pero el pago no se produjo. Por este motivo se celebró una reunión el día 28 de abril entre el director financiero del Grupo Caliche, D. Donato, y el acusado, en que también intervino el director financiero del Grupo Agrofresh, D. Eladio, donde se expuso por este último que había tenido un problema puntual de tesorería y se asumía por el acusado el compromiso de dar una solución en un plazo razonable y de continuar trabajando con ellos. Pero, según sostiene la acusación, tal compromiso no se cumplió, por lo que el grupo transportista dejó de prestar servicios a AGRICOINNOVA.

Se sostiene pues como tesis de la acusación que la práctica totalidad de la deuda se contrajo a lo largo del mes anterior a la fecha en que el querellado presentó la comunicación de insolvencia, en concreto, el 21 de abril de 2017, como entiende que se desprende del Informe Financiero y Central de Riesgos del Banco de España de Agricoinnova, del que resulta que en marzo de 2017, la empresa de la que el acusado era administrador, contaba con un pasivo bancario de 2.527.712 euros, de los que 482.354 euros eran exigibles a corto plazo, a menos de tres meses, por lo que entiende que el acusado era consciente de que no haría frente al pago. Y pese a ello, aún presentada la situación de insolvencia, el Sr. Sixto trató de seguir incrementando la cuantía de la deuda, puesto que posteriormente la comunicación de la misma, continuó encargando servicios al grupo Caliche por valor de otros 5000 euros. Por tanto, concluye la acusación que el acusado era consciente de la situación de insolvencia al tiempo de la contratación, y que, sin embargo, ocultó dicha situación al grupo Caliche, que no tuvo noticia de tal circunstancia hasta la publicación del Decreto de 17 de mayo de 2017, aceptando el pago aplazado de las facturas por la relación de confianza existente y prestando hasta 30 servicios más en el mes y medio anterior a la comunicación de la situación de insolvencia al Juzgado, generando una deuda pendiente de más de 55.000 euros.

No obstante, la defensa considera que desde el día 21 de abril de 2017 no se contratan nuevos servicios con pago aplazado sino que únicamente se contrata un servicio el día 25 de abril por importe de 3.872 euros y tres servicios más los días 24,25 y 26 de abril por importes de 80, 160 y 160 euros, como consta en la factura NUM002, que son pagados, y pone de manifiesto que el día 28 de abril tiene lugar una reunión con el propósito de buscar una solución, lo que evidencia la voluntad del pago del acusado.

Expone que el acusado, en escrito de fecha 19 de abril de 2017, presentado en fecha 21 de abril de 2017, instó la comunicación previa de concurso y homologación judicial en el procedimiento 160/17 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, encontrándose en fase de liquidación. La defensa considera que la querellante, mediante la investigación realizada con carácter previo a la presentación de la demanda, averiguó dicho dato, según desprende del documento 13 de la querella.

El acusado, sin negar la deuda, basa su defensa en la inexistencia de un conocimiento previo de que no podría hacer frente al pago, y en que no tuvo lugar engaño alguno a la querellante que le indujera a efectuar un negocio que de otro modo no habría realizado, lo que supondría un incumplimiento contractual no merecedor de la calificación típica de estafa.

Alega la defensa que el primer vencimiento de la factura NUM003 de 468,27 euros en que figura como fecha de servicio el 24 de diciembre de 2016, se produjo el día 20 del mes siguiente a los 90 días del servicio, en concreto, el 20 de abril de 2017, y las demás facturas, en los meses de junio, julio y agosto de 2017. Por tanto, considera que, al tiempo de presentar la situación de insolvencia, la deuda todavía no había vencido, y aduce que efectivamente la finalidad fue alcanzar un acuerdo para la refinanciación de la deuda, de donde no podría deducirse una intención de no cumplir sus obligaciones. Añade además que cuando ambas empresas acordaron la continuación de las relaciones comerciales, tales deudas no eran exigibles. Y añade que cuando tuvo lugar la reunión de 28 de abril, tales deudas tampoco eran exigibles. Por tanto, concluye que la deuda no estaba vencida, ni cuando se pone en conocimiento del Juzgado de lo Mercantil el inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, y que los servicios prestados después del día 28 de abril de 2017 fueron remunerados.

Efectivamente de la documental aportada resulta el pago de las siguientes facturas:

1º- Factura NUM004, con fecha de servicio 24-12-16 y fecha de vencimiento 20-4-17, por importe de 468,27 euros.

2º- Factura NUM005, con fecha de servicio 27-3-17 y fecha de vencimiento 20-7-17, por importe de 3.872 euros.

3º.- Factura NUM006 con fecha de servicio NUM006 y fecha de vencimiento 20-7-17 por importe de 3.872 euros.

4º.- Factura NUM007 con fecha de servicio 22-3-17 y fecha de servicio 20-7-17, por importe de 4.477 euros.

5º.- NUM008, con fecha de servicio 12-4-17 y fecha de vencimiento 20-7-17, por importe de 1.764 euros.

6º.- Factura NUM009, con fecha de servicio 24-3-17 y fecha de vencimiento 20-7-17, por importe de 3.872 euros.

7º- Factura NUM010, con fecha de servicio 28-3-17 y fecha de vencimiento 20-7-17, por importe de 3.872 euros.

8º.- Factura NUM011, con fecha de servicio 1-4-17 y fecha de vencimiento 20-8-17, por importe de 3.872 euros.

9º.- Factura NUM012, con fecha de servicio 21 de abril de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017, por importe de 2057 euros.

10º.- Factura NUM013, con fecha de servicio 7 de abril de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 4.477 euros.

11º- Factura NUM014 con fecha de servicio 11 de abril de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 3.872 euros.

12º- Factura NUM015 con fecha de servicio 15 de abril de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 3.872 euros.

13º- Factura NUM016 con fecha de vencimiento 15 de abril de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 2.057 euros.

14º.- Factura NUM017 con fecha de servicio 18 de abril de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 3.872 euros.

15º.- Factura NUM018 con fecha de servicio 21 de abril de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017, por importe de 3.872 euros.

16º- Factura NUM019 con fecha de servicio 25 de abril de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 3.872 euros.

17º.- Factura NUM020 con fecha de servicio 15 de abril de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 196,02 euros.

18º.- Factura NUM021 con fecha de servicio 26 de abril de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 1.916, 64 euros.

19º.- Factura NUM022 con fecha de servicio 28 de abril y 28 y 29 de mayo de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 396, 88 euros.

20º.- Factura NUM023 con fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 2.057 euros.

21º- Factura NUM024, con fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 3.872 euros.

22º- Factura NUM025, con fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 3.751 euros.

23º.- Factura NUM026 con fecha de servicio 12 de abril de 2017 vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 2.057 euros.

24º.- Factura NUM027 con fecha de servicio 12 de abril de 2017 y con fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017, por importe de 3.751 euros.

25º.- Factura NUM028 con fecha de servicio 16 de mayo de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017.

26º.- Factura NUM029 con fecha de servicio 20 de mayo de 2017 y fecha de vencimiento 20 de agosto de 2017 por importe de 3.751 euros.

TERCERO.- El art. 248 del C.P establece que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Como dice la sentencia del T.S 47/2005, el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes:

1.- El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo,

2.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valiéndose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

3.- La producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial,

4.- El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado,

5.- el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, y

6.- La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

CUARTO.- La cuestión fundamental estriba en determinar la concurrencia del engaño bastante como factor que impulsó al querellante a la celebración de un contrato que de otro modo no habría realizado, con el consiguiente perjuicio patrimonial.

Partimos de que la contratación realizada en diciembre de 2016 con la empresa transportista queda acreditada mediante el documento 4 de los aportados a la querella. La forma de pago acordada, mediante entrega de pagarés con vencimiento el día 20 del mes siguiente a que se cumplieran 90 días de la prestación del servicio consta acreditado en el documento nº 5 de los aportados con la querella y de la declaración del testigo D. Braulio, comercial del Grupo Caliche.

La contratación a inicios de marzo de 2017 de hasta 36 servicios más con Transportes Grupo Caliche, por importe de 55.847,70 euros, queda acreditada mediante los documentos 7 a 9 de la querella. No obstante, el hecho de que dicha contratación se realizara con conocimiento previo de que no se podría abonar el importe, es cuestión que no entendemos suficientemente acreditada, como después argumentaremos.

D. Braulio expone en su declaración testifical, como comercial del Grupo Caliche, que se realizaron portes en marzo y abril de 2017, y también antes, en diciembre de 2016, generando unas facturas que no fueron atendidas.

El testigo D. Donato aclara, en cuanto al aseguramiento, para trabajar con clientes nuevos, la política es la de hacerlo con cobertura de riesgo, pero en ocasiones se autoriza a contratar sin seguro de crédito, pues de lo contrario se limitaría el crecimiento de la empresa. Cuando se pregunta al testigo si cuando una compañía se niega a asegurar por falta de solvencia y aun así se contrata, se está asumiendo un riesgo de impago, el mismo insiste en que no siempre se limitan al criterio de la aseguradora, pues aún sin cobertura de riesgo lo normal es que el pago tenga lugar.

Se aduce por el acusado que el incumplimiento del contrato relativo a las sandías formalizado el día 5 de mayo de 2017 por parte de HORTINIETO S.L. y SEMILLEROS LA APARECIDA S.L.M, que habría supuesto un resultado positivo de 700.000 euros y el impago del cliente HAMMOND PRODUCE LIMITED por importe de 301.588, 08 euros, imposibilitó el cumplimiento del plan de pago y determinó la solicitud de declaración de concurso. Por lo que respecta a HAMMOND, el acusado inició una relación comercial con él en septiembre de 2016 y que a fecha 31 de diciembre de 2016 tenía una deuda de 576.111. 92 euros. La deuda posteriormente se redujo a 400.840, 81 euros en fecha 21 de abril de 2017, pero ello supuso un quebranto de 301.588, 08 euros, lo que se declaró a la aseguradora de crédito y caución el día 8 de septiembre de 2017. De no haberse producido tales circunstancias adversas sobrevenidas el acusado habría obtenido aproximadamente un millón de euros con los que pagar a los acreedores.

En relación a la deuda de HORTINETO S.L. y SEMILLEROS LA APARECIDA S.L., consta acreditado mediante la aportación del documento nº 19 y 20, la presentación y admisión de una querella contra tales empresas por posibles delitos de estafa y apropiación indebida por dicho impago, y mediante la aportación del documento 21, la comunicación a crédito y caución de la deuda de HAMMON PRODUCE LIMITED.

Sin embargo, el informe pericial presentado por la acusación particular bajo el título "Análisis del informe pericial sobre lucro cesante de la producción y manipulación de un cultivo de sandía en el T.M. de Lorca (Murcia) y revisión del planteamiento del mismo", con el objeto de analizar el informe pericial de parte redactado por D. Torcuato presentado por la defensa, concluye que los rendimientos de la cosecha de sandía de la finca no pueden llegar a las cifras que se manejan en el informe, unos 18.000 euros, cuando en el último año de la serie que maneja el Ministerio es de unos 3.186.43 euros, media nacional, algo superiores en Murcia, y porque se ha demostrado en base a un estudio de Cajamar, que la producción comercializable media de las variedades utilizadas en la finca es de aproximadamente la mitad, un 56,28 por ciento, de la estipulada en el informe de la defensa, obviando además gastos por valor de 325.150, 43 euros. Por tanto y en base a estos cálculos, los daños y perjuicios producidos a AGRICOINNOVA por el lucro cesante de la producción de sandía se elevan a la suma de 167.772, 82 euros. El perito agrícola, D. Ruperto, propuesto por la acusación particular, explica que en la producción de sandías siempre hay una parte no comercializable, pudiendo llegar a perderse un 30 o 40 por ciento de la cosecha según el caso.

En cuanto a la reunión mantenida el día 28 de abril para tratar de alcanzar una solución, tales datos derivan del documento 11 de los aportados con la querella. El acusado manifestó que, aunque inicialmente los pagos se realizaban mediante pagarés, a partir de la reunión se acordó que tuvieran lugar mediante transferencia. En tal reunión, según manifiesta el acusado, se pusieron de manifiesto los problemas de liquidez y se propone un plan de pagos, añadiendo que tales problemas de liquidez los conoció en torno a abril o mayo de 2017, es decir, después de la contratación. Manifiesta que en dicha reunión el grupo Caliche se muestra partidario de seguir apostando por tales relaciones comerciales pero el acusado no quiso seguir incrementando la deuda, por lo que se opta a partir de entonces por el pago al contado. Y expone que, aunque presentaron la situación de insolvencia, tenían la expectativa de cobro del negocio de sandías. En cuanto a la situación con la TSGG, el acusado expone que, en junio de 2017, salvo un retraso puntual, estaban al corriente del pago y lo mismo cabe decir respecto de los proveedores.

Por su parte, el testigo D. Eladio, trabajador de Agricoinnova, presente en la reunión del día 28 de abril, manifiesta que en ese momento la facturación no había vencido, y solo existía una factura pendiente de menor importe, y expone que en la misma se explicó que se había presentado la solicitud del art. 5 bis de la Ley Concursal y se hicieron propuestas de renegociación con los acreedores, siendo además una prioridad que no se incrementara la deuda. En cuanto al contrato con SEMILLEROS, expone que se hicieron algunos pagos y cuando había que recoletar las sandías no fue posible porque no les dejaron entrar a la finca, quedándose sin producto para suministrar a los clientes. La situación se complica más aún cuando HAMMON, después de la presentación de la solicitud y de la reunión, les comunica que no va a poder hacer frente a los pagos.

Añade el testigo D. Donato, en relación con la reunión, que en ella se habló de la falta de liquidez y se propuso un plan de pago para hacer frente a la deuda, con tiempo suficiente antes del vencimiento de la siguiente factura, que tendría lugar el 25 de junio de 2017.

En relación con la presentación de la solicitud conforme al art. 5 BIS de la Ley Concursal, de la documental aportada se desprende que el acusado, en escrito de fecha 19 de abril de 2017, presentado en fecha 21 de abril de 2017, instó la comunicación previa de concurso y homologación judicial en el procedimiento 160/17 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, encontrándose en fase de liquidación. La querellante, mediante la investigación realizada con carácter previo a la presentación de la demanda, averiguó dicho dato. Así se desprende del documento 13 de los aportados con la querella.

Consta en el folio 165 de las actuaciones el Decreto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el procedimiento de comunicación previa, concurso y homologación judicial 160/17, en fecha 17 de mayo de 2017, en que se recoge que D. Sixto como administrador único de AGRICOINNOVA MURCIA SLU, por escrito de fecha 21 de abril de 2017, procedió a comunicar el inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, toda vez que manifiesta encontrarse en estado de insolvencia, solicitando del órgano judicial que se le concedan los efectos previstos en los arts. 5 BIS, 15.3 y 22.1 de la Ley Concursal. El Decreto acuerda en su parte dispositiva dejar constancia de la comunicación al órgano judicial, otorgar desde el 21 de abril de 2017 los efectos contenidos en tales preceptos, y ordenar la publicación de la resolución en la página web www.oficinajudicialmurcia.es, cumpliéndose de esta forma el requisito de publicidad al no tener acceso por problemas informáticos al Registro Público Concursal.

En el folio 168 de las actuaciones consta la certificación del acusado, en fecha 21 de julio de 2017, como administrador único de la empresa, de que como órgano de administración de AGRICOINNOVA MURCIA SLU adoptó la decisión de solicitar el concurso voluntario de la sociedad, conforme a lo que se expuso en la Junta de socios de la compañía celebrada el 20 de julio de 2017. Consta igualmente la solicitud de concurso voluntario de fecha 28 de julio de 2017 (folio 169 y siguientes).

El administrador concursal expone en su declaración testifical, que las empresas deben presentar el concurso cuando conocen la situación de insolvencia, disponiendo para ello de un plazo de dos meses para ello, y que, en el caso presente, se actuó dentro de tales plazos, sin que se apreciara una demora que permitiera calificar el concurso como culpable. Por tanto, entiende que la situación de insolvencia real no pudo ser anterior al 28 de mayo. De hecho, de la documental consta que el concurso no fue declarado culpable.

El informe pericial presentado sobre "Efecto fallido en insolvencia y opinión contable del resultado positivo dejado de obtener" concluye que la fecha en que se produce el fallido por importe de 301.588,08 euros es la fecha de la primera factura en el que se incumple el vencimiento, siendo esta la del 11 de junio de 2017. Este fallo provoca, además de la pérdida de un cliente relevante, un impacto muy negativo, en la cuenta de resultados, -301.588, 08 euros. De hecho, esta pérdida provocaría por sí sola que el patrimonio neto de la empresa se convierta en negativo o hace que quede en quiebra técnica. Afecta directamente al equilibrio de los cobros y pagos de la empresa a corto plazo. Este deterioro en el fondo de maniobra que ya era ajustado pero que le permitía seguir operando se antoja un golpe difícil de encajar en su estructura financiera. Y, sin duda, desde la fecha del incumplimiento, 11 de junio de 2017, dificulta el normal desarrollo del ciclo de explotación. Pudiendo tornar, por su importancia relativa, el desajuste financiero coyuntural a un desajuste estructural que le impide realizar las normales operaciones del tráfico comercial.

El perito expone en su informe que en marzo de 2017 AGRICOINNOVA MURCIA SLU pactó un acuerdo con su cliente RAMAFRUT SL para la venta y confección de envasado de sandías que se ha valorado por importe de 1.002,391, 11 euros, que finalmente no pudo materializar. Para la producción de sandías contrató a SEMILLEROS LA APARECIDA S.L. por un espacio de tiempo comprendido entre el 1 de abril de 2017 y el 10 de septiembre de 2017. Y conforme al acuerdo aportó plantas de sandía a esta mercantil por valor de 65.812, 14 euros, que adquirió entre el 23 de marzo de 2017 al 15 de mayo de 2017. En su intención de continuar con la actividad y los compromisos adquiridos, realizó los pagos convenidos para los días 5 y 17 de junio por importe de 60.000 euros cada uno, hasta que esta normalidad en los cumplimientos contractuales se vio truncada el 20 de junio de 2017, y todas estas cantidades invertidas por AGRICOINNOVA MURCIA SLU en la producción de sandías, 185.812,14 euros, desaparecieron, por la supuesta apropiación indebida por parte de SEMILLEROS LA APARECIDA SL.

El no llevar a cabo los contratos establecidos con su cliente RAMAFRUT S.L, por no poder disponer de las sandías le generaron a la empresa AGRICOINNOVA un impacto negativo en la cuenta de resultados esperada valorado en 660.498, 02 euros.

El informe concluye que el "agujero" de los 660.498, 02 euros provocado por no realizar el resultado esperado, supuso en esa misma cuantía, un ataque directo a la línea de flotación de la empresa, su fondo de maniobra, el equilibrio de cobros y pagos de la empresa a corto plazo. Y sin duda, desde la fecha de la incidencia, el 20 de junio de 2017, el normal desarrollo del ciclo de explotación se vio alterado negativamente.

El perito, D. Ángel Jesús en su declaración pericial, concluye que la imposibilidad de desempeñar la campaña de las sandías y el impago de la empresa HAMMON en junio de 2017 es lo que determinó el incumplimiento, pues provocó una pérdida que dio lugar a una falta de ingresos que impidió afrontar los pagos. En diciembre la empresa, pese a cierta debilidad financiera pero suficiente para mantener su actividad, siendo en concreto en junio cuando HAMMON dejó de pagar la deuda, ingresos que, de haber recibido, habrían permitido afrontar el pago. Pero una empresa que realiza tales inversiones evidencia su intención de seguir operando. El impago de HAMMON y la imposibilidad de la campaña de las sandías genera unas pérdidas con las que Agricoinnova no contaba, y no ya únicamente la ausencia de beneficios. Añade el perito que no son solo las deudas en su pasivo lo que determina la insolvencia, ya que el pago es a los 90 días.

El informe sobre el "lucro cesante de la producción y lucro cesante de la manipulación de una plantación de sandía en el término municipal de Lorca" elaborado por el perito ingeniero agrónomo D. Torcuato, concluye que la mercantil AGRICOINNOVA MURCIA SLU acordó con RAMAFRUT SL la venta de una sandía en campo que posteriormente además va a manipular, según contrato de prestación de servicios, en sus propias instalaciones. La producción de esta sandía la realiza la mercantil SEMILLEROS LA APARECIDA mediante contrato de compra venta de la producción, pero llegado el momento de la recolección dicha mercantil incumple el contrato y vende la sandía a un tercero. Como consecuencia, AGRICOINNOVA MURCIA SLU sufre un perjuicio económico cuya cantidad asciende a 801.498,02 euros. Contrato que consta en el folio 126 y siguientes de las actuaciones.

De todo ello podemos desprender la no concurrencia de los elementos descritos por la figura delictiva en lo que al engaño bastante se refiere, lo que nos sitúa en el ámbito del mero incumplimiento contractual, que debe ventilarse en la vía civil.

De la documental que obra en las actuaciones se desprende que el primer vencimiento de una factura tuvo lugar en mayo de 2017, por importe de 468, 27 euros y que todos los demás vencían a partir del día 25 de junio, y en julio y agosto de 2017. Tales facturas por tanto no estaban vencidas ni a la fecha de la presentación de la solicitud del art. 5 bis de la Ley Concursal, el 21 de abril de 2017, ni en aquélla en que tuvo lugar la reunión con los acreedores, el día 28 de abril de 2017, en que, se pone en conocimiento una situación de falta de liquidez puntual y se trata de buscar una solución, lo que evidencia una voluntad de cumplimiento, reunión en que se acordó un pago al contado, que efectivamente fueron abonados, y en que la querellante mostró interés en continuar las relaciones comerciales. El Decreto en que se da publicidad a la presentación de la solicitud del art. 5 bis de la LC es de fecha 17 de mayo de 2017, anterior por tanto al vencimiento de gran parte de las facturas.

De los informes periciales y de la declaración de los peritos se desprende que fue el incumplimiento del contrato relativo a las sandías por parte de HORTINIETO S.L. y SEMILLEROS LA APARECIDA S.L., y el impago por parte de HAMMOND, lo que habría supuesto un resultado positivo necesario para afrontar el pago, modo habitual de proceder en el tráfico empresarial, y que fue una circunstancia que no pudo ser prevista al tiempo de la contratación, momento en que si bien la empresa tenía un pasivo elevado a corto plazo, también tenía derechos de cobro pendientes.

De la prueba practicada no se puede desprender que a principios de marzo de 2017 el acusado ya tuviera conocimiento de la situación de insolvencia grave de la empresa, ni que se produjera una ocultación maliciosa de la falta de fondos de la misma para afrontar el pago, puesto que fueron circunstancias sobrevenidas las que determinaron el incumplimiento.

El engaño configurador del delito de estafa debe ser "antecedente, causante y bastante", "suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo" ( STS 1083/02), en tales circunstancias no podemos dar por acreditado tal elemento del injusto. No existió pues una voluntad de producir un error en el Grupo Caliche, dando lugar a un acto de disposición patrimonial que de otro modo no habría realizado, y así lo evidencia también tanto el hecho de que el concurso posterior fuera fortuito como la reunión mantenida el 28 de abril de 2017 para tratar de refinanciar la deuda, fecha a la cual todavía no se había producido el vencimiento de la mayor parte de la misma.

Efectivamente, AGRICOINNOVA, al advertir, por tales situaciones sobrevenidas, su situación de insolvencia, comenzó las conversaciones con los acreedores, y atendió al contado los nuevos servicios contratados con el Grupo Caliche, y en concreto, el día 21 de abril de 2017 se comunica al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia la situación de insolvencia para iniciar las negociaciones previstas en el art. 5 bis de la Ley Concursal, siendo regularizado mediante Decreto de fecha 17 de mayo de 2017, al que se dio publicidad a través de la web de la Oficina Judicial de Murcia, y publicándose por extracto del LAJ en el Registro Público Concursal. Pese a la refinanciación para precisamente evitar la situación concursal y la reunión que se celebró el 28 de abril de 2017, continuaron las relaciones comerciales mediante pago al contado.

El 6 de febrero de 2018 en el BORM apareció publicada la declaración de concurso voluntario de Pedro Borja Agrofresh SLU y el llamamiento a los acreedores para comunicar a la Administración Concursal la existencia de sus créditos conforme al art. 85 de la Ley Concursal.

El Real Decreto- Ley 4/14 de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial introduce la modificación del art. 5 bis de la Ley Concursal 22/03, de 9 de julio. Tal precepto fue incorporado por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, de Reforma de la Ley Concursal, con la finalidad de conceder al deudor y a sus acreedores un periodo más amplio para las negociaciones a fin de alcanzar un acuerdo de refinanciación u obtener adhesiones suficientes a una propuesta anticipada de convenio, de forma que, durante dicho periodo no le fuera exigible al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario y que le fuera instado un concurso necesario. El art. 5 bis fue modificado y pasa a establecer que, con la comunicación del deudor sobre el inicio de las negociaciones con los acreedores, estos no podrán iniciar ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

El blog del TSJ de Murcia es accesible para cualquier persona y que el art. 5 bis conlleva una refinanciación previa a la solicitud de declaración de concurso por parte del deudor, a fin de evitar la situación de concursal que lleva consigo la liquidación de la empresa, y el Decreto en que se publicó es de mayo de 2017, anterior por tanto al vencimiento de gran parte de las facturas.

Tales facturas no fueron reclamadas en la vía civil, demanda que habría sido inadmitida si tenemos en cuenta la existencia de un procedimiento del art. 5 bis, y ante una situación e insolvencia que se va produciendo de forma gradual. Recordemos que el art. 4 dispone que "desde la presentación d de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

a) Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el art. 71 bis 1.

b) Se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación.

c) Se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos.

d) Se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio.

e) O tenga lugar la declaración de concurso."

Por tanto, como recogía el auto de sobreseimiento, lo procedente habría sido comunicar los créditos desde la declaración de concurso a la administración concursal para que los reconociera en la lista provisional y en la lista definitiva de acreedores, ya que el concurso fue publicado en el BORM.

El administrador concursal expone que el empresario está obligado a realizar dicha comunicación en un plazo de dos meses desde que tiene conocimiento de la situación de insolvencia y sostiene que dicho plazo se cumplió sin que existiera una demora que determinara la posible calificación del concurso como culpable. Ello permite a la acusación particular sospechar que pudo tener conocimiento de la situación de insolvencia antes de marzo de 2017, momento de la contratación, pero dicho extremo no resulta acreditado, sin que pueda darse por sentado. Recordemos que las circunstancias sobrevenidas relativas a los incumplimientos de HAMMOND y SEMILLEROS LA APARECIDA, tienen lugar algo después, puesto que el contrato relativo a las sandías es de fecha 5 de mayo de 2017 y el incumplimiento por parte de HAMMOND tuvo lugar en marzo de 2017.

En este sentido, el art. 444.1 LC establece: "

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o en su caso sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º.- Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

(...)

El art. 5 de la LC dispone: "El deudor deberá solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia".

De la documental aportada se desprende que el primer vencimiento de la factura NUM003 de 468,27 euros en que figura como fecha de servicio el 24 de diciembre de 2016, se produjo el día 20 del mes siguiente a los 90 días del servicio, en concreto, el 20 de abril de 2017, y las demás facturas, en los meses de junio, julio y agosto de 2017. Por tanto, el 21 de abril de 2017, al tiempo de presentar la situación de insolvencia, y el 28 de abril de 2017, en que tiene lugar la reunión, la deuda todavía no había vencido. A ello se añade que los servicios prestados después del día 28 de abril de 2017 fueron remunerados.

De todo ello se desprende que el acusado no tenía conocimiento de la situación de insolvencia en el momento de la contratación. Es por todo ello que, de la prueba practicada en el acto de juicio oral, valorada en conciencia, no ha quedado suficientemente acreditado que en la conducta y actuación del acusado haya concurrido el engaño antecedente, causante y bastante exigido por la jurisprudencia como elemento esencial de la estafa. Valorada la prueba practicada y analizados, los presupuestos del tipo penal de estafa, nos encontramos en la frontera entre el negocio jurídico criminalizado y el incumplimiento contractual. En este sentido, la SAP Barcelona 76/05 de 14 de enero considera que nos hallamos ante la criminalización de los negocios jurídicos civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de la celebración del contrato, y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsiguiente propio del mero incumplimiento contractual.

No se aprecia una intención inicial de aprovecharse del cumplimiento de la otra parte para obtener un beneficio. No queda pues acreditado el engaño bastante, pues debe tratarse de un engaño previo o coetáneo al contrato, extremo que no queda probado, por lo que no podemos afirmar una intencionalidad que exceda del dolo civil. Es evidente el perjuicio sufrido pero lo cierto es que nos encontramos ante un ilícito civil, ante un incumplimiento contractual, y en consecuencia procede el dictado de una sentencia condenatoria, sin perjuicio de que la pretensión indemnizatoria pueda ser alcanzada por la vía civil.

No debemos olvidar que no es al acusado a quien corresponde probar su inocencia, sino, en el caso, a la acusación que aquel cometió un delito de estafa, lo que por las razones que se han expuesto no ha sucedido, siendo lo procedente la libre absolución del acusado, sin perjuicio de la reclamación civil que pueda dirigir la denunciante contra él.

QUINTO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ningún caso se impondrán las costas del juicio a los acusados absueltos.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: