Sentencia Penal 107/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 55/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO: En este caso los alegatos impugnatorios cabe reconducirlos a los siguientes motivos de apelación:

- Errónea valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba inculpatoria (indicios) a los que ha atendido la Juzgadora de instancia.

- Posibilidad de calificaciones jurídicas alternativas, como el robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa o delito de daños.

- Imposición de la pena rebajada en dos grados.

En cuanto a la primera cuestión, y considerando los términos de la censura de la parte recurrente, procede reflejar el análisis de la prueba realizado en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida: Los hechos objeto de enjuiciamiento han sido calificados por la acusación pública como constitutivos de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas en dependencias de casa habitada de los artículos 237 , 238.2 º, 241.1 y 3 del Código Penal .

Se castiga en el primero de los preceptos citados a los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde estas se encuentran.

En relación al concepto de fuerza el Art 238 CP describe varias conductas que integran aquel y en su número 2 se refiere a rompimiento de pared, techo o suelo o fractura de puerta o ventana.

En el caso presente se estima que concurren todos y cada uno de los elementos que caracterizan el señalado tipo penal respecto del apoderamiento ocurrido en la tarde del 15/08/2016, pues de la declaración prestada por el perjudicado Epifanio en el acto del juicio se desprende que entre las 14:00 y las 16:00 horas del referido día 15/08/2016, alguien se llevó unas gafas y unas llaves del interior de su vehículo Seat Ibiza matrícula NUM000, tras fracturar la ventanilla trasera izquierda, mientras el coche permanecía estacionado en el garage comunitario del inmueble.

La inspección ocular realizada en el lugar por el Agente de Policía Nacional NUM001, que fue ratificada en el juicio, confirma que el vehículo se encontraba en el garage con el cristal de una de las puertas fracturado y con un vestigio de sangre en dicha puerta.

Queda así evidenciada la perpetración de la fuerza que se utilizó para acceder al interior del vehículo, consistente en la fractura de la ventanilla y queda acreditado también el apoderamiento, en contra de la voluntad de su dueño, de las gafas y las llaves, pues así lo confirma el propietario. Concurren, por tanto, los elementos del delito de robo con fuerza en las cosas, pues el ánimo de lucro también concurre, al estimarse que el mismo se encuentra implícito en el propio hecho de coger los objetos del interior del vehículo.

Tal como expuso el Fiscal, el garage comunitario de la vivienda del perjudicado en el que se encontraba estacionado el vehículo constituye dependencia de casa habitada conforme a la doctrina del Pleno de la Sala Segunda del TS (STS 15/12/2015 ).

En cuanto a la autoría del hecho, la convicción judicial necesaria para un pronunciamiento penal condenatorio precisa asentarse en una suficiente actividad probatoria de cargo, a través de la cual el juzgador adquiera un seguro convencimiento de la culpabilidad de quien pudiere resultar condenado, sin posibilidad racional de duda acerca de la realización por éste del tipo penal, habiendo de optarse, en caso de duda del juzgador, por la solución más favorable al reo. Es además criterio consolidado del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, a salvo de los supuestos de prueba preconstituida o anticipada, la única prueba susceptible de destruir la presunción de inocencia del acusado es la que se practica en el acto del Juicio Oral con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. De suerte que las diligencias practicadas en fase de instrucción únicamente podrán ser valoradas como prueba de cargo en los supuestos específicamente previstos por los artículos 714 y 730 Lecrim . El principio de presunción de inocencia se consagra en el art. 24.2 de la Constitución y en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 ( art. 6), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 ( art. 14) o la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 48). Este derecho ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 3/81 , 107/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , 157/99) y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo .

La presunción de inocencia significa, en puridad, que nadie puede ser condenado sin una actividad probatoria de cargo practicada en el juicio oral con todas las garantías.

Es la parte que acusa la que tiene la carga de probar en el juicio la culpabilidad del denunciado pues ante la duda procede la absolución y ello aunque no se haya llegado tampoco a probar la inocencia. Por ello, se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia: 1) cuando se condena sin pruebas, entendiendo por prueba, a estos efectos, solo la desarrollada o contrastada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; 2) cuando las pruebas son insuficientes; ( STC 76/1990 ).

En este caso, aunque no hubo testigos directos del robo, se considera que el acusado Antonio fue la persona que rompió la ventanilla del vehículo, del que cogió las llaves y las gafas, alcanzando dicha convicción por los siguientes indicios:

1º) En la puerta en la que se encontraba la ventanilla fracturada se recogió un vestigio de sangre, cuyo análisis de ADN coincide con el perfil genético del acusado, tal como consta en el informe pericial obrante en autos, que fue ratificado por el Agente de Policía NUM002. El hecho de que no exista una autorización expresa y previa del acusado para el cotejo de su ADN con la sangre hallada en el vehículo no invalida la prueba, pues el cotejo se hizo acudiendo a la base de datos policial donde ya constaba registrado el acusado por otras intervenciones previas.

2º) El propietario no conocía de nada al acusado, ni tenía ninguna vinculación con él, tal como ambos manifestaron en el juicio.

3º) El acusado no ofreció explicación alguna sobre el motivo por el que pudo encontrarse su sangre en el vehículo, máxime cuando el robo se produjo en un intervalo de unas dos horas, encontrándose el coche en el interior del garage de un edificio con el que el acusado no tiene relación.

4º) El hecho de que la sangre se halle junto a la ventanilla fracturada resulta compatible con que el autor pudiera haberse herido al romper el cristal.

5º) El acusado tiene trece condenas anteriores por robos con fuerza.

6º) El acusado, en el acto del juicio, no ha llegado siquiera a negar los hechos, pues únicamente manifestó que no recordaba esta causa, que ha tenido muchas, que era consumidor de heroína en base, que se enganchó mucho a la cocaína y que fue un comportamiento irracional, todo en un mismo periodo.

En base a todo lo expuesto se considera que la prueba practicada, en su conjunto, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Antonio, pues a la prueba objetiva consistente en el hallazgo de la sangre compatible con el perfil genético del acusado, se unen la pluralidad de indicios ya referidos.

La parte recurrente incide en su cuestionamiento a través del recurso de apelación en dos extremos: la insuficiencia de los indicios considerados por la Juzgadora de instancia, y la falta de legitimación/legalidad/capacidad convictiva de la prueba de ADN realizada sobre el resto de sangre localizado en la ventanilla fracturada.

Comenzando por este último punto, procede señalar que el acceso de los resultados de las pruebas de ADN al registro creado por la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, es materia específicamente regulada en dicho norma, y que responde a estándares regulatorios precisos y rigurosos, sin que una mera impugnación genérica del informe emitido en este caso (tal y como se refleja en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa, ampare cuestionar el informe emitido, más allá de requerir que el informe pericial sea sometido a efectiva contradicción en la vista oral, como fue el caso).

Es en la vista oral, en que se somete a contradicción el informe pericial de ADN y la toma de muestras de la que deriva, sometiéndose a interrogatorio a sus autores, señalando éstos, en cuanto a la localización y toma de muestras, el modo en que se efectuó, y, con relación al informe en sí, a qué atendió (comparar la muestra de sangre obtenida y analizada con la base de datos policiales de ADN -que en su momento fue nutrida por una actuación policial de octubre de 2015 en Murcia, tal y como se refleja en el informe emitido-).

La Defensa censura, ya en la vista oral, que no se hiciera constar en el presente procedimiento copia de la actuación policial que dio lugar a la toma de la muestra de octubre de 2015 (que ha constituido la base de la muestra indubitada -registrada- del ahora recurrente). Tal exigencia no es admisible, en primer lugar, porque el acceso de una muestra de ADN a la base de datos policial sólo puede tener lugar atendiendo a las exigencias legales, y su obtención sólo puede lograrse por vía de consentimiento debidamente informado y voluntario de la persona afectada (ajustándose al protocolo de actuación policial legalmente fijado), o por autorización judicial. Y, en segundo lugar, porque esa actuación policial, de 28 de octubre de 2015, de la Comisaría de Murcia-El Carmen (folio 7 de la causa), se corresponde con el antecedente penal obrante a los folio 23 y 24 de la causa ( sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia de 3 de febrero de 2016, por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y de resistencia a agentes, por hechos cometidos el 28 de octubre de 2015), expresivo que habría pasado el filtro de control de legalidad y legitimidad en origen de la muestra allí obtenida.

En consecuencia, las interesadas "dudas" vertidas por la parte recurrente en nada debilitan la fundada estimación por parte de la Juzgadora de instancia de ser la prueba pericial de ADN obtenida de la muestra dubitada, al cotejarse con el fichero o base de datos policial de ADN, prueba legal y legítima para amparar el dato inculpatorio así reflejado en la sentencia.

Se alega también por la parte recurrente que el usuario del vehículo habría señalado que había gotas de sangre en un macuto existente en el interior del vehículo. Sobre esas muestras no consta análisis de ningún tipo, y al ser preguntado al respecto el agente policial que efectuó la inspección ocular y toma de muestras, éste manifestó que no localizó otras muestras de sangre que las de la ventanilla fracturada. Por lo tanto, la existencia de esos posibles restos de sangre en el macuto en modo alguno sirven ni para reforzar ni para debilitar la sangre obtenida en la ventanilla fracturada, sobre la que se ha fundado el análisis judicial, y a ello debe atenderse de forma escrupulosa, en orden a determinar si el juicio de atribución condenatorio está debidamente amparado con los indicios concurrentes y expresados por la Juzgadora de instancia.

Los indicios apuntados en tal sentido por la Juez a quo los estima la Sala suficientes, válidos y de marcado matiz inculpatorio, tal y como han quedado reflejados, especialmente cuando el propio acusado ha referido en la vista oral que él no residía en Murcia, sino en Cartagena, que no guarda relación alguna con el titular/usuario del vehículo, y que esa época fue la que ha marcado todo su periplo vital (con más de diez años de condenas), por influencia de su consumo de cocaína base.

En cuanto a la hoja histórico-penal mencionada por la Juzgadora de instancia (antecedentes penales por delitos idénticos: robos), hay que señalar que la misma sería expresiva no sólo de un perfil delictivo determinado del recurrente, sino que, combinada con la propia secuencia delictiva y el reconocimiento de su condición de consumidor de drogas, de una determinada actividad delictiva dirigida a proveerse de bienes o efectos con los que satisfacer su necesidad de adquirir la droga por él consumida. A ello cabe añadir que la actuación delictiva del acusado fuera de su residencia (Cartagena), también se mostraría en esa hoja histórico-penal, en concreto, por lo que hace a Murcia (ciudad en la que se cometió el delito ahora analizado), resulta que tendría un delito de robo con fuerza en las cosas en fecha 28 de octubre de 2015 (el mencionado del que se obtiene la muestra de ADN indubitada y que se registra) y otro robo con fuerza en las cosas en fecha el 3 de septiembre de 2016, es decir, en fecha anterior y posterior al ahora considerado, expresivo que actuaba delictivamente también en Murcia, con relación a ese tipo de delitos (robos con fuerza en las cosas).

Se plantea la Defensa como "hipótesis alternativa" que excluiría o debilitaría el juicio de condena, en los términos formulados, que su defendido pudo entrar en el garaje, romper la ventanilla, pero no apoderarse de los objetos sustraídos, sino marcharse del lugar sin coger ningún efecto del interior del vehículo.

Esa conjetura no descansa en elemento consistente de ningún tipo, ni siquiera en las manifestaciones del acusado, y se enfrenta a una realidad: el corto periodo temporal en que el vehículo estuvo en el garaje (así lo señala su usuario); el control de acceso a ese garaje (sólo la puerta de acceso de los vehículos -con acceso restringido: llave o mando- y una puerta que comunica el garaje con la escalera del edificio -también de acceso restringido: llave-), sin que se advirtiera que presentara ninguna de ellas signo de forzamiento o que estuvieran abiertas para facilitar el acceso de cualquier persona; y la ausencia de una razón convincente por la que el acusado, tras fracturar la ventanilla del vehículo tuviera que marcharse del lugar sin alcanzar su objetivo, tras haber desplegado todo su esfuerzo en penetrar en el garaje y romper la ventanilla de un vehículo.

Resultando, además, que la actuación desplegada por el acusado evidentemente respondió, como señala la Juzgadora de instancia, a la voluntad de apoderarse de los efectos que hubiera en el interior del vehículo y fueran de su interés, no a un mero deseo de causar daños al titular del vehículo (al que el acusado no conocía y con quien no tenía ningún tipo de rencilla o enfrentamiento previo). Ánimo de apoderamiento ilícito que se ve reforzado con los antecedentes penales por robo con fuerza en las cosas significado, y, además, ejecutados en Murcia.

Todo lo expresado conduce a desestimar, de forma combinada, los dos alegatos iniciales del recurso, el referido a la presunción de inocencia y a las calificaciones alternativas ofrecidas por la Defensa recurrente, dado que la Sala considera justificada y racional la conclusión convictiva alcanzada por la Juez a quo, dados los extremos valorados por la misma, fundados en la realidad probatoria antedicha y que resultan razonables en su ponderación crítica.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, sin que tampoco surja en el ánimo de la Sala (como tampoco lo tuvo la Juzgadora de instancia) duda racional alguna en orden a la atribución al acusado Antonio del delito por el que ha sido condenado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en estos extremos.

SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de rebaja de la pena en dos grados, procede recordar que la sentencia de instancia acoge dos atenuantes (una de ellas apreciada como muy cualificada) y una agravante (la de reincidencia), tal y como refleja en el Fundamento de Derecho Cuarto: En la realización del presente delito concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP pues el penado ya había sido condenado previamente en sentencia firme de 3/02/2016 por otro delito de robo con fuerza en las cosas, según refleja su hoja histórico penal.

Se aprecia la atenuante de drogadicción del art. 21.1º en relación con el art. 20.2ª del CP , pues aunque no obra en autos el informe pericial que instó la defensa para el acto del juicio oral y cuya práctica fue admitida, tanto de la declaración del acusado, como de la documentación obrante en autos se desprende que, en la fecha de los hechos, el mismo tenía una considerable dependencia de consumo de drogas.

Asimismo, concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , cuya apreciación ha instado el letrado de la defensa pues el proceso estuvo paralizado por causa no imputable al acusado y no justificada por la complejidad de la causa desde la Diligencia de Constancia de recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal de fecha 26/11/2018 hasta el auto de admisión de prueba de 5/04/2021, habiendo transcurrido más de seis años para el enjuiciamiento de unos hechos de instrucción sencilla.

Esa estimación lleva a la Juzgadora de Instancia, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia a justificar la concreta pena a imponer, y lo hace así: La pena tipo, conforme al art. 241.1 CP , es la de prisión de dos a cinco años.

En este caso, al concurrir una agravante (reincidencia) y dos atenuantes, procede la compensación en aplicación del art. 66.1.7ª CP .

En base a ello y atendiendo a la escasa cuantía de los objetos sustraídos y de los daños causados, se considera adecuado imponer a Antonio la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria que lleva aparejada.

Esa individualización está ajustada a la previsión legal, por cuanto al apreciar un fundamento cualificado de atenuación, ha rebajado la pena en un grado (el legalmente previsto), es decir, ha acudido a la horquilla penológica de 1 a 2 años de prisión, fijando la pena a imponer en la mitad, 1 año y 6 meses.

No aprecia la Sala que esa pena, considerando las circunstancias expuestas, así como el tipo penal cometido (delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada), sea desproporcionada o resulte injustificada, dado que no cabe atender al valor o calidad de los efectos sustraídos para imponer la sanción (o, al menos, no de forma relevante, dado el tipo delictivo en cuestión), sino a la realidad comisiva desplegada, cuyas atenuaciones han sido debidamente aquilatadas, no apreciándose razón válida para la imposición de una pena inferior.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto también en este extremo.

TERCERO: Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.