Sentencia Penal 389/2022 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 5/2021 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Al inicio de las sesiones del juicio oral y concedido el turno de intervenciones a las partes a los efectos del art. 786.2 LECrim, la acusación particular planteó como cuestiones previas, la petición de devolución de la causa al juzgado instructor a los efectos de practicar diligencias solicitadas en el escrito de ampliación de la querella que determinaran la responsabilidad de la entidad bancaria Mare Nostrum S.A conforme al art. 31 bis CP, así como la suspensión del juicio para el estudio del informe pericial aportado por la defensa. A las mismas se opusieron el fiscal y la defensa en los términos que constan en la grabación del juicio.

Previa deliberación del Tribunal, han sido desestimadas.

En primer lugar, en relación con la petición de devolución al juzgado instructor para la práctica de más diligencias no es posible por varias razones:

-Plazos inexorables, siendo un mandato del legislador que no cabe practicar diligencias instructoras fuera del plazo de instrucción.

-La responsabilidad penal directa de la entidad bancaria ya fue excluida por el instructor, en el auto de 20 de julio de 2018 de continuación de procedimiento abreviado y confirmado por vía de recurso apelación por la audiencia provincial por auto de 21 de febrero de 2019. Resoluciones motivadas en la ausencia de dolo, no había conocimiento por parte de la persona jurídica de la actuación del querellado.

-En relación a la responsabilidad civil subsidiaria, se hizo la petición en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular y el auto de apertura de juicio oral de 21 de octubre de 2020 no se pronuncia sobre ese extremo. Se pidió aclaración por escrito de 23 de octubre de 2020 (f. 971 a 973 ss. tomo 4º) conforme al art. 267.8 LOPJ. Como acertadamente expuso el fiscal, si bien contra el auto de apertura de juicio oral no cabe recurso por imposición legal sí que cabe contra lo que no abre, por lo que la no apertura frente a la entidad bancaria como responsable civil subsidiaria, sí admitía recurso de reforma y subsidiario de apelación y no se interpuso.

En segundo lugar, en relación con la petición de la acusación particular de suspensión del juicio para el estudio del informe pericial aportado por la defensa, también ha sido desestimada, atendida su escasa complejidad, dado que lo que viene a recoger, tras su lectura por la Sala, es que no hay datos objetivos ni documentos para poder cuantificar la existencia de la deuda ni siquiera para cuantificar la posibilidad de delito; a mayor abundamiento, teniendo en cuenta que existía un espacio de tiempo considerable de 9 días desde el inicio de las sesiones del juicio oral hasta la práctica de dicha prueba.

SEGUNDO. - El fiscal modificó sus conclusiones provisionales y solicitó la absolución del acusado.

La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y si se examina dicho escrito se comprueba que no describen elementos fácticos de ninguna clase alusivos a una posible mecánica inicial defraudatoria (propia del delito de estafa) ni tampoco referencia de hecho alguna alusiva a supuestas manipulaciones o alteraciones documentales ni, tampoco, a documentos concretos supuestamente objeto de posible manipulación. Por lo que solo será objeto de análisis el delito de apropiación indebida.

Pues es sabido que son los escritos de conclusiones definitivas de las partes los que delimitan el objeto del proceso y, por tanto, el pronunciamiento del tribunal.

Así, la STC 34/2009, de 9 de febrero nos recuerda, que "(...) a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo , FJ 5; 87/2001, de 2 de abril , FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero ; 299/2006, de 23 de octubre , FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 2).

En el mismo sentido tiene declarado ( SSTC 11/1992; 95/1995; 36/1996; 4/2002; ATC 467/2004) que "El principio acusatorio, que trata de eludir acusaciones sorpresivas, indefensiones y condenas por delitos por los que no ha sido acusado una persona, exige una comparación entre delitos por los que se acusa y delitos por los que se condena, sin que puedan cumplir la función de comparación las diligencias iniciales de investigación judicial de uno o más delitos en los que aún no aparecen perfilados ni los hechos ni la calificación jurídica inherente. A este respecto no se puede tener en cuenta, ni la calificación del hecho por la denunciante, ni la indiciariamente llevaba a cabo por el órgano judicial en los primeros pasos del procedimiento, sino las especificadas en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras en comparación con la sentencia definitivamente dictada".

En el escrito de conclusiones los hermanos Vicente y Rodrigo, empresarios, ponían de manifiesto que el acusado Sabino, al que habían conocido con ocasión de su relación comercial con la entidad bancaria Caja Murcia a finales de los años 80 como director de dicha entidad, se había quedado con el dinero que, fruto de su trabajo, y por tanto, totalmente fiscalizado, le habían ido entregando durante más de 20 años no habiéndolo devuelto aquel ni tampoco los intereses que llevaba aparejados, dado que el mismo iba destinado a la adquisición de un producto financiero que les había ofrecido, Cesión Temporal de Activos Financieros, en adelante CTAF, en virtud el cual se cedía una cantidad o capital y al vencimiento se obtenía un capital final y un rendimiento financiero. Cantidades que no han sido recuperadas.

En idénticos términos se mantuvo que Raimunda junto a su marido Donato, fallecido en 2009, hicieron entregas de dinero al acusado desde 1998, para la adquisición del referido producto financiero. CTAF, con vencimiento y renovación anual que llevaba aparejados intereses. La operativa era idéntica a la de los hermanos Vicente: se cedía una cantidad inicial como capital a la entidad bancaria y al vencimiento se obtenía un capital final con un rendimiento financiero. Afirmó que, no obstante, el fallecimiento de su marido en 2009, ella continuó llevando entregas de dinero para los mismos productos bancarios y que el acusado le devolvía de vez en cuando cantidades en metálico.

TERCERO. - En relación a dicho delito de apropiación indebida, el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

Nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2021 que: "Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero , ...Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ".

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo excluye el delito de apropiación indebida en aquellos casos de relaciones jurídicas complejas si no se ha practicado liquidación previa.

La STS 241/2012 de 23 de marzo recuerda la doctrina recogida por la Sala Segunda del TS nº 658/2009, ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3, que "excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

También se reitera la doctrina fijada en la Sentencia de casación 142/2007, de 12 de febrero , en la que se argumenta que: la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

Y en sentido similar a las anteriores se pronuncian las Sentencias 930/2003, de 2 de junio ; 1456/2004, de 21 de diciembre ; y 142/2007 ".

La STS 434/2014 recuerda que "la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS. 1245/2011 de 22.11 -de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

Por ello, hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido se pueden citar las SSTS. 173/2000 de 12.2 , 1566/2001 de 4.9 , 2163/2002 de 27.12 , 930/2003 de 27.7 , 2456/2004 de 9.12 , 142/2007 de 12.2 ).

Ahora bien, la jurisprudencia, - SSTS. 753/2013 de 15.10 , 316/2013 de 17.4 -en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 518/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 . Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas, STS. 431/2008 de 8.7 , exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 de 4.6 )."

También la STS 394/2022 de 21 de abril de 2022, expone que "en cuanto a la afirmación de la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil o mercantil, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 1245/2011, de 22-11 ; 434/2014, de 3-6 ; 86/2017, de 16-2 ; 817/2017, de 13- 12 , ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

Por ello hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero ).

En el mismo sentido las SSTS nº 241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 mayo , consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009 , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones."

CUARTO. - El dictado del presente pronunciamiento ha sido fruto de la libre valoración de la prueba desarrollada en juicio consistente en la testifical, pericial y documental de conformidad con el art. 741 de la LECrim, que pasamos a analizar a continuación.

En primer lugar, declaró el acusado.

Contó que conocía a los hermanos Vicente Rodrigo desde el año 89, eran clientes de Caja Murcia y además tenían una relación personal, de vernos casi todos los días, había confianza de ellos a mí. Narró que la CTAF era un producto financiero, en que entregabas un dinero en "b" y pasado un tiempo te lo convertían en blanco en varios años pagando muy poco interés, "pero cuando yo recibo el dinero de estas personas este documento no existía ya". Justificó que usó este documento porque no tenía valor pues si hubiera utilizado un documento válido hubiera implicado al banco y "esto era una operación entre ellos y yo". Mantuvo que empezaron las entregas de dinero en los años 88, cantidades importantes, que "ellos traían, llevaban, volvían a traer", "yo era un simple operario de caja con ellos". "Yo les guardaba el dinero". Manifestó que lo guardaba en una bolsa en un armario y "se lo daba cuando me lo pedían", al principio les daba un folio y luego el documento referido porque le dijeron que había que darle oficialidad, lo que "yo no entendí pues era dinero negro". Ellos sabían que no podía generar intereses un dinero negro, "yo les decía, yo os lo pongo en esa carta, pero ¿dónde la vas a usar si con el dinero negro no hay interés?". Ellos fueron pidiendo el dinero hasta que se gastó, "yo no me he quedado con nada". Refirió que tal documento, que ya no existía, se lo pidieron con el fin de demostrar su patrimonio y su solvencia frente a sus proveedores. Ellos lo presentaban como un documento bueno pero que en realidad no lo era, no tenía ningún valor. Refiere que ellos cogían el dinero, traían, cogían, iban a mi despacho, dejaban el dinero y se iban casi todos los días, y si tenían que cogerlo lo cogían, no había ningún registro de contabilidad de esto, que el dinero lo contó al principio y al final cuando puso en conocimiento del banco lo que estaba pasando, mayo del 15, "ahí fue donde conté el dinero para ver si había algo, no pensé nunca que pudieran reclamar más de lo que había". Narró que se lo dejaban a él porque les daba tranquilidad dado el blindaje de la oficina, más que tenerlo en su casa o en la nave de Sangonera.

Mantuvo que no sabe si ellos llevaban contabilidad de lo que le entregaban, y afirmó que él desde luego no la llevaba, que ellos le entregaban dinero y cuando querían iban a retirarlo, y puso en duda que llevaran contabilidad dado las cifras tan elevadas que le estaban reclamando. Insistió que su labor era de un servicio de caja, "yo realmente lo que hacía de guardarles el dinero, era algo habitual, y no pasaba nada", el dinero estaba en la bolsa de deporte y no sabía lo que había.

Narró que la relación con Donato, marido de Raimunda, nace tras enterarse aquel de la práctica que está llevando el acusado con los hermanos Vicente Rodrigo y le pide que le haga lo mismo. Afirma que su relación con él comienza en 2005-2006. A su mujer casi no la conocía y que la relación era con él, de antes de 2013. A preguntas de su defensa y en relación a uno de los documentos acompañados a la querella (doc. 30) por su viuda, que refería cesión temporal de activos financieros, el acusado no lo reconoció como suyo, además de advertir que se trataba de un documento de 2014 de Caja Murcia cuando dicha entidad ya había desaparecido en 2009.

Aclaró que fue en mayo de 2015, al pedirle Vicente más dinero de lo que quedada, cuando puso en conocimiento del banco lo que estaba ocurriendo, tras recibir un correo electrónico el 10 de marzo de 2015 donde aquel le pedía un dinero que ya le había dado. El acusado afirmó que en ese momento ya no quedaba nada.

Fue exhibido y visualizado por la sala el referido correo electrónico dirigido al acusado por Vicente (ac.144, folio 452. Tomo II), que refiere:

Amigo Sabino, como quedamos te paso la relación de lo que necesito, arrojando bajo la rúbrica de RESCATO LOS VENCIMIENTOS, la cantidad de 505.385,78 euros.

De ese total, 280.000 euros es para el préstamo de Jose Ramón (garantía personal).

El resto, que son 225.385,78 lo necesito, si puede ser, máximo del día 16 de marzo porque me voy a Madrid y me lo tengo que llevar.

.....

La fecha necesaria del préstamo es como máximo el 10 de abril.

...

Mantuvo que tras recibir este correo le dijo a Vicente que no le podía dar porque ya no quedaba nada, salvo una pequeña cantidad, que este fue y se la llevó. Aclaró que el querellante le pidió el préstamo para su hijo y le dijo "ya te lo iré pagando de ahí", quería que se le diese por cancelado ese préstamo y entonces le dije "que se había acabado y se lo iba a decir al banco".

Insistió en que ellos fueron pidiendo el dinero hasta que se gastó, "yo no me he quedado con nada". Mantuvo que todo lo que hacían los hermanos Vicente Rodrigo lo hacían juntos.

Afirmó que los querellantes pagaban con ese dinero los préstamos que solicitaban lo que les resultaba beneficioso fiscalmente y refirió que el día que se desencadenó todo me estaban pidiendo otro y eso fue lo que dije, que ya estaba bien. El acusado afirmó que cuando le piden esos 225.000 es el detonante de todo. Porque no quedaba eso. Y, además, "me pide un préstamo y pagarlo con ese dinero que según el Sr. Rodrigo tenía". Pretendía hacerlo con la operatoria de antes. Por eso dije aquí se acaba todo. Ya no quedaba nada.

A continuación, declaró Don Carlos Francisco, (testigo de referencia) responsable de la auditoria jurídica de Caixa Bank, (antes Mare Nostrum) en la dirección territorial de Murcia.

Refirió que no conoce los hechos directamente sino lo que le han contado.

Narró que el motivo de despido del acusado en 2015 se basó en la pérdida de confianza del banco. Incumplimiento grave normas de la entidad. Tras haber contado el acusado a los responsables del banco que había un dinero que quedada al margen del tráfico de la entidad financiera, que utilizaba los medios de la oficina para llevar a cabo operaciones de guardarlo en bolsas de deporte.

Expuso que la auditoria que hizo el banco era complicada, pues no se contaba con información dentro de los sistemas del banco, como todo estaban al margen del sistema de cuentas del banco era imposible hacer una auditoria, por lo que hubo que hacerla en base a la información que nos aportaron, el acusado, lo que él les entregó, pues no había una cuenta en que se reflejaran todos esos movimientos, no había ningún soporte físico.

Aclaró que no había un despacho de donde se pudieran coger esos documentos, no había un soporte físico donde se reflejaran esos movimientos.

Explicó que el documento de CTAF fue un producto que existió en los años 90, de corta duración y muy lejano en el tiempo. Cuando él entró en banca en 2006 ese producto ya no existía.

Y que la entidad bancaria no tenía conocimiento de esta práctica llevada a cabo por el acusado, de almacenar el dinero en una bolsa de deporte, totalmente anómala.

Aclaró que la auditoría se lleva a cabo solo y exclusivamente con lo que él acusado aporta. El testigo explica que es posible que se mandaran muchos impresos y sobraran de esos que fueron utilizados bajo el membrete de Caja Murcia de CTAF.

Seguidamente, declaró Dª Raimunda, esposa de D. Donato.

Contó que su marido y el acusado se conocían hacía unos 30 años, que tenían mucha amistad y que era su marido el que hacia las entregas de dinero al acusado matizando que, ella no, que tampoco sabía el destino de esas cantidades porque era su marido el que llevaba todo eso.

Explicó que tenían un restaurante, Casa Rambla, y un negocio de bebidas. Que, tras fallecer su marido en el año 2009, le dijo al acusado " Sabino yo de esto no se nada" y el acusado le dijo que no se preocupara que todas las cosas se iban a llevar conforme él las llevaba. Afirmó que con posterioridad a 2009 ella no le ha hecho ninguna entrega de dinero al acusado, pero si recibió de este, entregas en metálico que ella le solicitaba para hacer regalos familiares, unas veces le pedía 10.0000 euros, otras, 15.000 euros, que le daba un documento, un recibí. Afirmando desconocer de dónde venía el dinero ni en que concepto se lo daba, refiere "yo se lo pedía, él me lo daba". Dijo que ese dinero era de comisiones de cuentas que ella tenía, pero ella no veía nada de movimientos pues todo lo llevaba el acusado, "yo no veía movimientos porque él decía que todo me lo llevaba él".

A preguntas de la acusación mantuvo que no sabe si su marido dejaba el dinero con fines de custodia o para comprar algún producto financiero, CTAF. Dijo que vendieron un inmueble por valor de 360.000.000 pesetas y el acusado se llevó el talón desde la notaría. Afirmó que durante 30 años su marido estuvo ingresando dinero en Caja Murcia, ella se enteró en 2015 de que al acusado lo habían despedido y que a ella no le han devuelto nada de 30 años ingresado. Reclama 979.445,50 euros más los rendimientos más los intereses hasta 2015.

Narró que iba y le decía al acusado necesito tanto y él me lo daba, a mí no me daba otra explicación. Afirmó que el dinero que tenían en Caja Murcia era blanco, transparente, que tributaba en hacienda, pues tenían un restaurante casa rambla y un negocio de vinos.

Mantuvo que no sabía nada del producto financiero de la CTAF.

A continuación, declararon los hermanos Vicente Rodrigo.

En primer lugar, Vicente, quien expuso que el acusado les propuso el referido producto financiero de CTAF. Narró que eran clientes de Caja Murcia, primero trabajaron con el director Carmelo y, posteriormente, con el acusado cuando se quedó de director en la oficina de Santiago el Mayor. Que en aquel momento se dedicaban a hacer la matriceria (moldes) para juguetes Feber y Famosa y procedente de su actividad profesional le llevaban al acusado dinero, cheques...Mantuvo que iba al despacho del acusado y entregaba dinero, cantidades elevadas procedentes de su actividad profesional y el acusado destinaba una parte a sus cuentas y otra a ese producto financiero que les propuso de CTAF lo que se mantuvo hasta 2015. Que iba al despacho del acusado y le entregaba dinero en metálico, cantidades elevadas, cheques pagarés... me daba un documento, con su firma. Insistió en que las cantidades que entregaban eran para ingresarlas parte en cuenta y parte en CTAF, ello tenía un interés anual, esas cantidades tenían pleno reflejo tributario, su asesor fiscal lo llevaba todo eso, lo declaraba todo y afirmó que ese ingreso que obtenía de ese producto tenía reflejo en la hacienda tributaria. A preguntas del fiscal sobre si se informó de ese producto CTAF contestó que, "había mucha confianza en él, nos ayudó muchísimo no abrió muchas puertas". El testigo insistió que todas esas operaciones tenían su reflejo tributario. Mantuvo que no ha recibido ni un euro de sus ahorros de 30 años de sacrificio. Dijo: "yo nunca fui a retirar ninguna cantidad de dinero" "mi hermano muy poco, pero retiró algo". En relación al control que llevaba sobre este tema dijo que entre su hijo y él lo llevaban.

Afirmó que todo el dinero que entregaba al acusado procedía de su trabajo y tenía su reflejo en la agencia tributaria.

Explicó que a partir de 2015 la relación se deteriora con el acusado. Se casaba su hijo y quería ayudarle en la compra de un piso por lo que le pidió a aquel dinero, su dinero. Reconoce que le envió un email el 10-3-2015, y le propuso dos préstamos, uno para su hijo y otro para él. Se reiteró la proyección del correo electrónico (ac. 144). El testigo aclaró que se trata de un correo que le envía al acusado donde le dice que necesita el dinero para su hijo y pide que le devuelva los vencimientos. Que al ver que el acusado se mostraba reticente a devolverle el dinero le dijo "saca el dinero ya y se declara y punto".

Y reclama lo entregado principal, intereses prometidos y los legales una cantidad que asciende a 2.423.109 euros.

Narró que negoció un préstamo en 2008 con el acusado por la cantidad de 230.000 euros, que el acusado le ofreció la fórmula de un préstamo sin gastos, se avaló con un plazo fijo suyo, y en ese mismo momento le dio un documento que reflejaba la cancelación del préstamo, comprobó que estaba haciendo ingresos en una cuenta suya para pagar los vencimientos cada seis meses. Que, al cerrar sus cuentas, tras el conflicto en 2015, comprobó que el plazo fijo estaba liberado y se lo llevó. Afirmó que el acusado le pidió dos cesiones de activos para cancelar ese préstamo.

Refiere que él ha tenido una contabilidad de todo el dinero que le ha entregado al acusado.

En relación a la procedencia del dinero que entregaban, la defensa le hizo una reflexión: si el dinero venia de su trabajo, dinero A, aparecería fiscalizado para hacienda. El testigo contestó: "Debe estar". En el discurso, el letrado le inquirió, ¿ cómo es posible, a que cree usted que se debe que el informe que presenta hacienda de sus declaraciones de la renta figuren cantidades de 30.0000 euros, 34.000 euros, 32.000 euros anuales, es decir, uno tiene que ser muy ahorrador para que, con esos ingresos, por muchos intereses, lleguen a sumar los 2 millones de euros que usted reclama? Dicha reflexión fue contestada por el testigo insistiendo que se trataba de un dinero fiscalizado. A lo que la defensa le preguntó, entonces, que no aparezca en hacienda ¿será un error de hacienda? No sé, contestó el testigo.

Tampoco supo a que respondía el que, siendo dinero blanco, transparente no estuviera en Caja Murcia, tras el estallido de la situación en 2015, contestó que el más sorprendido fue él.

También le preguntó el letrado de la defensa en relación a uno de los documentos que acompañó a su querella, concretamente de 2013 de Caja Murcia relativo a la CTAFE, por un importe de 42.000 euros, fecha en que Caja Murcia había dejado de existir, cuatro años antes. El testigo respondió que había plena confianza, no éramos bancarios ni nada.

Asimismo, se le preguntó respecto al informe de reconstrucción de cesiones de efectivo que acompaña al escrito de querella en que aparecen entregas realizadas en el año 2011, en una página Excel, de 83.000 euros y unas páginas después, también en una hoja Excel elaborada por los querellantes, aparecen 814.000 en ese mismo año, a lo que contestó el testigo que sería la suma de intereses de dinero fiscalizado. Insistió en que ellos, ambos hermanos, llevaban dinero y el acusado lo que consideraba lo metía en la cuenta del taller y lo otro lo repartía para los dos.

En relación a la aclaración que le solicitó la defensa del correo electrónico (ac. 144) que había enviado al acusado de la frase "lo que adelantaste", respondió que el acusado no adelantó nada, "no creo que adelantara nada", "no sé a lo que se refiere, ¿dónde está eso de lo que adelantaste?". Se procedió a la lectura del citado correo por el letrado y el testigo insistió que él no había recibido nunca nada.

Afirmó que cuando había cerrado la caja entraban a su oficina, "nunca íbamos en horario de apertura al público". Que no sabe en qué cuenta se descontaba los pagarés o cheques que llevaban. Nosotros se lo entregábamos y él hacia lo que tenía que hacer.

También respondió a las aclaraciones que el tribunal le solicitó. Mantuvo que tenía acceso a sus extractos, cuando se le preguntó si comprobaba el dinero que dice que entregaba en sus cuentas a lo largo de esos 30 años, contestó que una parte se ingresaba en la cuenta del taller y otra en los CTAF, en relación a la cantidad que solicitó al pedir que se lo dieran "de su dinero" en 2015 ¿de qué dinero habla, donde estaba ese dinero?, el testigo respondió, no lo sé, estaba en Caja Murcia. Y ante la reflexión que le hizo el tribunal ¿no le extrañó que le ofreciera una fórmula de préstamo cuando el dinero era suyo? El testigo contestó que ya había pasado eso en 2008 y "yo no pagué intereses de ningún tipo".

Mantuvo que los préstamos se formalizaban en la notaría.

A preguntas del tribunal sobre la forma en que había llegado a constatar la cantidad que reclama, respondió que él tenía los apuntes, "yo apuntaba en un papel, después ya se pasó a limpio", y a preguntas de si tenía todos los justificantes documentales de esa cantidad, el testigo contestó que sí, de todo. Respondiendo en relación a dónde están esos documentos, "no sé, yo lo entregué". El tribunal le puntualizó que el representante legal de Bankia dijo es que con el informe contable de auditoria no aparecían los suficientes documentos objetivos contables que sirvieran para cuantificar la posible deuda, esa es una de las razones por las que Bankia no se hacía cargo, parecía que hay una nebulosa con esos documentos.

El testigo aclaró que el día que yo fui a la reunión con el jurídico y el auditor me dijeron que había hecho operaciones fuera del banco y nosotros lo desconocíamos por completo. Y aclaró que su asesor fiscal tenía acceso a sus cuentas, que la información que le facilitaba era completa y no le ocultaba nada.

Seguidamente declaró su hermano, Rodrigo.

Contó que conoce al acusado desde finales de los años 80 que trabajaba con él en Caja Murcia. Que desde el año 87-88 estuvo entregando dinero al acusado con la finalidad de adquirir un producto financiero, la CTAF, del cual se obtenía un rendimiento, que las cantidades que entregaba al acusado procedían de su trabajo, se trataba de un dinero declarado en el Impuesto de la Renta, no me informé en qué consistía esa CTAF, nos dejamos llevar por él, en la confianza que teníamos con él y ya está, todos los años teníamos un interés, cada vez que entregaba me daba un documento, mantuvo que "yo una vez le pedí dinero, llegué a la oficina y el acusado llamó a alguien y me lo dio", " lo anotó en un papelito, pero yo ni le firmé nada", "como había la confianza que había se supone que él lo reflejaría". Explicó que las entregas eran al acusado personalmente.

Dijo que todo el dinero que entregaban era transparente.

La CTAF tenían un vencimiento anual, eso lo hacia el acusado, tenía un interés de un 5, 6 o 7 %. Que no le ha devuelto nada, y reclama 1.892.179 euros, capital entregado e intereses.

Afirmó que la finalidad no era de custodia sino de invertirlo en un producto financiero.

A preguntas de la defensa en relación a la recepción de los extractos de su cuenta corriente en los años 2004, 2005 y siguientes no le sorprendía que en el saldo de sus cuentas hubiera 1.300 euros, 1.400 euros, 1.200 euros como media anual en la cuenta corriente. Le preguntó si no le extrañaba no recibir del banco información del dinero y el testigo refiere, que ya tenían los justificantes.

Contestó que no le llamaba la atención recibir documentos de Caja Murcia en los años 2013, 2014 cuando ya no existía.

Afirmó desconocer el requerimiento notarial hecho a Caja Murcia en 2011 sobre la cantidad que ellos habían entregado (83.000 e y en ese mismo año 840.000 euros, informe de reconstrucción).

Mantuvo a aclaraciones del tribunal en relación a los intereses que dijo que le ofrecían del 4, 5 o 6 % que no firmaron ningún documento que así lo recogiera. El acusado decía esta vez son del 5 o del 6, pero él no llegó a firmar ningún documento en el que se establecían o explicaban los intereses que se le iban a dar, el testigo aclaró que de lo que entregaban ambos hermanos el acusado les daba un recibo siempre firmado con su puño y letra.

A continuación, se practicó la prueba pericial, que consistió en la declaración conjunta de los peritos D. Isidro (testigo-perito) y D. Jorge (perito).

En primer lugar, intervino el perito D. Isidro. El objeto de su pericia versó en el informe elaborado por la entidad bancaria Mare Nostrum: "Informe de Cliente Interno. Informe sobre irregularidades llevadas a cabo por el empleado D. Sabino de 4 de junio de 2015".

D. Isidro mantuvo que había tenido participación activa en el referido informe, por lo que su condición fue la de testigo-perito.

Tras prestar el oportuno juramento ratificó y amplió su informe pericial.

Explicó que había intervenido en la elaboración del informe junto con otros compañeros, que era el jefe de esos compañeros.

Narró que se entrevistó con el acusado, contó que había unos clientes que le habían ido entregando dinero para que se lo custodiaran, se le había ido devolviendo y le seguían pidiendo más, pero ya no quedaba, le amenazaron y lo puso en conocimiento de sus jefes.

Aclaró que las conclusiones a que llega en el informe son en base a la documentación que aportó el acusado y los interesados, una parte coincidía entre sí y parte no. Ello suponía una limitación de alcance. Pues todo el trasiego de este efectivo estaba fuera de los circuitos de la entidad, no había constancia contable en ningún sitio; por lo tanto, no había forma de obtener información más allá de la que ellos mismos nos daban, verbal y documentalmente (mediante fotocopias, no eran documentos originales).

Mantuvo, a preguntas del fiscal, en relación al membrete de Caja Murcia que aparecía en el documento de CTAF de 23-7-2013 (folio 14 del informe) que a esa fecha ese producto ya no existía. Que Caja Murcia había dejado de existir, ahora era Mare Nostrum desde 2010. Aclaró que se trataba de un documento rellenado de forma no habitual y que no hay manera de saber quién ha confeccionado esos documentos, el cliente o el acusado.

Hizo constar que el acudir a una operación de préstamo ya ocurrió en 2008.

Explicó que la finalidad de este informe de auditoría, era comprobar la veracidad de esos depósitos irregulares que los clientes decían que se habían custodiado por el acusado, pero limitado a la documentación que ellos aportaban. Además, en él no se habló con la Sra. Raimunda. Se intentó contactar con ella, pero no se logró. Por lo que ese informe no cuenta con su testimonio.

Reiteró que toda la operativa entre el acusado y los querellantes se desarrolló fuera de los circuitos contables del banco, solo intervenía el acusado y los hermanos Vicente Rodrigo, fuera de ellos nadie tenía conocimiento de esa circunstancia, al no haber constancia contable no hay control del banco.

Mantuvo como hipótesis de funcionamiento que, pedirían dinero, se lo darían por caja o bolsa de deporte y seria de sus propios fondos y el banco nunca tuvo descuadre porque sería de los propios fondos que tenían ellos de eses cantidades.

Aclaró a preguntas de la defensa y del tribunal en relación con el carácter técnico del informe, que se trata de un informe interno sobre presuntas irregularidades cometidas por un empleado del banco para verificar la exactitud de esa irregularidad. Es un informe interno.

Concluyó (pág. 6) "que no se dispone de información integra que permita reconstruir cronológicamente la evolución de las operatorias detectadas, no pudiendo asegurar cuando se inició realmente el circuito de cada una de las operaciones...".

Afirmó que no es normal que si el dinero era del tráfico normal de su trabajo, dinero "a", no tenga un reflejo en sus cuentas. Y si además se pretende obtener intereses la conclusión a que se llega es que ese dinero era de procedencia opaca.

Depuso a continuación el perito D. Jorge, previa ratificación de su informe de 19 de septiembre de 2022, que amplió.

Aclaró que está elaborado sobre la misma base documental que el informe anteriormente referido.

Concluye que "No puede cuantificarse el importe de la presunta apropiación indebida de efectivo.....ni siquiera puede demostrarse objetiva y realmente con el contenido del informe de Auditoría Interna que tal apropiación se haya realizado, no puede negarse, pero tampoco afirmarse".

Explicó que el informe de Mare Nostrum recoge hipótesis y afirmó que estamos ante unos hechos basados en declaraciones de las partes, que no están documentados, que se elabora en función de lo que han contado las partes, pero no hay reflejo documental de aquellos.

Afirmó que es imposible hacer una auditoria con lo que hay pues son tantas las incertidumbres que hay que solo se pueden establecer presunciones, pero nada más y que este sería el típico caso en que no se puede emitir opinión dada la cantidad de irregularidades, no se sabe si hay más o si hay menos, estamos hablando de un dinero opaco, en "b", el informe de Caja Murcia no es una auditoria, no cumple los requisitos, el informe de hacienda evidencia que no tienen capacidad para generar esos ingresos, por lo que se trata de un dinero que no viene de los circuitos normales o de una producción empresarial, no se aporta contabilidad alguna, por lo que esto es una denegación de opinión, es incuantificable, las cuentas de la empresa tampoco están, no se puede cuantificar, es incuantificableŽ.

No se aclara la procedencia del dinero y, si el dinero era negro, no se puede cuantificar. Conforme al informe de hacienda, no tenían capacidad para tener esas aportaciones de dinero que se dicen, no hay rastro contable de estas cantidades. Tampoco aportan contabilidad de su empresa.

Matizó en relación al informe de Caja Murcia que se trata de un informe pericial y no una auditoria. En su informe comenta punto por punto aquel. No se puede cuantificar el dinero pues no se sabe le procedencia del dinero. No hay extractos de cuentas, no hay contabilidad, no hay nada, afirmó.

El tribunal solicitó aclaración en relación con el carácter técnico de tales informes, que el primer perito elaboró y el segundo examinó, si realmente se trataba de una auditoria. Ambos peritos coincidieron en que se trataba de una investigación para escrutar las posibles irregularidades en el funcionamiento del acusado con la caja y con los clientes, con un alcance limitado, dado que fueron aquellos los que aportaron la información verbal y documental que sirvió de base a su confección.

Por último, la documental se dio por reproducida.

QUINTO. - El resultado probatorio evidencia la ausencia de los requisitos de del delito objeto de imputación. Fundamentalmente en base al informe pericial de la defensa de fecha 19 de septiembre de 2022 elaborado por D. Jorge, ratificado y ampliado en el juicio, basado en el Informe sobre irregularidades llevadas a cabo por el acusado y elaborado por la entidad financiera de fecha 4 de junio de 2015 y la información proporcionada por la Agencia Tributaria (Informe de 18 de abril de 2022) ejercicios de 2005 a 2015, de los contribuyentes D. Vicente, Dña. Raimunda y D. Rodrigo que, en relación con tales cantidades, concluye:

"PRIMERA. - Una vez analizado los datos obtenidos de la Agencia Tributaria de Murcia (anexo II) sobre los Sres. Contribuyentes D. Vicente, Dña. Raimunda y D. Rodrigo, que no figura en los impuestos sobre la Rentra de las Personas Físicas ni de sus patrimonios presentado en los ejercicios de 2005 a 2015. Por tanto, estamos, en el caso de haber existido, estaríamos en un escenario de dinero "negro", "B" u" opaco lo que evidenciaría la imposibilidad de cuantificación.

SEGUNDA. - No puede cuantificarse el importe de la presunta apropiación indebida de efectivo, de la que le acusan los señores Vicente, Rodrigo y Raimunda. Es más, ni siquiera puede demostrarse objetiva y realmente con el contenido del Informe de Auditoría Interna que tal apropiación se haya realizado, no puede negarse, pero tampoco afirmarse."

Tal conclusión probatoria crea dudas en el ánimo del Tribunal sobre la culpabilidad del acusado, lo que por imperativo del principio in dubio pro reo, nos obliga a absolverlo del delito objeto de acusación, de conformidad con lo expresado en las Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero, 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo, 133/94 de 9 de mayo, 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero.

Es decir, la prueba practicada, nos permite concluir el dictado de un pronunciamiento absolutorio asentado sobre la base de la existencia de duda expresada en el informe pericial de la defensa cuya conclusión establece que no puede negarse que haya existido apropiación, pero tampoco puede afirmarse que haya existido. Y sobre todo porque no se conoce la causa y contenido del posible negocio jurídico realizado entre las partes y, por tanto, estaríamos ante un negocio jurídico complejo que precisa siempre previa liquidación de cuentas, algo que aquí no se ha hecho y que sería muy difícil de realizar en atención a la mecánica u operativa empleada entre las partes.

SEXTO. - Los únicos datos acreditados como resultado de la prueba son:

-Han existido entregas de dinero por parte de los querellantes al acusado pues el propio acusado lo reconoce y además está documentado con documentos muy irregulares.

-Parte de ese dinero era "b", de procedencia opaca. Existen suficientes indicios para concluir que por lo menos parte de ese dinero no había sido objeto de fiscalización por parte de la agencia tributaria, aunque no todo:

-No existe ningún registro contable, el dinero entra en la entidad, pero no va a ningún registro contable va a una bolsa de deporte.

-Son cantidades que no aparecen en sus declaraciones de IRPF y de patrimonio, son declaraciones tributarias con importes muy escasos, muy lejos de las cantidades que refieren entregadas. Pero no todo el dinero era "b" pues existen otras cantidades grandes objeto de tributación.

-No se ha aportado documentación mercantil por los querellantes de que ello procediera de sus empresas. Ahora se habla de una comunidad de bienes, de una sociedad de responsabilidad limitada, pero no es el momento, sino que fue en instrucción donde se tenía que haber acreditado tal procedencia.

-Se intenta encubrir tal dinero con un producto financiero que ya no existía, CTAF, lo acreditó el representante legal de Caja Murcia (Bankia) que ya en 2010-13 no existía, además se documentan en unos documentos con un membrete que no se corresponde con la entidad, se rellenan de una forma no habitual con máquinas de escribir. No es muy creíble que empresarios habituados a operar con una entidad bancaria, que contaban con un asesor, no tuvieran conocimiento de la inexistencia de esa práctica bancaria.

Todos estos indicios evidencian que parte de ese dinero no era transparente.

Por lo tanto, ninguna duda existe de que se ha entregado dinero.

La controversia surge en relación a, ¿qué se devolvió?

El acusado afirma que lo devolvió todo hasta que en la bolsa de deporte ya no había más dinero. Los querellantes dicen que a ellos no se les entregó nada.

Existen indicios de que hubo devoluciones de estas cantidades:

-El correo electrónico enviado por el querellante Vicente al acusado de marzo de 2015, (ac.144) cuando solicita esas cantidades para la devolución encubierta de lo que habían entregado, dice ... "a esta hay que añadir lo que ya adelantaste", ello es un claro indicio relevante de que el acusado si devolvía cantidades.

-Cobertura ficticia que pretenden dar a través de la suscripción de préstamos uno de 2008 que aparece reflejado en el folio 5 del informe de auditoría de Caja Murcia sobre el que se le preguntó al acusado y a los querellantes y otro que se pretendió de 2015 que como no se suscribe lo que hace que el acusado comunique a la entidad esos hechos.

Por lo tanto, podemos concluir indiciariamente que se devolvieron cantidades.

Pero que se recibió, que se entregó y que se devolvió no lo sabemos. En ese sentido concluyen ambos informes periciales. Pues el informe de Caja Murcia sobre el que emitió su informe el perito de la defensa no es propiamente una auditoria; en ello coincidieron ambos peritos al aclarar, a requerimiento del tribunal, que no es un informe dirigido a concretar cuantías sino a poner de manifiesto supuestas irregularidades en que habría incurrido el acusado a efectos de una responsabilidad disciplinaria, tampoco se adaptaba a las exigencias de la legislación que regula este tipo de informe. Confeccionado, además, sobre la base de fotocopias de documentos, que no se sabe quién los ha hecho, no hay ninguna prueba de ello, que son entregados por los propios querellantes, lo que cuestiona su objetividad e imparcialidad, tampoco existe, de esas entregas, ningún registro contable. Además, dado su carácter provisional, lo que destaca el propio informe Caja Murcia y, el informe de la defensa, elaborado sobre la base de aquel, que afirma que no puede concluir en cuanto a esas cuantías entregadas y devueltas, es decir, "no se puede cuantificar el importe de la presunta apropiación indebida....".

En consecuencia, no habiéndose podido acreditar el importe de esa cuantía y la naturaleza jurídica del supuesto negocio o pacto establecido entre las partes ni sus condiciones no queda acreditado el delito de apropiación indebida y, por tanto, solo cabe la absolución.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,