Sentencia Penal 44/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 6/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO. Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conjunto de las pruebas practicadas, conforme al art. 741 de la LECR.

El acusado ha narrado que la relación con su exmujer, Eugenia, siempre fue normal, igual que con sus tres hijos. Recuerda que él siempre trabajaba y pasaba la mayor parte del tiempo fuera de casa. Niega haber insultado o amenazado a Eugenia y únicamente reconoce haber tenido discusiones como cualquier pareja. Niega con mayor énfasis haberla agredido; al contrario, manifiesta que era ella quien le agredía a él porque ella era drogadicta y le exigía dinero. Incluso dice que había llegado a prostituirse y a vender drogas. De la posible declaración que puedan hacer sus hijos, manifiesta que mienten y ha añadido, en su última palabra, que sabe que no son sus hijos porque es estéril.

Con respecto al episodio ocurrido el fin de semana del 12 al 14 de julio de 2019, manifiesta que fue el sábado por la noche a ver a los críos y a recoger ropa. Eugenia le exigía más dinero y él le dijo que no porque ya le había dado 5000 euros. Entonces, Eugenia se enfureció y empezaron a discutir, hasta el punto de que los niños se fueron. Finalmente, ambos subieron a la buhardilla, bebieron unas cervezas y consumieron cocaína, hicieron el amor y él se fue a la mañana siguiente. No sabe cómo se pudo causar Eugenia las lesiones descritas.

Para acabar su versión de los hechos, el acusado manifiesta que Eugenia se presentaba en ocasiones en la empresa y discutían y ella le pegaba porque siempre quería más dinero. Por eso se separó y se fue a vivir a Almería, para que lo dejara en paz.

Esta narración ha intentado ser corroborada por la testifical de Cesareo, quien reconoce que había trabajado para el acusado y son amigos. Insiste en que la relación entre el acusado y Eugenia era normal, buena y que ella acudía a la empresa cada miércoles. Recuerda un día en que oyó jaleo y vio como el acusado salía corriendo y ella detrás de él, "dándole hostias", Él se fue y ella se quedó allí dando patadas al coche. Con respecto al fin de semana del 12 de julio de 2019, recuerda que el sábado estuvo almorzando con él y el domingo estuvo con él todo el día y durmieron en la nave. El acusado estaba tranquilo. Añade que consumen drogas los dos, Lázaro y Eugenia y que él no es violento.

Avanzamos que no consideramos creíble la versión del acusado, por más que se quiere acreditar con un testigo, al cual no damos tampoco credibilidad alguna.

Recogemos, a continuación, la declaración de la víctima, Eugenia. Profundamente afectada, ha descrito que la relación de pareja con el acusado se inició en 1995 y finalmente se casaron en 2007. Han tenido tres hijos. La relación entre ambos ha sido tóxica y cree que él la odiaba y se avergonzaba de ella. Desde el primer momento, recibió insultos, la llamaba patata, puta y le decía que no servía para nada. Recuerda que la primera vez que la agredió estaba embarazada de su primera hija, ella tenía torticolis y no podía girar el cuello. Cuando se giró para atender a lo que él le estaba diciendo, le pegó un bofetón. También narra Eugenia que el acusado la controlaba en todo, en la forma de vestir, en sus comunicaciones telefónicas y con terceros, hasta el punto de que cortó con sus amistades y se quedó sola en casa. No podía apuntarse al gimnasio y él tenía que autorizarle todo lo que ella quería hacer. También controlaba el dinero.

Recuerda también la testigo que el acusado nunca ha querido a sus hijos ni a ella, pero no se separó por miedo. Aparte de las amenazas de muerte, ella no estaba bien y no sabía dónde ir porque sus padres no podían ayudarla económicamente y pensaba que sus hijos se iban a quedar solos. Además, la insultaba diciéndole desgraciada, asquerosa, le decía que era una inútil, que no servía para nada y creía que ella tenía la culpa de todo.

Eugenia explica que ha recibido golpes y patadas desde que era una cría, y el acusado también la ha golpeado con "botellas, latas de cerveza congeladas, palos... con lo que pillara a mano". Recuerda la vez que le rompió una botella de cristal en la cabeza; o las veces que lanzaba platos con comida o lo que había en la nevera o la ropa; sencillamente porque no le gustaba la comida o como estaban dispuestas las cosas en la nevera o como había planchado la ropa. También recuerda que la ha tirado por las escaleras muchas veces.

En cuanto al episodio del 12 de julio de 2019 y días consecutivos, narra que llevaba sin ver al acusado varios meses, desde la separación. Como le quedaban varias cosas en casa, él fue a recogerlas. Solo llegar, tuvieron una discusión por sus redes sociales, que controlaba él porque también tenía controlado el teléfono. Creía que ella estaba con otros hombres y en la discusión, rompió el teléfono. La agresión se inició en la buhardilla cuando él le dio un bofetón y estuvo todo el fin de semana pegándola hasta que perdió el conocimiento porque él la estranguló. Sus hijos estaban en casa, incluso recuerda que pidió ayuda a su hija Zaira, pero ésta no se la brindó porque estaba en shock.

Esta versión de los hechos tiene múltiples corroboraciones. En primer lugar, las declaraciones de los tres hijos habidos en el matrimonio. Así, Virtudes explica que la relación entre sus padres siempre ha sido mala y tóxica. Su padre tenía amarrada a su madre, era su esclava y no podía hacer vida social. Incluso ella se la llevó al gimnasio a escondidas, sin que su padre lo supiera; y cuando él se enteró, la pegó.

Recuerda que su padre daba guantazos a su madre, que le decía "te quiero ver muerta, te vas a enterar, nadie te va a querer, inútil, subnormal". Recuerda también la agresión con la botella de vino, que le encantaba pegarle en la cara y que la ha tirado por las escaleras en varias ocasiones. Ella escondía a su hermano en la habitación e intentaba parar a su padre, pero llegó un momento en que ella también recibía y entonces se apartaba, gritándole desde otra habitación para que parara.

En cuanto al fin de semana del 12 de julio de 2019, recuerda que su padre y su madre subieron a la buhardilla y empezó a oír golpes muy fuertes. Su madre gritó a su hermana Zaira por la ventana para que la ayudara, pero Zaira salió corriendo. Dice Virtudes, de forma expresiva, que se quedó en blanco porque en esta ocasión, su padre había llegado al límite. Finalmente, añade que su abuela se acercó a la casa cuando su padre ya se había ido.

Visiblemente afectada, también la hija Zaira narra una experiencia vital parecida. Describe que su padre era un manipulador y quería tener a todo el mundo bajo su control. Toda su infancia ha sido así: trataba a su madre como una esclava, no tenía vida y tenía que estar bajo sus órdenes. Le controlaba la ropa y el móvil.

Recuerda que su padre no los ha querido, que estaba en casa por estar, pero no tenía relación con ellos, ni era cordial con su madre. La insultaba llamándola " puta, retrasada, imbécil"; y la golpeaba con objetos o la tiraba por las escaleras.

Del fin de semana del 12 de julio de 2019 recuerda los gritos y los golpes. Su madre le pidió ayuda asomándose a la ventana y su padre, que también se asomó, le dijo que todo era mentira. Ella salió corriendo al parque, con su novio, y no volvió hasta que su padre ya se había ido. Su madre apareció con multitud de lesiones, parecía un zombi de lo increíble que había sido la paliza. Finalmente, añade que recibió un mensaje de su padre diciendo que lo sentía mucho y le puso el dibujo de un corazón.

El testigo Pio, hijo menor, también narra que la relación entre sus padres era mala. Su padre bebía, llegaba tarde y estaba ausente; él no tuvo figura paterna. Sabe que su padre agredía a su madre porque lo escuchó. Cuando su padre empezaba a gritar, él huía. En varias ocasiones, su padre golpeó a su madre, rompió y tiró cosas e insultó a su madre. En cuanto al suceso concreto del día 12 de julio de 2019 y días siguientes, recuerda que oyó gritos y a su madre pidiendo ayuda y clemencia. Supone que fue su padre, porque su madre tenía lesiones. Él se protegió en su habitación porque estaba petrificado de miedo.

También contamos con el primer parte de asistencia médica, emitido el 16 de julio de 2019, que evidencia la multitud de lesiones que padeció Eugenia y que han sido enumeradas en el apartado de hechos probados. Y se reflejó expresamente que la perjudicada indicó al médico que había sido agredida por su marido durante todo el fin de semana. Tal parte médico es completado con el informe de la médico forense, que ha sido totalmente ratificado en juicio oral. La forense ha descrito que, dada la multitud de golpes recibidos, la paliza fue muy grande; y descarta que la víctima se los pudiera autoinfligir, ya que había hematomas en zonas corporales inaccesibles para la propia víctima. Y ella también pudo evidenciar una erosión lineal en el cuello, que imputa a un intento de estrangulación. Concluye que, de haber continuado apretando un tiempo más, se podría haber causado la muerte, ya que la víctima le indicó que había perdido el conocimiento. Finalmente, la perito describe como agresiones importantes el episodio de la botella de cristal lanzada y rota en la cabeza o el que la víctima fuera tirada por las escaleras.

Finalmente, consta en el atestado que el 17 de julio de 2019 la Guardia Civil estuvo buscando al acusado y se personó en su empresa y que un trabajador comentó a los agentes que "ayer habló con Lázaro y que le dijo el problema que tuvo con su pareja y cree que pudiera haberse marchado a entregarse a la comisaría de Policía Nacional de DIRECCION000".

Esta última versión es lo realmente ocurrido en el presente caso. La versión de Eugenia es narrada de forma parecida por sus tres hijos y corroborada por los informes médicos. No existe razón alguna por la que la víctima y los hijos quisieran perjudicar al acusado, pues éste era su marido y padre respectivamente, y no existían denuncias previas. Ni siquiera la separación de hecho podría invocarse como motivo espurio; más cuando no parece haber discusión de que se estaba intentado realizar el proceso de mutuo acuerdo y la razón de que el acusado fuera a la casa el fin de semana del 12 de julio de 2019 era para recoger cosas y ropa que aún tenía allí. Y la inexistencia de motivo espurio en tales declaraciones viene claramente ilustrada por la declaración del hijo Pio cuando, al ser preguntado por qué no habían comentado nada con los compañeros o personas que tenía a su alrededor, responde que el tema no es fácil de sacar, al fin y al cabo era su padre y se le llegaba a perdonar.

La declaración de Cesareo no goza de credibilidad alguna y únicamente está dirigida a intentar favorecer al acusado en aquello que éste le ha indicado que debe contar.

SEGUNDO. Los anteriores hechos descritos son constitutivos, en primer lugar, de un delito de malos tratos habituales del art. 173.2 del C.P. Define la ya antigua STS 1366/2000, de 7 de septiembre, el tipo penal referido como la "reiteración de conductas de violencia físicas y psíquicas por parte de un miembro de la familia, cuando por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantengan análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva, aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear por su repetición una atmósfera irrespirable, o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas; sino esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos".

Y la reciente STS de 28 de abril de 2022 recuerda que: "El tipo del artículo 173.2 CP se aproxima, por tanto, a la categoría de los "delitos de estado" en los que se crea un resultado antijurídico mediante la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que hayan quedado encerrados, valga la expresión, en dicho círculo. Resultado, insistimos, diferenciado de los que se deriven de las específicas acciones de violencia psíquica o física contra una o varias de las concretas personas afectadas.

Interpretación que encuentra explícito respaldo en la STC 77/2010 , en la que se identifica con claridad un "aliud" de tipicidad en el artículo 173.2 CP respecto a los concretos delitos de violencia. Como de forma textual se afirma, "lo relevante no es la realización por sí de actos violentos sino la unidad que quepa predicar de ellos a partir de su conexión temporal y sus consecuencias para las relaciones familiares."

4. En consecuencia, la habitualidad que reclama el tipo no se mide por una simple reiteración de actos violentos típicos o el cómputo de un número determinado de acciones típicas contra cada una de las personas afectadas. La clave reside en la identificación de un efecto duradero del, como se precisa en la STS 556/2020 , "ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia", a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto.

Para lo que resulta indiferente que algunos de tales actos hubieren sido ya enjuiciados o estén prescritos. En efecto, el tipo no exige la previa o simultánea condena por las diferentes subacciones que integran el complejo. Las exigencias de antijuricidad de acción y de resultado se colman, insistimos, porque resulten acreditados comportamientos atentatorios de la libertad, honor, integridad física y la seguridad que por su habitualidad supongan un plus denigrador de la dignidad de las personas especialmente protegidas."

En este caso, concluimos que el acusado ha sometido a su exmujer Eugenia, desde el inicio de la relación sentimental, a una situación de tensión y violencia física, psicológica y social continua, menospreciándola e insultándola. Y han sido descritos multitud de episodios atentatorios contra la integridad moral de la víctima. No se ha solicitado calificación o pena diferencia por ninguno de ellos, salvo el ocurrido el fin de semana del 12 de julio de 2019.

Estos hechos deben ser calificados como un delito de homicidio intentado. Tras la acreditación del menoscabo físico sufrido por Eugenia, incluso la defensa considera posible que los hechos puedan ser calificados como un delito de lesiones del art. 148.4 del C.P.

Lo que discuten las partes es el elemento subjetivo de ambos delitos: el del homicidio y el de lesiones; pues el Ministerio fiscal y la Acusación particular consideran que sí concurría en el acusado el ánimo de causar la muerte, por lo que los hechos deben enmarcarse en el ámbito del art. 138, en relación con el art. 16 del Código Penal. Por el contrario, la defensa, como segunda conclusión, de forma alternativa a la solicitud de libre absolución, considera que los hechos únicamente agotan el contenido típico del art. 148.4 del C.P.

El homicidio en grado de tentativa, como señala la sentencia de 17 de octubre de 2001 del Tribunal Supremo, desde el punto de vista externo y puramente objetivo, no difiere del delito de lesiones, siendo el ánimo del sujeto lo que diferencia a uno y otro, pues mientras que el elemento subjetivo del delito de homicidio lo constituye el " animus necandi" o voluntad de matar, el delito de lesiones lo integra el "animus laedendi" o voluntad de lesionar y como en raras ocasiones el sujeto reconoce el ánimo que le guía en su acción, el mismo debe inferirse de una pluralidad de datos que estén lo suficientemente acreditados y que, como dice la sentencia antes citada, "hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo, escondido en el interior del sujeto", datos tales como: características del arma empleada; idoneidad de ésta para causar la muerte de una persona; zona vital del cuerpo hacia donde se dirige la acción ofensiva; reiteración en la agresión; gravedad de las lesiones originadas, etc.

Así, como recuerda la STS de 26 de abril de 2012, "la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el animo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada. Por ello, como decíamos en la STS. 1199/2006 de 11.12 ., en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable (...). El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo invisible coincidente a la realización del hecho, y que según reiterada jurisprudencia ( STS 11-11-2002 , 3-10-2003 , 11-3-2004 ) podemos señalar como criterios de inferencia: 1º) Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento. 2) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión. 3) Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar , sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocadores, palabras, insultos o amenazas. 4) Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompañan a la agresión, que constituyen a veces, confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito. Y como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva: 5) La clase de arma utilizada. 6) El número o intensidad de los golpes. 7) La zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada, el potencial resultado letal de las lesiones infligidas. Estos criterios que ad exemplum se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus apertus", sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar en sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente, sino complementario en determinar el conocimiento de la actividad psicológica del infractor y de la auténtica voluntad de sus actos". En general, el Juzgador se ha de valer "de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto" ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 y 397/2012, de 18-1 ). Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que "el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 )".

Asimismo es necesario subrayar -como dicen las SsTS nº 210/2007 de 15 de marzo, nº 172/2008 de 30 de abril o nº 487/2008 de 17 de julio- que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el " animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva; y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

Es este último el caso sometido a nuestro análisis, pues el acusado percibió claramente que podía causar la muerte de Eugenia con el estrangulamiento del cuello. Evidentemente el rodear el cuello de una persona con las manos y apretar con cierta potencia es una acción que puede producir la muerte si se hace durante el tiempo y con la presión necesaria, acción que no puede ser desconocida como letal por quien la ejecuta. Y ello es así por varias razones. En primer lugar, porque tanto Virtudes como Zaira han manifestado que, en esta ocasión, su padre había llegado al límite y esta gran paliza se culminó con el estrangulamiento. En segundo lugar, porque el acusado únicamente dejo de apretar el cuello cuando Eugenia se desmayó, que tal y como ha dicho la forense, es el primer paso para que se produzca la muerte, que llega cuando no se cesa en el estrangulamiento. En tercer lugar, porque la fuerza ejercida en el cuello no fue poca: el hijo menor Pio ha declarado que su madre tenía marcas en el cuello y que no podía hablar al verse afectadas las cuerdas bucales. Y en cuanto lugar, porque el acusado abandonó precisamente el domicilio en ese momento y envió un mensaje a su hija Zaira, diciéndole que "lo sentía mucho". También existe la corroboración periférica anteriormente descrita, en cuanto a la manifestación que consta en el atestado; y, mucho más importante, la evidente sustracción de la justicia del acusado desde el momento de los hechos hasta el 3 de marzo de 2021, que fue detenido en virtud de una orden de búsqueda y detención.

A fin de evitar esta posible calificación penal, la defensa ha puesto de manifiesto la posible contradicción que existe entre el informe de médico del Servicio de urgencias y el informe de la médico forense, ya que el primero no contiene descripción alguna relativa a la erosión lineal en el cuello. A este respecto, nuestra respuesta es que no tenemos duda alguna de que los hechos ocurrieron tal y como han sido descritos. Debe indicarse, en primer lugar, que hubiera sido deseable e incluso imprescindible que se hubiera citado al médico que expidió tal parte médico, a fin de que pudiera ser interrogado junto con la otra perito. Pero lo más importante y que no debe perderse de vista es que esta lesión fue la última que se produjo. Así lo narró Eugenia tanto en juicio oral, como al médico que la asistió, que le indicó que su marido la había estado pegando durante todo el fin de semana hasta el día de la visita médica, fechada el 16 de julio de 2019. Y ello es así, porque no se ha puesto en duda que Eugenia fue al médico con su madre, abuela de los niños, que no apareció hasta que el acusado se había ido. Así lo ha declarado Virtudes, cuando narra que su abuela no iba a la casa cuando estaba su padre. Llegados a ese momento temporal, la médico forense ha explicado que los hematomas del cuello podrían no haber aparecido cuando la víctima fue visitada en el Servicio de urgencias, e incluso ha narrado que ha habido fallecidos por estrangulamiento que no han tenido marcas. Lo que sí queda acreditado es que tales erosiones lineales en el cuello eran visibles cuando la médico forense visitó a Eugenia, el 18 de julio de 2019.

TERCERO. De ambos ilícitos penales descritos, no hay duda de que es autor el procesado, tal y como se ha narrado su participación en los hechos.

CUARTO. Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre en el primer delito la mixta de parentesco del art. 23 CP. Es un hecho indubitado que el acusado y la víctima eran marido y mujer. Existiendo esa relación matrimonial, el delito intentado de homicidio se ha cometido en el marco o círculo de esa relación o comunidad de vida ( STS de 14 de octubre de 2005).

Dice la STS de 19 de julio de 2018: "La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales".

QUINTO. En el ámbito penológico, debe recordarse el auto del Tribunal Supremo de fecha 15 de abril de 2004: "La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial ( STS 2-12-2003 )."

El delito de malos tratos habituales del art. 173.2 tiene una pena de prisión de 6 meses a 3 años, que debemos imponer en su mitad superior por haberse producido los hechos en el domicilio habitual y en presencia de menores. No encontramos motivo alguno para no imponer la pena máxima de 3 años de prisión, a la vista de la descripción realizada no solo por la perjudicada, sino también por sus hijos. El reproche penal debe ser proporcionado a la situación de terror, angustia, vergüenza y humillación tan grave y tan duradera que ha sufrido Eugenia. Experiencia vital nefasta y terrorífica que, además, se ha transmitido a los hijos.

Esta pena llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del art. 56 del C.P.

La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas se impone por tiempo de 4 años y 1 día. Tal determinación penológica se encuentra dentro de la mitad superior, pero no la imponemos en su máximo legal al no haberse utilizado armas en la comisión del delito.

Coincidimos con la Acusación particular en que es necesario imponer la medida de libertad vigilada a que se refiere el último párrafo del art. 173.2 del C.P., pero la determinaremos en el ámbito del delito de homicidio.

Por aplicación del art. 57 y 48 del C.P. imponemos también al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente a una distancia mínima de 500 metros y por tiempo máximo de 5 años. Para establecer esta extensión no solo tenemos en cuenta la reiterada gravedad y duración de los hechos punibles, sino también la condena posterior por delito de quebrantamiento de la medida cautelar recogida en el apartado de hechos probados.

La horquilla penológica del delito intentado de homicidio, tras rebajar un grado la pena conforme al art. 64 del C.P. y luego aplicar la mitad superior por la agravante de parentesco, va desde 7 años y 6 meses de prisión a los 10 años. Individualizamos la pena en 9 años de prisión, pues el hecho delictivo se ha producido en el curso de una situación de agresividad extrema, con trato denigrante y humillante y con una duración de más de tres días. Eugenia estuvo retenida durante mucho tiempo, que aprovechó el acusado para golpearla fuertemente y de forma gratuita. El acusado mortificó y denigró a su mujer hasta el punto de llegar a causarle muchas lesiones e incluso morderle en el antebrazo. Y culminó esta gran violencia con el intento de estrangulamiento. Esa situación de pánico fue también vivida por los hijos; que llegaron a tal estado anímico de terror, que fueron incapaces de tomar medidas para ayudar a su madre. Esta situación descrita merece un elevado reproche penal.

Conforme al art. 56 del C.P., se impondrá también al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ha solicitado también la medida de libertad vigilada conforme al art. 140 bis. Es procedente tenerla en cuenta en este caso a la vista de la gravedad de los delitos cometidos y la necesidad de cumplir con el mandato constitucional de reinserción social y que el acusado sea sometido a un control y vigilancia cuando acabe de cumplir las penas privativas de libertad. No establece este precepto ni el 106 el tiempo de duración; pero debe recordarse la STS nº 239/2018, de 23 de mayo, que indica que "al imponer la medida de libertad vigilada, para la determinación de si se está ante un delito grave o menos grave, hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible y no la pena en concreto impuesta".

Aplicaremos analógicamente el mismo criterio que rige en el art. 192 para los delitos contra la libertad sexual. Dada la naturaleza del ilícito penal descrito y de su extensión en el tiempo, imponemos la medida de libertad vigilada por el tiempo máximo de 10 años. No procede en este momento establecer contenido alguno a esta medida, pues éste debe determinarse conforme al art. 106 del C.P., a propuesta del juez de vigilancia penitenciaria y por el procedimiento previsto en el art. 98 del C.P.

Por aplicación del art. 57 y 48 del C.P. imponemos también al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente a una distancia mínima de 500 metros y por tiempo máximo de 10 años. Este tiempo es suficiente si se tiene en cuenta que se ha impuesto también una pena idéntica por el otro delito.

Procederá el abono de las medidas cautelares cumplidas por el acusado. Y no se impone la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas solicitada por el Ministerio Fiscal en el delito de homicidio, al no esta prevista legalmente.

SEXTO. En sede de responsabilidad civil, la STS n° 89/03, de 23 de enero, recuerda que la determinación del quantum indemnizatorio en casos como el presente, es competencia ponderadamente discrecional del tribunal de instancia, sin más condicionantes (además de la limitación inherente a toda reclamación civil de no poder dar más de lo pedido) que la necesidad de explicitar la causa de la indemnización y de atemperar las facultades discrecionales del Tribunal al principio de razonabilidad.

En parecido sentido, dice la STS. núm. 479/12, de 13 de junio, que "cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2000 y de 21 de octubre de 2002 y 27 de marzo de 2002 , entre otras)".

En el presente caso, consideramos que la cantidad exigida por la Acusación particular de 12.000 euros en concepto de responsabilidad civil es exigua e incluso insuficiente para reparar todos las lesiones y los perjuicios que han sido infligidos por el acusado.

La defensa ha indicado que únicamente podría cifrarse la responsabilidad civil en la cantidad de 1500 euros (cantidad exigida por el Ministerio Fiscal por las lesiones); y que no podía otorgarse importe alguno por el daño moral, ya que la perjudicada ha dicho que " reclamaba únicamente por las lesiones". De esta expresión, la defensa ha deducido que renunciaba al daño moral.

Nosotros consideramos que no es así. Los conceptos de lesiones y daños moral tienen naturaleza jurídica; y ésta no es la que ha utilizado la perjudicada. Ella se ha limitado a decir que reclamaba por las lesiones, que, en una definición normal del término, es tanto como decir que reclama por los perjuicios que se le han causado. De hecho, ninguna de las partes ha pedido a la testigo que especificara si renunciaba a alguno de los conceptos que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, pueden ser indemnizables. Y no puede olvidarse que la renuncia debe ser expresa.

Procede recordar a la perjudicada lo dispuesto en el articulado de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, ante la posible insolvencia del penado, haciéndole saber que la acción para solicitar las ayudas previstas en dicha ley prescribe por el transcurso del plazo de un año desde que se efectúe dicha notificación de la declaración de insolvencia.

SÉPTIMO. Conforme al art. 240 de la LECR y el art. 123 y 124 del Código Penal, procede imponer al acusado las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-07-2011: "es criterio de esta Sala, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 )".

VIS TOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY