Sentencia Penal 244/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 69/2023 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conciencia del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, conforme al art. 741 de la LECR; y la Sala considera que son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de edad del art. 181.1 y 4 d) del C.P, vigente en el momento de los hechos.

En el presente caso, se han puesto de manifiesto dos versiones contradictorias: mientras el acusado dice que nada de lo narrado por Angie es cierto, la menor ha contado detalladamente el incidente que dio lugar a la apertura del presente procedimiento.

Dice el acusado que el jueves antes al día de su cumpleaños, le llamó la atención a Angie por su bajo rendimiento deportivo y que él achacaba a que era la primera vez que la chica tenía novio. Añade que esta conversación tuvo lugar en mitad de la clase de taekwondo y que es cierto que ella le comentó que no sabía si su novio le iba a dar una sorpresa por San Valentín y le iba a pedir para salir. Además, también declara que ella tenía miedo de que la expulsaran de la academia a la que asistía porque sabía que le iban a quedar tres o cuatro asignaturas; y, si la expulsaban, ya no podría ver a su novio, que también era alumno. Con respecto a lo ocurrido el 13 de febrero de 2023, niega que realizara los actos de contenido sexual descritos. Recuerda perfectamente que, al acabar el entrenamiento, repartió gominolas a los chicos y Angie se puso en fila porque le gustan mucho e inmediatamente abandonó la sala. El acusado añade que después estuvo ordenando y contabilizando el dinero que contenía unos 15 sobres, con 35 euros cada uno en la oficina y que era el dinero que le entregaban los padres. Y tras cerrar la ventana y la puerta de la sala, salió del local y en la recepción se encontró a Ignacio, el padre de unas alumnas, que lo interceptó para entregarle un regalo que le hacían sus hijas y se hicieron unas fotografías con todos ellos. A continuación, el acusado narra que salió a la entrada y se fumó un cigarro con otros padres.

Con respecto al mensaje de WhatsApp que remitió a la chica a las 22:18 horas de ese mismo día, explica que se refiere a pedirle perdón porque le había echado la bronca y que la frase que ella escribe ("has visto señales que no hay") cree que ella se refiere a su novio.

Argumenta el acusado una posible razón de la denuncia, como es que Angie no quería dejar de ir a la academia donde podía ver a su novio y, por esa razón y para dar lástima, a la primera persona que le contó su versión fue al profesor de esta academia.

Finalmente añade que, con posterioridad a ese 13 de febrero, Angie continuó yendo a entrenar hasta el momento de la denuncia, aunque fue un poco irregular y faltó algunos días. Esta conducta sí le desagradó, pues, además de las ausencias, un día Angie entró a presentarle a su novio.

Esta versión de lo ocurrido contrasta con la dada por Angie, quien narra que, después de cantar la canción del cumpleaños feliz, ella salió de la sala y se dirigió al vestuario. El entrenador la llamó para que fuera a la sala de spinning y allí, la dirigió hacia una puerta que estaba abierta que da a la sala de calderas. En ese momento, comenta que ella le transmitió la confidencia sobre su novio, pues todavía no le había pedido que fuera su novia y estaba un poco nerviosa, deseando que se lo pidiera el día de San Valentín. Narra la menor que el acusado le comentó que se relajara y que ambos se tenían mucho aprecio, momento que él aprovechó para besarla en los labios. La menor se quedó sorprendida y apoyó la cabeza en el pecho del acusado y cuando la levantó, él volvió a besarla y el acusado quería un tercer beso, pero ella se echó hacia atrás y se marchó. Ella salió inmediatamente a la calle a esperar a su hermana, pero como ésta no salía, entró a buscarla y luego ambas salieron juntas y se fueron a casa.

A los pocos minutos, Angie recibió un mensaje vía WhatsApp proveniente del entrenador en el que él le pedía perdón y ella le contestaba que había visto señales donde no las hay, refiriéndose a lo de los besos.

También narra Angie que, tras ocurrir estos hechos, faltó algunos días al entrenamiento hasta que, tras interponer la denuncia, ya no fue más. Y además, recuerda que lo vivido sí le afectó porque no solo ha tenido que dejar este deporte que le fascina y echa de menos, sino que además su rendimiento académico se resintió.

Y explica que la primera persona a la que fue capaz de explicar lo ocurrido fue a su profesor de la academia, al que envío varios mensajes de WhatsApp. Reconoce que incluso le mintió porque le dijo que sus padres ya no sabían y no era así.

Como ya se indicó en la sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Murcia de fecha 4 de octubre de 2012 (Ponente la Ilma. Magistrada María Poza Cisneros): "La admisión de la aptitud probatoria de la declaración de un testigo único, aunque sea la propia víctima del delito imputado, no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino, únicamente, que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidadque tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Estos criterios de razonabilidad deben ser valorados expresamente por el Tribunal para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba y remiten a la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y c) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( TS 2ª SS de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 26 de abril , 9 de octubre de 2000 , 9 de abril de 2001 y 23 de febrero de 2011 , entre otras muchas)."

Entrando ya en el análisis del primero de los requisitos, la ausencia de incredibilidad subjetiva, señala la citada STS de 23 de febrero de 2011 que deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima que puedan enturbiar la sinceridad de la declaración, haciendo dudosa su credibilidad.

Este requisito concurre totalmente y el móvil propuesto por la defensa nos parece completamente ilógico. Efectivamente, dice la defensa que la menor pudo interponer la denuncia porque su madre ya le había dicho que, si suspendía, la iba a desapuntar de la academia y ella tenía miedo de que, si esto ocurría, ya no pudiera ver a su novio, que también era alumno. Por tal razón, la primera persona a la que contó lo ocurrido fue a su profesor de la academia, para dar lástima y que así no la echara. Tal versión no parece creíble porque no tiene en cuenta una premisa inicial, como es la naturaleza de la relación que unía al acusado y a Angie y que viene corroborada plenamente por la parte de los hechos que ambos reconocen: el afecto y aprecio que la menor sentía por su entrenador era evidente desde el momento en que fue capaz de hacerle confidente de la situación íntima que estaba viviendo y era la primera vez que intuía que iba a iniciar una relación sentimental con un chico. No es posible entender que la joven quisiera cargarse esa relación con la interposición de una denuncia que conlleva todo un procedimiento judicial y una eventual condena a penas de prisión. Y además de lo anterior, tampoco hay duda de que Angie inició la práctica de este deporte hacía ya varios años. Su madre, Macarena, ha explicado que hacía nueve años que Angie acudía al gimnasio. Y la joven ha comentado que le gustaba competir y que echa mucho de menos este deporte.

Tampoco consideramos creíble la primera razón que aduce la defensa sobre la interposición de la denuncia y que se refiere a una revancha por la posible bronca que el entrenador espetó a la menor días antes por el bajo rendimiento deportivo. Tanto Angie como su hermana han narrado que el entrenador era muy estricto con todos los alumnos y que les echaba la bronca delante de los demás, en la sala principal, por lo que no hay razón para pensar que la nueva broca merecía una disculpa.

En lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone, como también destaca la STS 23.2.11, que: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Tal elemento es cumplido con creces en la narración de los hechos punibles que describe la denunciante: es plenamente creíble y además tiene diversas corroboraciones externas.

En primer lugar, contamos con los mensajes de WhatsApp que el entrenador envió a la menor minutos después de ocurrir los hechos, a las 22:18 horas de esa misma noche. En el primero le dice "espero no averte ofendido",a lo que la joven contesta "Creo q has visto señales que no hay",y el acusado termina "Ok. Aun así lo siento".Tales expresiones permiten corroborar lógicamente la versión de la menor; y no solo por su contenido, sino por el momento en que el primer mensaje se remitió. El que inicia la conversación es, precisamente, el acusado, por algo que ha ocurrido. Y ese cargo de conciencia reflejado en el mensaje no puede referirse a un enojo anterior que el entrenador hubiera tenido con la menor; principalmente, porque debía ser otro de tantos ya recibidos por la joven (igual que el resto de los alumnos), sin especial consideración por parte del acusado. Máxime cuando él cuenta que, después de repartir golosinas, se trasladó a la recepción y al exterior y tuvo unos momentos distendidos con otros padres.

La segunda corroboración viene también de la mano de otros mensajes instantáneos, ratificados por la testifical de Ulises. Él es el profesor de Angie en la academia y recuerda que notó un cambio importante en el comportamiento de la chica. Antes era alegre y jovial y cambió drásticamente de actitud, pues de un día para otro no quería que nadie se le acercara. Él le preguntó si le pasaba algo, pero la chica contestó que estaba todo bien. Al final, ella le remitió los mensajes que constan en actuaciones en los que le cuenta que le va a explicar algo super fuerte que le iba a sorprender y textualmente le dice "mi entrenador de 57 años justos me beso el lunes en los labios. Por eso no quiero ir al taekwondo".Añade Angie que no diga nada a sus padres porque ya lo saben y han tomado cartas en el asunto. Explica también el testigo que inmediatamente lo puso en conocimiento de su jefa vía telefónica y activaron un protocolo consistente, esencialmente, en estar pendientes de Angie, por si necesitaba algo; pero no fueron más allá porque la chica les había dicho que sus padres ya lo sabían. La sorpresa fue cuando la madre le telefoneó por el bajo rendimiento de su hija y él le dijo que también "estaba lo otro"y la madre, completamente ignorante, le preguntó "¿qué es lo otro?"y el profesor se lo contó, llevándose una sorpresa.

La sucesión fáctica continúa con la declaración de Macarena, que declara en el mismo sentido. Cuando el colegio se puso en contacto con ella por el bajo rendimiento escolar de su hija, llamó al profesor de la academia, que le explicó lo ocurrido y le mandó las capturas de pantalla. Entonces fue a hablar con él y con la psicóloga y le dijo a ésta que indagara, porque quería estar segura de lo ocurrido. Cuando la psicóloga que le dijo que sí era un relato creíble, estuvieron hablando con Angie, quien les confirmó lo ocurrido y entonces decidieron denunciar y fue el médico de cabecera el que los fue guiando, porque ellos no sabían qué tenían que hacer.

Recuerda además que ese mes de febrero, Angie no quería ir al gimnasio, cosa que le extrañó porque el taekwondo era su vida. Y reconoce que sí era cierto que amenazaba a su hija con desapuntarla de la academia si suspendía, pero no tenía ninguna intención de hacerlo porque su hija sufre DIRECCION002 y es importante el apoyo escolar y psicológico que recibe.

La versión del acusado ha intentado ser ratificada por la declaración testifical de Néstor, Ignacio y Sebastian, quienes, en términos generales, han narrado que los tres acudieron a buscar a sus respectivos hijos y que estuvieron viendo desde el ventanal como el acusado terminaba la clase, repartía golosinas y luego, sin solución de continuidad, se dirigió a recepción (donde fue interceptado por Ignacio, quien le entregó un regalo e hicieron unas fotografías) y posteriormente salió al exterior, donde estuvo fumando con los otros dos padres. Los tres declaran, sin duda alguna, que no perdieron de vista al acusado desde que abandonó la sala del tatami hasta que salió (datando la franja horaria desde las 21:50 hora hasta las 22:30 horas), por lo que es imposible que se dirigiera a los vestuarios.

Si bien consideramos que tales testigos narran su versión desde un intento bienintencionado de ayudar al acusado, no nos parece creíble. En primer lugar, porque sorprende claramente que afirmen con tan absoluta rotundidad que en ningún momentoperdieron de vista al acusado, cuando lo esperable es que, al estar en grupo, también le prestaran atención a sus interlocutores. En segundo lugar y en relación con lo anterior, porque incluso lo declarado no coincide con lo manifestado por el propio acusado, quien expresamente declara que, antes de salir a recepción y abandonar las instalaciones, estuvo contabilizando unos 15 sobres que contenían 35 euros cada uno y eran las mensualidades de los niños; y, después, cerró la ventana y la puerta y salió. En tercer lugar, porque los testigos no son capaces de precisar si cuando llegaron el acusado estaba todavía entrenando, repartiendo golosinas o contabilizando dinero, situación esta última que ninguno narra. Y en cuarto lugar y más importante, porque si bien los tres testigos narran su versión de forma detallada y concreta, ninguno (especialmente Néstor y Sebastian, porque Ignacio ya se había ido) recuerda que el acusado utilizara el teléfono mientras se estaba fumando un cigarro con ellos. Recuérdese que envió el mensaje a las 22:18 horas y los testigos han dicho que estuvieron juntos, al menos, hasta las 22:30 horas. Finalmente, Néstor recuerda que Angie salió antes que el profesor y ya se iba con su hermana, que caminaba detrás de ella. Recuérdese también que ésta es la segunda salida de Angie: tras ocurrir los hechos, ella salió a esperar a su hermana y como no salía, entró a buscarla.

Finalmente, la versión de Angie se ha intentado contrarrestar con la afirmación de que no es creíble que, si de verdad el acusado hubiera abusado de ella, posteriormente decidiera presentarle a su novio. Pero incluso este episodio es narrado de forma clara por la menor: indica que era el chico el que quería conocer el gimnasio y un día que pasaron por allí, después de ocurrir los hechos, entraron para que pudiera verlo. Ella saludó a los alumnos y al entrenador y que lo hizo, simplemente, por educación.

En cuanto al último de los requisitos, no hay duda alguna de la persistencia en la incriminación existente, pues la denunciante ha declarado varias veces y siempre ha mantenido la misma narración. Se ha cumplido con el principio de inmediación y contradicción y se ha podido constatar que, a pesar de las veces que Angie ha sido sometida a tal situación, su relato ha permanecido invariable y detallado en lo esencial.

El letrado de la defensa ha dedicado buena parte del informe a poner de manifiesto las contradicciones que, a su juicio, existían en las diversas declaraciones de la niña, especialmente en lo que se refería al número de besos recibidos y al lugar donde ocurrieron los hechos. La Sala considera que se trata de simples apreciaciones subjetivas. En este punto, no resulta ocioso reproducir la STS 695/2020, de 16 de diciembre: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)."

Igualmente, la STS 349/2019, de 4 de julio indica: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas."

No podemos tomar en cuenta la declaración que consta en el atestado, pues no está sometida a fe pública y únicamente se trata del conducto de la noticia criminis.Y la declaración prestada en fase de instrucción y que se halla grabada coincide con la practicada en juicio oral en cuanto a los besos y al lugar donde ocurrieron los hechos.

SEGUNDO.Visto lo anterior, y cumpliendo la declaración de la víctima todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, es obvio que se trata de un delito de agresión sexual del art. 181.1 del C.P. Antes de la reforma del C.P. por la LO 10/2022 este tipo de hechos punibles se anclaban en el delito de abuso sexual. La STS 87/2011, de 9 de febrero, describe: "El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( STS 15-10-2002 )."

Y, en el presente caso, no cabe hablar de consentimiento, pues Angie tenía 15 años en el momento de los hechos. El precepto protege a los menores de 16 años, que carecen por disposición legal de la suficiente capacidad para prestar el consentimiento libre y válido a la relación sexual. En este sentido, la STS 131/2007 de 16 de febrero (anterior a la reforma de la LO 1/2015, pero aplicable igualmente en este momento), estableció que "el hecho de ser menor de 13 años, tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal, que no ha habido capacidad de conocer, ni de decidir, ni de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa."

Se ha solicitado también la aplicación del punto 5 del art. 181 del C.P., en el apartado e), considerando que existe prevalimiento desde el punto de vista de la superioridad del acusado con respecto a la menor. En realidad, y aplicando la norma vigente en el momento de los hechos, debía referirse al punto 4 del art. 181 del C.P. en su apartado e).

Con respecto a este elemento antijurídico de agravación de la responsabilidad penal, dice la STS de 25 de julio de 2018: "Tratemos de desentrañar lo que se agrupa en tal agravación (art. 180.1.4º). Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en este caso en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto."

Y la STS 393/2009 de 22 de abril señaló que: "El art. 180.1.4ª sanciona como agravante específica de la agresión sexual cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

De acuerdo con el texto original del art. 180 C. . de 1.995 este subtipo agravado se cometía únicamente cuando se trataba del prevalimiento por la relación familiar entre sujetos activo y pasivo que previene el precepto. Pero la L.O. 11/1999 ha extendido el prevalimiento que sustenta el tipo a cualquier otra relación de superioridad, como de índole laboral, docente, económica, de edad o de otra similar.

En ambas modalidades de prevalimiento típicas, el denominador común es una situación de superioridad por parte del agente y de inferioridad de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, lo que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona y debilita la libertad para decidir de la víctima, de lo que se aprovecha el autor para realizar la conducta delictiva con mayor facilidad, lo que puede determinar -como de hecho sucede con frecuencia- un menor contenido en la intimidación, precisamente por el aprovechamiento de aquella situación de preeminencia del autor y de subordinación y dependencia de la víctima generada en este caso por el vínculo familiar .... Es esa situación de superioridad producida por la relación parental la que fundamenta la aplicación del subtipo agravado apreciado por el Tribunal de instancia

Consideramos que sí cabe aplicar este subtipo agravado en el presente caso, pues la conclusión primera del escrito de acusación relata que el acusado tenía una relación cercana con sus alumnos. Angie ha narrado que era como su padre y no debe desdeñarse el tiempo que hacía que la joven acudía a entrenar, como mínimo nueve años. El acusado siempre había sido su entrenador y esa relación cercana no sólo permitía al acusado manifestar su descontento con el rendimiento deportivo de la chica, sino también establecer conversaciones sobre cuestiones íntimas. De hecho, fue el acusado quien llamó a Angie para que abandonara el vestuario y se acercara a donde él se encontraba, dentro de la sala de spinning y cerca de la sala de calderas. El propio acusado reconoce que sabe muchas cosas de sus alumnos, que son como sus hijos, que la confianza es máxima y que los padres, en determinadas ocasiones, le llaman para intervenir en algunos momentos difíciles que pueden estar atravesando los jóvenes de estas edades.

Cabe recordar, además, que la aplicación agravada, en los presentes casos, siempre es de aplicación, ya sea por el tipo agravado por el cual se ha formulado acusación, ya sea por el art. 192.2 del C.P.

Y, aplicando dicho tipo agravado, es imposible tener en cuenta el subtipo atenuado del art. 181.2 párrafo segundo del CP solicitado por la defensa.

TERCERO.De manera subsidiaria y para el caso de que se dictara una sentencia condenatoria, ha solicitado también la defensa la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del C.P., como muy cualificada, dado que el día anterior al juicio se ha consignado la cantidad exigida por el fiscal como responsabilidad civil.

El ATS de fecha 19 de julio de 2018 indica: "Respecto a la circunstancia atenuante de reparación del daño, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva ( SSTS 683/2007 y 935/2008 )."

Y añade este auto: "Por lo demás, aunque la consignación económica hubiera sido total, el que de modo sistemático la reparación económica total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación contraria al fin preventivo general de la pena. La reparación total propiamente dicha de los daños físicos, morales y económicos derivados del delito, no puede ser evaluada económicamente, aunque se acepta la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globalidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadas o fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador (en este sentido, STS 1156/2010, de 28 de diciembre )."

Coincidiendo con tal argumentación del Alto Tribunal, consideramos que la consignación de la totalidad de la cuantía exigida en concepto de responsabilidad civil no responde a una verdadera intención de reparación del daño causado (aunque objetivamente beneficie a la víctima); sino únicamente se trata de obtener una rebaja de la eventual penalidad que pueda imponerse. Y ello principalmente por dos razones: la primera, porque la primera argumentación del acusado y de su defensa es negar los hechos punibles y su posible responsabilidad penal; y la segunda, porque dicha consignación se ha efectuado un día antes de la celebración del juicio.

Por lo tanto, únicamente podremos acoger la circunstancia atenuante como simple.

CUARTO.Conforme al art. 181.1. 4 e) del C.P, la pena de prisión tiene una extensión de 4 años y 1 día a 6 años (el apartado 4 e) obliga a imponer la pena en la mitad superior).

Indica la STS 1140/2010, de 29 de diciembre: "....En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)".

Debemos tener en cuenta también el art. 66.1 del C.P. al concurrir una circunstancia atenuante, que nos obliga a determinar la pena en la horquilla descrita de 4 años a 5 años de prisión. Vista la menor entidad de los hechos punibles, no vemos razón para no imponer la pena mínima.

Conforme al art. 192.3 párrafo segundo y al art. 56.1 del C.P, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, que es la pena mínima.

Conforme al art. 192.1 del C.P., también se impone al acusado la medida de libertad vigilada, en la extensión solicitada de 5 años, a ejecutar con posterioridad a la ejecución de la sentencia.

Conforme a los arts. 57 y 48 del Código Penal, se impone también al penado la prohibición absoluta de acercamiento a la víctima (a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier lugar donde se encuentre) a una distancia de 300 metros de comunicarse con ella por el tiempo de 10 años. En este caso, se impone la extensión máxima teniendo en cuenta la corta edad de la víctima y que ambos residen en la misma localidad.

QUINTO.Conforme al art. 109 y 110 de la LECR, deberá analizarse a continuación la responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos por los cuales se va a dictar un pronunciamiento condenatorio.

Tal y como se recuerda en la STS núm. 89/03, de 23 de enero, la determinación del quantum indemnizatorio en casos como el presente, es competencia ponderadamente discrecional del tribunal de instancia, sin más condicionantes (además de la limitación inherente a toda reclamación civil de no poder dar más de lo pedido) que la necesidad de explicitar la causa de la indemnización y de atemperar las facultades discrecionales del Tribunal al principio de razonabilidad. En parecido sentido, dice la STS. núm. 479/12, de 13 de junio, que "cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2000 y de 21 de octubre de 2002 y 27 de marzo de 2002 , entre otras)".

En el presente caso, la cantidad reclamada de 3000 euros es acorde con los perjuicios causados a la víctima. No debemos olvidar que los hechos relatados son humillantes y vejatorios porque atentan contra una de las facetas más íntimas del ser humano. Esa intimidad se ve quebrantada y violada por la actuación consciente del acusado.

Tanto Angie como su madre han narrado que el rendimiento escolar de la menor se vio afectado desde el momento en que ocurrieron los hechos. Y, además, Angie ha abandonado una de sus aficiones favoritas.

SEXTO.Según lo dispuesto en los artículos 109 del CP y 240 de la LECR, las costas se impondrán al procesado, incluidas las de la acusación particular ( STS de 13 de junio de 2012).

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,