Sentencia Penal 180/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 21/2023 de 18 de junio del 2024

PRIMERO:Dictada por el Juzgado de lo Penal sentencia condenatoria contra el acusado Jordano por un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 y 3 CP - y absolutoria por un delito de desobediencia, por retirada de la acusación -, apreciando en dicho delito de la condena la atenuante básica de dilaciones indebidas extraordinarias del artículo 21.6 CP, a las penas de un año y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de trece meses con cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial por tiempo de un año y seis meses para la profesión de promotor de obras, declarando a su vez no haber lugar en sede penal a la demolición de la obra realizada, y costas, se interpusieron sendos recursos de apelación tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado.

No consta, en principio, que ninguna de las dos partes haya presentado escrito de oposición al recurso de la contraparte, tal como se desprende de la diligencia de ordenación de uno de diciembre de dos mil veintidós (ac. digital 132) - traslado para poder formular alegaciones contra los respectivos recursos de apelación -; y de la diligencia de ordenación de treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés donde se hace constar que no se han presentado esas posibles alegaciones (ac. digital 138), notificada a ambas partes el 31/3/23 - actos de comunicación de la misma obrante en el expediente digital y aceptada por ambas partes el 3/4/23 -, que devino firme.

SEGUNDO: El recurso del Ministerio Fiscal.-

Pretende, argumenta y solicita, por infracción de ley e inaplicación de los dispuesto en el artículo 319.3 CP, en contra de la decisión de la juez a quo,que se decrete la demolición de la obra ilícita realizada por el condenado en la instancia dado el delito cometido de ordenación contra el territorio y conforme a lo establecido en dicho precepto, petición formulada por su parte en su escrito de conclusiones provisionales luego elevado a definitivas.

Aunque la decisión de la demolición de la obra indebidamente realizada por el acusado o acusados en general en este tipo de delito no es una consecuencia automática de la condena penal principal, pues depende de las circunstancias del caso concreto y, en especial, de la gravedad del hecho y de la naturaleza de la construcción, esta sala ya analizó hace algún tiempo esta posibilidad legal en su sentencia de apelación de 19 de enero de 2021(rec. apelación 45/2020 , ponente Iltma. doña Isabel María Carrillo Sáez). Por su interés para el caso actual reproducimos a continuación los argumentos y vías interpretativas principales seguidas por esta sala; en su fundamento de derecho tercero se decía:

"La STS 22 de noviembre de 2012, que trata de un supuesto del art 319.2 CP y no del 319.1 establecía que: "Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C penal. Por eso, el art. 319.3º C penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias". Sigue aludiendo la misma a la modulación por los tribunales del deber legal atendiendo al caso concreto, y por supuesto atendiendo a la proporcionalidad.Sobre la base de dichas resoluciones, y atendiendo al número 3 del art 319 del CP, que deja a la potestad de los Tribunales el derribo o no de lo ilegalmente construido, se entendía que este tipo penal sólo debía entenderse aplicable a los supuestos más graves, concreta y específicamente tipificados, siendo inapelable cuando nos encontremos ante los supuestos más graves e intolerables, como los contemplados en el párrafo primero, mientras que los del párrafo segundo habrá que examinar las circunstancias, caso por caso.

Han sido frecuentes los pronunciamientos que no contemplaban la demolición en vía penal, remitiendo a la vía administrativa, cuando se trataba de construcciones consolidadas, en lugares donde había acceso de suministros y donde la edificación de la zona, a pesar de las prohibiciones del planeamiento urbanístico, era la tónica general, en suelo sin especial protección, valorando también si se trataba o no de vivienda habitual como elemento de primera necesidad.

Sin embargo, la jurisprudencia del TS ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente en dos resoluciones, ambas proclives a la demolición salvo excepciones.

La primera de ellas es la STS 403/2020 de 17 de julio, Recuso 2432/2018, Ponente Susana Polo, en la cual se optó por la no demolición de lo construido al tratarse de una agresión mínima, casi despreciable, concretamente una caseta prefabricada sobre pilones, en suelo rústico común, no de especial protección, cuando en la zona proliferan otras obras de mayor fuste y agresividad. Pero dicha resolución contiene doctrina importante. El Ministerio Fiscal que recurrió consideraba: "la argumentación dada por la Sentencia recurrida para justificar la no demolición de la obra, es contraria a la jurisprudencia de esta Sala Segunda del TS sobre la materia (SSTS 529/2012, de 21 de junio, 443/2013, de 22 de mayo, 816/2014, de 24 de noviembre y 73/2018, de 13 de enero), ya que la demolición debe ser la regla general, y es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y ss del CP relativos a la reparación del daño, sentencias que destacan que en principio es suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria. Siempre será proporcionada la demolición "cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado".

La sentencia, tras analizar el caso concreto, se expresa en los siguientes términos: "Como decíamos en nuestra sentencia 586/2017, de 20 de julio , conviene señalar que en la sentencia de esta Sala 443/2013, de 22 de mayo , que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre , se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley"Y añade: "Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias".

"Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial".

"en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio".(la negrita es propia). Asi se recoge también en la STS 691/2019 de 13 de marzo de 2020.

"En consecuencia, los criterios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para acordar la no demolición son tres: 1º el suelo es rústico común, no de especial protección, 2º la agresión es mínima, despreciable -casetas prefabricadas sobre pilones-, y 3º que está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que supondría un agravio comparativo.

El motivo tercero no puede ser tenido en cuenta a la hora de establecer la excepción al principio general, ya que como pusimos de relieve en la sentencia 691/2019 , es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad"."los otros dos argumentos sí son atendibles", al tratarse de un suelo que no goza de especial protección y ser la obra mínima en cuanto a sus dimensione, una caseta prefabricada de 12,50 metros cuadrados y otra de seis metros cuadrados.

La segunda sentencia es la 615/2020 de 18 de noviembre de 2020, Recurso 353/2019. En la misma se parte de la STS de 13 de enero de 2018 para concluir que: "la demolición de lo construido es la regla general para reparar el daño efectivamente causado, de suerte que cualquier alegación a contrario ha de ser acreditada fehacientemente y contar con fundamentos sólidos para su reconocimiento por ser la excepción. Esto no quita para que circunstancias como la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción y su destino, el carácter autorizable de la misma, o la cualidad del terreno en que se ha llevado a cabo y la contribución a la degradación medioambiental de la edificación, puedan servir para valorar la proporcionalidad o no de la reacción del derecho penal ordenando la demolición a costa del infractor"

"En consonancia con ello, y aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales, lo que sucederá, por ejemplo, cuando la demolición de la obra ilegal pueda llegar a causar un perjuicio a los bienes jurídicos mayor que su mantenimiento, lo que podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de terceros adquirentes de la obra, lo que dio lugar a las matizaciones que introdujo la LO 1/2015 en el apartado 3º.

Con ello, debe huirse de una posible conclusión que abogara por un resultado de que no haya obligación de demolición respecto de las infracciones urbanísticas más graves, que son aquellas en las que se ha derivado a la vía penal la construcción por reunir los elementos del tipo penal y cometer un delito contra la ordenación del territorio, pero sí en relación con los casos menos graves, los que caen dentro del ámbito del Derecho administrativo urbanístico.

La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable".

"Pero no se puede admitir la praxis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Y tampoco es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa, o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 : Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 ).

Esto entra de lleno en la situación que aquí ha fijado la Audiencia Provincial de que no se acuerda la demolición, "porque había otras construcciones ilegales", lo que no puede ser argumento que permita "construir ilegalmente en suelo no autorizable", ser condenado, para, más tarde, conservarse y poder usar el inmueble ilegalmente construido. Ello sería tanto como entregar un auténtico "cheque en blanco" y una llamada para que quien conozca zonas donde la autoridad no ha intervenido, aunque se trate de suelo no urbanizable, se puedan hacer obras, ser condenado por ellas, pero no ordenarles el juez penal que procedan a la demolición. Esto sería un auténtico contrasentido y un arma a utilizar para destruir la propia ordenación del territorio".

Analiza esta última sentencia muy reciente, las diferentes dictadas por el TS sobre la materia, concretamente STS 901/2012 de 22 de noviembre, recurso 194/2012; Sentencia TS 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012; STS 529/2012 de 21 Jun. 2012, Rec. 2261/2011; STS 816/2014 de 24 Nov. 2014, Rec. 698/2014; STS 854/2016 de 11 Nov. 2016, Rec. 794/2016; 73/2018 de 13 Ene. 2018, Rec. 882/2017; STS 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016; STS Sentencia 691/2019 de 11 Mar. 2020, Rec. 306/2018; STS Sentencia 403/2020 de 17 Jul. 2020, Rec. 2432/2018.

Finalmente, la sentencia fija una serie de parámetros a tener en cuenta cuando se vaya a adoptar la decisión de demolición en un delito contra la ordenación del territorio:

"1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP, sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.

3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse "cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial"

4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

6.- El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición."

7.-Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.

8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.

9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delitosin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.

10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un "efecto llamada" para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.

11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.

12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.

13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.

14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.

15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP, el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito".

16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito"

17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP, a saber:

a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa

b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho

c.- Por motivos de prevención general

d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.

e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.

20.- Pueden citarse como excepciones:

a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;

b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;

c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme

21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.

22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En el caso analizado se trata de una construcción donde la extralimitación es importante. Solicitada licencia de obra menor en fecha 19 de noviembre de 2011 para construir una caseta de instalación de 24 metro cuadrados (cuarto de aperos), lo que realmente se ha ejecutado en el DIRECCION001 ha sido una construcción de 218,75 metros cuadrados, a la que la Administración le atribuye un uso residencial, en una parcela de 3000 metros cuadrados, estando la obra ejecutada aun 50%. El suelo sobre el que se llevaron a cabo estaba calificado como "suelo No urbanizable protección Agrícola grado A, art 3.1.28" lo que equivale a que la protección le es otorgada atendiendo a criterios de riqueza intrínseca o potencial y a capacidad de explotación y producción, así como por valores paisajísticos. Pero además, el grado A implica que está situada entre las acequias históricas y tradicionales y el rio Segura, o bien que el 60% de su superficie dista menos de 100 metros de dichas acequias. El terreno requerido para poder construir vivienda ligada a la explotación es de 20.000 metros cuadrados. El incumplimiento es clamoroso, porque bajo el cobijo de una licencia de obra menor se ha pretendido construir una edificación de 11 veces mas superficie que la interesada. Como se ha indicado en la jurisprudencia expuesta, la existencia de otras construcciones en la zona no exime de la ilicitud de la que es objeto de autos. Se da la circunstancia de que, si bien el investigado en su declaración en instrucción dijo que la primera planta iba destinada a vivienda y la baja a almacén, en el plenario - en consonancia con el informe pericial aportado a su instancia- se expuso que la parte baja iba destinada a cría de gallinas y animales de campo, incluyendo caballos (dice el perito) y la superior a oficinas. Mal casa dicha conclusión con la actividad del acusado, que desde luego no es agrícola ni ganadera, y no parece probable que exista una estancia tan amplia destinada a oficinas cuando no existe actividad que requiera las mismas.

Por el contrario, el informe del Servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Cieza concluye considerando que se trata de una construcción destinada a vivienda, - que en ningún caso sería la residencia habitual del acusado- según se deduce F.115. Se indica en el mismo que: "en la primera visita se determinó que era una vivienda debido a la configuración exterior... no estando determinada la distribución interior. En una segunda visita se corroboró que se trata de una vivienda ya que la disposición de los huecos, la calidad de las carpinterías, la disposición de la terraza, acceso a la construcción, no responden a la tipología de almacén agrícola y sí a la distribución de una vivienda".

No obstante, atendiendo a los criterios de proporcionalidad examinados, la falta de destino a vivienda - hilo argumental de la defensa- haría más factible la demolición, al no tratarse de lugar destinado a habitación de la persona afectada.

El último argumento para acordar la misma y revocar la sentencia de instancia en este aspecto, es que el acusado fue requerido de paralización tras la notificación de la Resolución 1049/2011 de 2 de noviembre dictada en el expediente sancionador, en la que se le ordenaba la suspensión inmediata de las mismas y la retirada de materiales, en fecha 4 de noviembre de 2011 y el acusado no paralizó sino que siguió construyendo como se hizo constar en la visita de inspección girada el 8 de junio de 2011, contribuyendo con su conducta al deterioro del territorio afectado".

TERCERO:Trayendo esas argumentaciones al caso ahora examinado se evidencia claramente que ese precedente anterior, siendo entonces considerado grave por este tribunal y merecedor de la demolición, es mucho menos grave que el actual.

En efecto, en aquel caso de la sentencia de esta Sección de 19 de enero de 2021 el acusado había levantado una construcción de 218,75 metros cuadrados, a la que la Administración le atribuía un uso residencial, en una parcela de 3.000 metros cuadrados, estando la obra ejecutada aun 50%.

Por el contrario, en el caso actual estamos ante una construcción mucho más diversa y radicalmente intensa, con tendencia continua a la ampliación, tal como se desprende del propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que no se cuestiona:

Primero,en diciembre de 2017 el acusado hizo un vallado mediante pilares metálicos y placas de hormigón prefabricado con una altura de 2,50 metros y una longitud total de 200 metros lineales, construcción de rampa de acceso a mota del rio mediante tierras con un volumen de relleno de 120 m3, dando lugar con ello a un primer expediente administrativo de urbanismo. No se trata de una "vallita" de un pequeño corral, pongamos por caso, sino de todo un cercado hecho con pilares de metal y placas de hormigón, de una considerable altura (claramente impeditiva del paso ordinario de una persona) y con una longitud importantísima.

Segundo,no conforme con ello, en mayo de 2018, unos cincos meses después, los servicios de inspección urbanística del Ayuntamiento de Murcia comprobaron que en la misma parcela el acusado había ampliado la obra, llevando a cabo la construcción de una vivienda en planta baja de 480 m2 en interior de la nave preexistente de uso agrícola y la construcción de 2 bloques nuevos de viviendas en la planta baja de 80 m2 y 72 m2 respectivamente sin título habilitante para ello, no siendo legalizables, y que dio lugar a otro expediente de disciplina urbanística. Es decir, en ese momento llegó a construir hasta tres viviendas, una de dimensiones equivalentes a las propias de un chalet y otras dos, en bloques diferentes, de otras dimensiones importantes equivalentes a las que se suelen construir en muchas poblaciones urbanas de España, donde viviendas de 80 y 70 m2 aproximadamente se destinan habitualmente a ser habitadas, no por una persona o una pareja, sino por familias.

Tercero,volvió a acometer la construcción de otra vivienda añadida (la cuarta vivienda ilegal) con una superficie de 396 m2, es decir, otra de muy grandes dimensiones, también sin título habilitante y no legalizable en la misma parcela, siendo detectada el 7/9/18, o sea, unos meses después de la segunda fase de construcción llevada a cabo por su parte, dando lugar a un nuevo expediente de disciplina urbanística.

Cuarto,todo eso lo construyó sin disponer ni siquiera de la extensión mínima de terreno legalmente necesario para cualquier tipo de construcción en esa zona.

Quinto,junto a ello, tampoco es desdeñable la variedad de las infracciones cometidas: el suelo y la zona donde radican dichas construcciones está calificado por el PGMO como No Urbanizable, inadecuado para el desarrollo urbano, Zona NR Huerta, Rincones y Cabecera del Segura. En este sentido, no se produjo un único o puntual incumplimiento de la legalidad urbanística, sino que, tal como proclama el hecho probado de la sentencia de instancia, los actos de edificación realizados incumplieron la normativa urbanística en cuestiones diversas tales como las relativas a parcela, usos, volumen y situación y retranqueo de otros lindes (es decir, con perjuicio para terceros).

Sexto,tal como también explica la sentencia apelada (y no se cuestiona), algunas de las construcciones realizadas se destinaron a ser alquiladas como viviendas, es decir, no para atender necesidades personales del acusado o su familia sino para buscar directamente el propio lucro personal. Despreciar la legalidad urbanística, una y otra vez, persistentemente y de forma tan intensa, buscando específicamente como objetivo el enriquecimiento propio implica incrementar la gravedad del hecho por cuanto que ninguna utilidad social aporta quien así actúa.

Séptimo:hay que indicar igualmente que un valor económico de restablecimiento de la legalidad urbanística cifrado en la cuantía de 35.518,23 euros (demolición y remoción de tierras), no implica precisamente un coste liviano o pequeño como se alega en otra parte del recurso. Muchas personas de tipo medio no podrían afrontar este gasto en ningún momento de su vida sin la ayuda de un crédito o de otras personas; por ejemplo, tampoco - obiter dicta- los miembros de un tribunal de justicia ordinario cuyos componentes vivan exclusivamente de su sueldo. Solo podrían afrontarlo con cierta facilidad, normalmente - objetivamente hablando -, personas con un potencial económico importante o dedicadas profesionalmente al mundo de la construcción, y similares.

En conclusión, tanto por el espectacular y desaforado volumen de obra realizada, por la variedad y cantidad de la misma, por su localización (incluso construyendo viviendas dentro de un almacén agrícola), por su destino lucrativo y por la actitud absolutamente recalcitrante del acusado de insistir, una y otra vez, despreciando continuamente la legalidad administrativa pese a ser conocedor de la existencia de varios expedientes de disciplina urbanística previos, en seguir construyendo hasta el final sin ningún tipo de contención y sin preocuparse mínimamente por el espacio protegido en el que se encontraba la parcela en la que edificaba compulsivamente, nos encontramos objetivamente ante una conducta muy grave y ante una naturaleza de la obra ilegal realizada que, con criterios de proporcionalidad y sensatez, requiere de la completa demolición de dichas obras ilícitas pues, en función de lo ya expuesto, no se adivina otro medio más adecuado para restablecer definitivamente la legalidad administrativa conculcada de forma tan extraordinariamente intensa como ha ocurrido en este caso.

En consecuencia, procede estimar el recurso del Fiscal y ordenar la completa demolición de las obras ilícitas realizadas por el acusado - reseñadas en los hechos probados de la sentencia de instancia -, que se llevará a efecto en fase de ejecución de sentencia en los términos interesados por dicha parte en su escrito de conclusiones definitivas.

CUARTO: El recurso de la defensa del acusado.-

Son varios los motivos invocados, aunque ninguno cuestiona el dictado de la condena principal. Los analizamos.

4.1.-Infracción del principio acusatorio y el de seguridad jurídica en relación a los arts. 24.2 y 9.3 CE por la imposición en sentencia de una cuota diaria de multa superior a la interesada por el Ministerio Fiscal.

La sentencia de instancia fija, para la multa impuesta, una extensión de 13 meses y una cuota diaria de 12 euros (13 meses x 30 días por mes = 390 días; 390 x 12 € = 4.680 €). El Ministerio Fiscal había solicitado en su escrito de conclusiones definitivas una extensión de 16 meses y una cuota diaria de 6 euros (16 meses x 30 días por mes = 480 días; 480 x 6 € = 2.880 €).

Así pues, la sentencia de instancia impone una multa muy superior a la solicitada por el Ministerio Público, lo que no es posible. Basta para ello traer a colación el artículo 789.3 de la LECrim. , que establece imperativamente que "la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...". Y también, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006 ya acordó: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones,cualquiera que sea el tipo de pronunciamiento por el que se sustancie la causa". Este criterio ya fue seguido, entre otras muchas, por las SSTS. 159/2007, de 21 de febrero, 424/2007, de 19 de mayo, 20/2007 de 22 de enero, todas ellas citadas por este apelante, así como por la 319/2007, de 12 de enero.

Por tanto, lleva razón la parte apelante. No es posible fijar una cuota de la multa impuesta superior, en concreto, a la interesada por la acusación. En este punto hay que estimar el recurso.

4.2.-Infracción de lo preceptuado en el artículo 66.1 CP en relación con el artículo 319.2 del mismo cuerpo legal; se desdobla en dos submotivos: a) inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada,dado que la sentencia de instancia solo concede la básica; b) no existen motivos para imponer, respecto a la pena principal del delito, una pena superior a la mínima legalpor cuanto que el valor de tasación de las obras a realizar ha sido tan solo de 35.000 euros.

a) Sobre la inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.-

No procede su aplicación por varias razones:

Primera: porque la parte interesada no la solicitó en su escrito de conclusiones definitivas, que es el trámite procesal que configura el objeto de la sentencia,así como el escrito de conclusiones provisionales fija el objeto del juicio.Revisada la grabación audiovisual del juicio (19/9/22) se comprueba que, llegado el trámite de conclusiones definitivas, la defensa se limitó a elevar "a definitivas" sus provisionales (donde se decía expresamente, en la cuarta, que "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal"),añadiendo simplemente, con carácter subsidiario, que, caso de condena, se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas (sin pedir la muy cualificada), así como un error de prohibición.

Segunda: Porque ni en conclusiones provisionales ni en definitivas se consignaron expresamente las posibles paralizaciones procedimentales habidas, con concreción de los distintos actos procesales a partir de los cuales se produjo la posible paralización y las causas de ello. Esto se hace por primera vez con el escrito de recurso de apelación de dicha parte, por tanto, sin someter la cuestión al pronunciamiento previo de la juez a quo,que obviamente no lo ha podido valorar con datos objetivos concretos. En este sentido es de recordar que el trámite de informe de las partes sólo sirve para ilustrar al juez o tribunal sentenciador de las propias tesis de parte, pero no produce efectos procesales especiales más allá de intentar "convencer" a ese juez o tribunal que juzga y falla de que aplique la propia posición de parte.

Tercera: Porque no se invoca ni se justifica un perjuicio concreto personal para el acusado, más allá del mero transcurso del tiempo, producido a consecuencia de las paralizaciones procedimentales que haya podido haber en este caso.

En estos términos, traemos a colación, por ejemplo, la STS. nº 904/2021, de 17 de marzo,ponente Sr. Hurtado Adrián ( ROJ: STS 904/2021 - ECLI: ES: TS: 2021:904), que explica perfectamente el cambio jurisprudencial habido para poder aplicar la atenuante de dilaciones indebidas extraordinarias como muy cualificada. Así, en su fundamento de derecho tercero nos dice:

<< Difícilmen te se puede apreciar la atenuante, más en los términos cualificados que se pretende, como es esta de dilaciones indebidas, cuando, como se explica en al auto de complemento de la sentencia, de 18 de diciembre de 2018 , si bien fue alegada dicha circunstancia por la defensa (...), «no se concretó de forma clara y concluyente por cuanto ni expuso adecuadamente su fundamentación, ni especificó los periodos de paralización ni las causas de la misma,sino que se limitó a exponer sin más la aplicación del artículo 21.6 del Código Penal , sin determinar y precisar las razones, hechos y fundamento de su aplicación,...».

En el fundamento de derecho 33 de nuestra Sentencia 507/2020, de 14 de octubre de 2020 , se analiza en extensión el tratamiento de esta atenuante, tanto en su alternativa de simple, como muy cualificada.

En relación con su cualificación, se explica que «se necesita un plusque la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria».Y continúa el razonamiento con invocación de una jurisprudencia asentada, trae a colación de la siguiente manera: «Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)"».

En consecuencia, si no encontramos no ya en los hechos probados, sino a lo largo de toda la sentencia una descripción que justifique un hiperextraordinario valor atenuatorio, y sucede que no hemos llegado a ese periodo de ocho años en que, como regla general, se suele colocar en orden a apreciar la atenuante como muy cualificada, hemos de rechazar este motivo, que podríamos estimar parcialmente, de considerar su apreciación como simple, lo que también descartamos, siguiendo, igualmente, la línea de la misma STS 507/2020 , en la que se puede leer lo siguiente:

«Sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa,sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas,y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso(elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas,ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

;

(...)>>.

;

En el caso examinado, por lo antes explicado, no se han cumplido debidamente los anteriores requisitos jurisprudenciales actuales para poder apreciar la atenuante como muy cualificada.

Se rechaza.

b) Posibilidad de imponer la pena mínima legal en base al valor de tasación pericial de la reparación del daño causado.

Ya dijimos anteriormente, y a ello nos remitimos, que un valor de unos 35.000 euros de reposición de las obras ilícitas ejecutadas no es precisamente bajo en parámetros de un individuo de tipo medio; sólo lo es, por regla general, para aquel que tiene un fuerte potencial económico personal.

En cualquier caso, la imposición de la pena - dentro de sus límites legales y con sujeción al principio acusatorio - es facultad exclusiva del juez o tribunal sentenciador a condición que esté debidamente individualizada o motivada. En este caso el Ministerio Fiscal solicitó una pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses de prisión, y la sentencia le impone la de 1 año y 3 meses de prisión; por tanto, con estricta sujeción al principio acusatorio para la pena privativa de libertad. Y el tipo penal por el que se condena, artículo 319.1 y 2 (promotores, constructores o técnicos directores de las obras), permite una pena de prisión de 1 a 3 años, con lo cual la impuesta se aproxima ya al mínimo legal. Finalmente, la sentencia de instancia valora para ello "la considerable envergadura de la obra construida" y "el generalizado incumplimiento de la normativa urbanística", que son circunstancias que justifican sobradamente la imposición de la pena de prisión impuesta en este caso - más bien bastante moderada a juicio del tribunal, pese a la gravedad objetiva del hecho -.

Se rechaza.

4.3.- Infracción de lo preceptuado en el artículo 50.5 en relación con el 50.4 CP .-

El recurso explica que la sentencia de instancia sólo hace alusión, en cuanto a motivación, a que la cuota diaria de la multa (en este caso, 12 euros) "apenas supone el 2,5% de todo el arco permitido por el artículo 50.4 CP "cuando, en realidad, la imposición de dicha cuota ha de establecerse exclusivamente en base a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, tal como manda la ley. Además, invoca su condición de pensionista de la Seguridad Social (611,24 € mensuales). Y en base a ello sostiene que no se le puede imponer una cuota superior al mínimo legal de dos euros.

Con independencia de lo antes dicho respecto a la vigencia del principio acusatorio también para la pena de multa y su cuota, es evidente que la debida individualización de la pena de que se trata exige igualmente una adecuada motivación en consonancia con lo que dispone el art 50.5 CP ("los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente...").Ahora bien, la falta de motivación específica no implica, sin más, que haya de imponerse la cuota mínima legal pues caben otras alternativas.

En este sentido traemos a colación, por ejemplo, la STS. nº 507/2020, de 14 de octubre,ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre ( Roj: STS 3191/2020), Caso Gurtel, primera etapa, que en su fundamento de derecho número 387 estudia la cuestión de la forma de aplicar el art. 50 CP:

"(...) numerosas sentencias de la Sala tratan la materia. Así, respecto de la concreta aplicación del art. 50.5 CP , la STS 434/2014, de 3 de junio (recurso núm. 2165/2013 ) afirma que:

«Es cierto que el Tribunal Constitucional en sentencia 108/2005 de 9.5 , declaró que "la ausencia de motivación en la fijación del importe de las cuotas correspondientes a la pena de días-multa incumple el deber reforzado de motivación de las sentencias penales condenatorias" pero también lo es que, como hemos dicho en SSTS. 17/2014 de 28.1 , 483/2012 de 7.6 , 1257/2009 de 2.12 , 483/2012 de 7.6 , esta Sala consciente de la frecuente penuria o insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50-5 CP , de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, ...).

c) Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( STS. 111/2006 de 15.11 ). Esto es, razonar y justificar la cuantía de la cuota establecida por el Tribunal a quo, por existir datos en la causa, que la justifican, aunque hubiesen sido silenciados por aquél. Esta posibilidad sería la más adecuada, si se cuenta en la causa con elementos de juicio, aunque fuesen indiciarios,que excluyan cualquier arbitrariedad del tribunal de instancia, justificando la cuota señalada por aquél ( STS. 1045/2003 de 18.7 ).

No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS 3-10-98 , por ejemplo) otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley de 2 a 400 euros., y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS 26.10.2001 ). Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las de salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

En efecto, el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Pero con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.».

A su vez, la STS 480/2009, de 22 de mayo (recurso núm. 10084/2008 ) expone: «La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto(200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 (RJ 199980)».

La STS 1265/2005, de 31 de octubre (recurso núm. 1938/2004 ) añade que: «En definitiva, en vista la sentencia citada 1377/2001 , para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, como la de 20 E diarios que estaría dentro de ese primer tramo a que antes hemos hecho referencia, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (en la actualidad 2 E)».

En esta misma línea, la STS 525/2012, de 19 de junio (recurso núm. 2002/2011 ) concluye: «Efectivamente, el artículo 50 del Código Penal dispone en su apartado quinto que los jueces fijarán en la sentencia el importe de las cuotas de las penas de multa teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado ( STS nº 463/2010 ) que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares.».

Por último, la STS 95/2014, de 20 de febrero (recurso núm. 1507/2013 ) indica que:

«Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.».

(...)

(Por otro lado) debiéndose señalar que una declaración de insolvencia, por más que haya sido aprobada por la Audiencia Provincial, no puede considerarse como una prueba de indigencia, que es la única situación que habría de llevarnos a la necesidad de imposición de la cuota diaria mínima prevista en la ley, según conocida doctrina jurisprudencial ( STS 847/2007, de 18 de octubre )".

Aplicando toda esa doctrina al caso concreto, desde la perspectiva que tiene el tribunal ad quemen base a datos obrantes en el procedimiento, hemos de descartar la imposición del mínimo legal. Partiendo de la cuantía máxima solicitada por el Fiscal (principio acusatorio) de 6 euros día, tenemos que tener en cuenta las siguientes circunstancias para fijar esa cuota en los términos interesados por el Ministerio Público.

Así, en primer lugar, hemos de valorar la propia intensidad de las obras ejecutadas por el acusado que, aunque tengan un coste aproximado de reposición a su estado originario de unos 35.000 euros (esencialmente, partiendo de que hay que derruir lo construido),ello no significa que el coste de construcción sea ese sino, lógicamente, mucho más elevado; además de la valla de pilares metálicos y placas de hormigón de 2,50 mts. de altura y 200 mts. de longitud, con rampa de acceso a mota del río y volumen de relleno de 120 mts3, construyó en primer lugar una vivienda de 480 m2 en el interior de una nave preexistente (lógicamente a disposición del acusado), para añadirle otras dos construcciones de 80 m2 y 72 m2 respectivamente; y finalmente, otra vivienda añadida de 396 m2 también de un importante tamaño. En términos de mero sentido común, esa obra tiene que tener un coste económico importante pues, junto a los materiales empleados, parece evidente que habrá precisado de cierto asesoramiento técnico; además, el volumen altísimo de obra realizado en el caso concreto no parece que pueda asumirlo fácilmente, en principio (sin ayuda externa), un ciudadano de tipo medio. Ello es significativo objetivamente de la alta capacidad económica del acusado.

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En segundo lugar, se le ha condenado aplicándole la figura del promotor o constructor (aunque sea en la modalidad de autoconstrucción) y por ello se le ha impuesto incluso la condena de inhabilitación especial por tiempo de 1 año y 6 meses para la profesión de promotor de obras, señal de que se puede estar dedicando a esta actividad.

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En tercer lugar, aún aceptando su posible condición de pensionista y el importe mensual de su pensión (la que invoca), es altamente significativo de que sigue ejerciendo la actividad constructora o promotora el que el propio recurso de apelación combata expresamente la condena dictada por la inhabilitación especial para el ejercicio de dicha profesión. De ser únicamente pensionista y vivir sólo de ello no tendría sentido alguno su invocación quinta y, por tanto, su invocación de que la duración de dicha inhabilitación especial es demasiado alta o desproporcionada.

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Consiguien temente, esta sala considera, en consonancia con lo peticionado por el Fiscal, que una cuota diaria de 6 euros es adecuada a las circunstancias económicas del acusado y del caso concreto.

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En estos términos puntuales se estima también parcialmente el recurso; pero no en cuanto a su petición de imposición de la mínima legal.

4.4.-En consonancia con lo anterior, como último motivo del recurso, se invoca infracción de lo dispuesto en el artículo 66.1 en relación con el 319.2 ambos del CP : desproporción de la condena de inhabilitación especial para profesión u oficio.-

Y ello por entender que, impuesta dicha inhabilitación especial en una extensión de 1 año y 6 meses, no se ha tenido en cuenta en su imposición, al menos, la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas. Y en base a ello interesa que la duración de dicha inhabilitación sea la de seis meses; subsidiariamente, la de un año.

El plazo marcado por la ley para esta pena de inhabilitación especial oscila entre 1 año y 4 años de duración cuando se trata de promotores, constructores o técnicos directores de la obra, como es el caso. El Fiscal solicitó la extensión finalmente impuesta en la sentencia, por tanto, dentro del abanico del principio acusatorio, y está situada por debajo de la mitad inferior legalmente prevista lo que abarca también la aplicación de la atenuante simple invocada. Consiguientemente, no hay infracción alguna en la imposición de la duración de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor por el tiempo establecido en la sentencia de instancia.

Se desestima el motivo.

QUINTO:Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,