Sentencia Penal 69/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 82/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO: La parte recurrente entiende que la jueza a quo ha valorado erróneamente la prueba por cuanto no la ha analizado en su totalidad debiendo así ser declarada nula la sentencia de instancia por infracción del deber de motivación, que se aprecia insuficiente. Y es -continua diciendo el apelante- la jueza, después de reconocer en la sentencia que el acusado tenía un perfil en la red social Facebook y un móvil contra el Sr. Víctor, lo absuelve por no haberse identificado el terminal informático desde donde se hicieron las publicaciones objeto del proceso, cuando resulta que concurren multitud de elementos que enlazados entre sí pueden fundamentar una sentencia condenatoria, esto es, que el acusado hizo las publicaciones injuriosas y calumniosas contra el Sr. Víctor a sabiendas de su falsedad y para menoscabar su buen nombre. A saber:

- El acusado cambio la versión mantenida en instrucción y ello no fue tenido en cuenta por la jueza. Jose Ignacio tenía un perfil en Facebook y declaró en instrucción que el perfil desde donde se habían publicado los mensajes injuriosos y calumniosos era suyo. No obstante, en el plenario cambió la declaración y dijo que el perfil de Facebook que se había traído al proceso no era suyo y que seguro que fue confeccionado por un tercero. Si bien, este extremo no se acreditó pues desde que se celebrara el intento de conciliación el 30 de octubre de 2019 hasta el día del juicio el 23 de febrero de 2022, no consta que el acusado haya denunciado que han utilizado sus datos, manipulado o publicado mensajes en su perfil de Facebook sin su consentimiento, habiéndose acogido a su derecho a no contestar a las preguntas de la acusación, cuando precisamente según acta notarial en el referido perfil consta que se publican datos personales a los que solo el acusado puede tener acceso.

- Y la magistrada no valoró que el acusado tenía un móvil contra el denunciante.

Por todo lo anterior, se termina interesando que se declare la nulidad de la sentencia, y bien con remisión de la causa al órgano a quo o bien en esta alzada, se dicte nueva resolución por la que se condene al acusado como autor de un delito continuado de calumnias a la pena de dos años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el empleo o cargo público, y como autor de un delito continuado de injurias a la pena de catorce meses de multa con cuota diaria de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y en concepto de responsabilidad civil que abone al denunciante la suma de 20.000 euros por daños morales, y todo ello con condena en costas y con la publicación de la sentencia condenatoria.

SEGUNDO: La sentencia de la instancia absuelve al acusado por considerar la juzgadora que la prueba de cargo practicada es endeble para tener por cierta la autoría del delito. La jueza explica que se han practicado en el plenario prueba incriminatoria contra el acusado consistente en el testimonio del querellante, ratificando lo dicho en instrucción, confirmando la existencia y contenido de los mensajes publicados en Facebook, y el acta notarial que deja constancia de un único mensaje publicado en Facebook con el enlace DIRECCION000, y del contenido de otros dos enlaces. No obstante, la magistrada entiende que la prueba sobre la autoría de los mensajes es endeble por cuanto, partiendo de que se trata de un presunto delito cometido por red social, resulta que el acusado ha negado en todas las instancias la autoría de los mensajes, en el plenario ha matizado la afirmación que hizo en instrucción sobre la pertenencia del perfil de Facebook y no obra una comprobación tecnológica objetiva que, a través de la determinación de la dirección IP, haya podido contribuir a identificar, al menos, el aparato telemático desde dónde se enviaron los mensajes. Así las cosas, concluye que se genera una duda razonable respecto de la autenticidad de la cuenta en que se publicaron, por lo que, en atención a la misma, debe prevalecer la presunción de inocencia, y decretar la absolución del acusado.

A los efectos de resolver el recurso de apelación, se debe traer a colación que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, ha acogido la jurisprudencia que el TC venía proclamando desde la STC 167/2002 de 18 de septiembreJurisprudencia citada STC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002) , que... "resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal" (SSTC 179/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas). Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano "a quo", lo que precisaría el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.

El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 792.2 , redactado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre , ha venido a recoger la anterior doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2.

No obstante lo anterior, en el referido artículo se establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el artículo 790.2 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada LECRIM art. 790.2.3 asimismo reformado que... "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas, pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia.

En consecuencia, ello conlleva la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Ha de ser la parte acusadora quien pida la nulidad de la sentencia condenatoria pues no resulta posible para la Sala hacerlo de oficio al impedírselo el artículo 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J , conforme al cual: "En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio la nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...".

2º) La nulidad ha de pedirse por error en la valoración de la prueba.

3º) Ha de ser la parte acusadora quien soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamento de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

De lo anterior se deduce que el error en la valoración de la prueba invocado no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencias condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

TERCERO: En el caso que nos ocupa, vistos los argumentos expuestos por el apelante, resulta que el mismo no viene más que a cuestionar la valoración de la prueba que hace la jueza a quo.

Y, así las cosas, conviene traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:854 ), que reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, establece que:

"...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés"....

"Tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios..." porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...", resultando que "La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria" de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse "...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar "... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales..." ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 ).

"Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que "...equivale a un verdadero vacío de motivación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 )".

"Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión ( sentencia de 16 de marzo de 2018), la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia. Porque incluso si a esta Sala de apelaciones le pareciesen más convincentes estas alternativas debería desestimar el recurso siempre que la propuesta absolutoria por la que ha optado la Audiencia Provincial fuese racional".

"Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2014) como "juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso", adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de "una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares" que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos palmarios (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018, citada), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

En definitiva, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Por tanto, en la medida en que el recurrente pretende la condena del acusado y lo hace sobre argumento de error en la valoración de la prueba tal y como arriba se reproduce, lo propio será, si procede, la anulación de la sentencia también por el error, y devolución al Juzgado Penal para la reelaboración de los hechos probados en el supuesto de que haya lugar a ello si " se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Aplicando la doctrina anterior al caso que nos ocupa, entendemos que el recurso de apelación debe ser desestimado.

La magistrada sostiene que la prueba de cargo practicada (la declaración del denunciante y el acta notarial) no es suficiente para concluir que el acusado ha sido el autor de los mensajes denunciados publicados en una página de Facebook, y ello es sostenible teniendo en cuenta la matización que hace el acusado de lo dicho en instrucción y la ausencia de prueba pericial o informática.

El Sr. Jose Ignacio siempre ha mantenido que él no ha sido el autor de los mensajes publicados en Facebook, y aun cuando es cierto que en instrucción dijo que la página de Facebook donde constaban las publicaciones era suya, él sostuvo que él no los hizo y en el plenario explicó que después de estar en el juzgado se dió cuenta que dicha página no era la suya aun cuando viniera su foto y nombre, pues intentó borrar los mensajes y no pudo, y además, examinada el acta notarial vio que en el enlace de la página venía el nombre de " Teofilo", persona que no conoce de nada, por lo que puede que la página de las publicaciones fuera creada por otro con su perfil.

Examinada el acta notarial resulta que nada aclara, pues se limita a dejar constancia de la publicación de los mensajes en cuestión en una página de Facebook desde diversos enlaces en los que no aparece el nombre del acusado y sí la de un tal Teofilo. Y aun cuando, en el perfil si aparece la foto del acusado y su nombre, fotocopia de su carnet profesional y algunos antecedentes médicos, no obra ningún tipo de averiguación del titular de la página desde donde se hacen las publicaciones.

La parte recurrente insiste que la página de Facebook desde donde se hacen las publicaciones fue creada por el acusado pues según el acta notarial en dicha página se publican datos personales a los que solo puede tener acceso el acusado.

No obstante, examinada dicha acta notarial no puede concluirse en el sentido pretendido, pues en ella solo obran las capturas de pantallas de mensajes publicados en la red social Facebook, y no que se haya recabado de dicha red social la identificación de quién creó la misma, que en todo caso se argumenta fue el acusado, de modo que la pretensión de la acusación exige acreditar que el mismo creó dicha página web, extremo éste sobre el que ninguna prueba se ha practicado salvo la testifical del querellante que la juzgadora de instancia reputa insuficiente.

Y es que, a raíz de los delitos cometidos por redes sociales, la STS 300/2015, de 19 de mayo, afirma que "la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Sentado lo anterior, aun cuando el acusado pudiera tener posible móvil en contra del querellante y dijera en instrucción que la página de Facebook desde donde se hacen las publicaciones era suya, sin embargo la negación rotunda del acusado de haber sido el autor en todas las instancias y la ausencia de diligencia informática o pericial que acredite la titularidad de la página de Facebook desde donde se publicaron los mensajes, hacen surgir la duda en la juzgadora que dicta así un pronunciamiento absolutorio, conclusión que no puede considerarse absurda incongruente o falta de racionalidad, por lo que, pese a compartir esta Sala algunas de las consideraciones del recurrente sobre el valor como prueba de cargo de esos mensajes, solo cabe confirmar la resolución dictada en la instancia rechazando el recurso interpuesto.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.