Sentencia Penal 46/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 1/2021 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO : Como primera cuestión previa planteada por la defensa en la primera sesión del juicio oral, a su comienzo, la defensa esgrimió que concurría nulidad de actuaciones respecto de todo lo actuado a partir del plazo de seis meses desde el comienzo de la causa (con el primer auto de incoación de Diligencias Previas), por mor del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en vigor a la fecha de la apertura del procedimiento de instrucción, al no haber el Ministerio Fiscal solicitado la declaración de la causa como compleja a los fines de la prórroga de ese plazo máximo de instrucción. Señaló que la exploración judicial de la menor se había practicado fuera de ese plazo, e (indicando extremos como el siguiente que se dirá, en lo que esta Sala entiende mezclar los conceptos con la segunda cuestión previa que se planteó, y a la que se dedicará el segundo fundamento jurídico de esta presente sentencia) que además se había permitido la salida de la menor presunta víctima de los hechos, Debora, fuera de España, a Bolivia, por medio de Providencia de fecha 18-V-2018, sin oposición del Ministerio Fiscal, en lo que, a entender de esa defensa, supuso un gravísimo perjuicio a la misma, por haber hecho lo anterior que la exploración judicial en fase de instrucción se demorara hasta tres años después de la incoación de la causa, y sin la presencia de psicólogo ni exploración presencial (lo que entendía como una merma de su derecho a la defensa, por haberse practicado de modo distinto al previsto en el auto de incoación de la litis), siendo así que tampoco se contó con el informe psicológica de las profesionales de ' DIRECCION002' hasta el 30-IV-2019, entendiendo que ello no eran simplemente dilaciones indebidas, sino que daba lugar a la indefensión del acusado, por lo que debía procederse, sin más, a su absolución.

En el traslado conferido al Ministerio Fiscal de esa cuestión previa, el Ministerio Público se opuso a la misma, refiriendo que la primera declaración del encausado sí que se produjo dentro de ese plazo de seis meses, así como las exploraciones a la menor (entrevistas a la misma) Debora (sin perjuicio de que el análisis pericial psicológico de esas entrevistas se hiciera después), no entendiendo relevante los demás extremos aludidos por la edad y vulnerabilidad de la presunta víctima.

La Sala, que se retiró a deliberar esta primera cuestión previa, resolvió la misma oralmente en ese acto, en sentido desestimatorio de las tesis planteadas por la defensa. Así, la causa se inició por medio de la presentación ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción correspondiente de Totana de un parte médico de fecha 5-VII-2017, en el que se refería que se había detectado en una menor de edad ( Debora) un Virus Herpes Simple tipo dos (en adelante, VHS 2), en principio de transmisión eminentemente por vía sexual (refiriendo que estaban descritos casos de transmisión vertical de madre a hijo sólo durante la gestación). Lo anterior dio lugar al primer Auto de incoación de Diligencias Previas, de fecha 13-VII-2017 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Totana , acordando, en sus Diligencias Previas número 490/2017, oficiar a la Guardia Civil para que se realizaran gestiones de investigación en relación con los hechos evidenciados en ese parte de lesiones. Tras lo anterior, en contestación a la encomienda judicial que se había producido, el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil en DIRECCION000 presentó un oficio, ante ese Juzgado número tres, instando que judicialmente se autorizara que le fuera entregada a esa fuerza policial los historiales clínicos completos de la madre de la menor, de la propia menor, del compañero sentimental de la madre (y actual acusado) y del anterior compañero sentimental de la madre de la menor, lo que se acordó por ese Juzgado número tres en esas Diligencias Previas por medio de Auto de 14-VII-2017 .

Tras lo anterior, se presentó judicialmente (ante el Juzgado en funciones de guardia de Totana, en este caso el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de esa localidad) el atestado de ese Equipo de la Policía Judicial de DIRECCION000 número 300/2017, con presentación como detenido de Íñigo, dándose lugar a la incoación por parte de ese Juzgado número dos de las Diligencias Previas número 376/2017, en las cuales, por medio de Auto de fecha 25-VII-2017 , se acordó oír en declaración al detenido Íñigo, a lo que se procedió en esa misma fecha, prorrogándose en esa misma fecha por auto la detención del encausado y, tras recibirse declaración a la madre de la menor, Fátima , acordando la prisión provisional comunicada y sin fianza de Íñigo por medio de Auto de fecha 26-VII-2017 .

Por medio de Auto de fecha 27-VII-2017, el Juzgado número dos de Totana, en sus antes referidas Diligencias Previas, se inhibió al Juzgado número tres de Totana, a las antes aludidas Diligencias Previas del mismo número 490/2017. Este último Juzgado, por medio de Auto de fecha 1-VIII-2017, acordó la inhibición al Juzgado que por reparto correspondiente de los de Totana, de modo que, finalmente, la continuación (hasta su finalización) de la investigación judicial recayó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Totana, que incoó sus Diligencias Previas número 329/2017 por medio de Auto de fecha 3-VIII-2017 (resolución judicial esta que se entiende fundamental para la resolución de esta cuestión previa), auto en el que se acordó:

1.- Librar oficio al Instituto de Medicina Legal para que informara acerca de posibles medios de contagio del VHS 2 de madre a hija ajenos a la vía de contagio sexual, y para que emitiera dictamen en relación con las secuelas psicológicas posibles de la menor de edad y las lesiones que la misma pudiera presentar como consecuencia del presunto abuso sexual.

2.- Librar oficio a ' DIRECCION002' a fin de que emitiera informe acerca de la verosimilitud del testimonio de Debora.

3.- Recibir declaración a la menor referida, como prueba preconstituida, que se debería de practicar en la sede de ' DIRECCION004' (la relativa a ' DIRECCION002'), en presencia de la Instructora y de las partes personadas, realizándose las preguntas a la menor por medio del profesional psicólogo que en todo momento estará en su compañía, evitando el contacto visual entre la menor para con la Instructora, con el investigado y con las demás partes en litigio, y realizándose grabación de esa declaración por medios audiovisuales.

4.- Oficiar al Equipo de Policía Judicial mencionado para que informaren al Juzgado de Instrucción del nombre y domicilio de la pediatra a la que Debora le contó los presuntos abusos sufridos.

De este modo, todo lo acordado en ese Auto de fecha 3-VIII-2017 ha de entenderse válido en esta causa. La defensa refiere en su informe a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 27-V-2021, en la que se sentó por primera vez por el Alto Tribunal la nulidad de las diligencias de instrucción que se hubieren acordado fuera del transcurso de los plazos máximos de instrucción que se recogían en el artículo 324 de la Ley Procesal Penal vigente hasta la reforma de ese artículo verificada por la Ley 2/2020, de 27-VII, mas no se debe olvidar que en esa sentencia se refiere lo siguiente:

' Respecto a la ineficacia de las acordadas vencido el plazo que sostenemos, como fijó la sentencia de la Audiencia Provincial y del TSJ ahora recurrida recordar que el art. 324.7 LECrim señala lo siguiente: " Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos ".

Esto es lo que la doctrina denomina las diligencias rezagadas , que son aquellas en las que están pendientes que se "reciban" las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo , ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo '.

Así las cosas, las diligencias de instrucción más relevantes, las más determinantes a la hora de haber podido desarrollar esta causa y remitir la misma a enjuiciamiento, fueron acordadas dentro de ese plazo legal máximo anterior, de seis meses (que, si se computara a partir del primer auto de incoación de diligencias previas en averiguación de unos presuntos hechos delictivos, lo serían desde el Auto de 13-VII-2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Murcia , vencería el 13-I-2018 ). A saber, la primera declaración como detenido-investigado de Íñigo se produjo, como antes se ha expuesto, dentro de ese plazo legal, dentro del mismo se han obtenido los historiales médicos de las personas involucradas en estos hechos, se ha recibido declaración a Fátima, la madre de Debora, y se han acordado dentro de ese plazo (por más que los informes al respecto se hayan obtenido materialmente con posterioridad) el informe de verosimilitud del testimonio de ' DIRECCION002' (acordado por medio de Auto de fecha 3-VIII-2017 , a saber, diligencia rezagada pero válida, siendo así que las entrevistas mantenidas con la menor y con su madre -y, en una de ellas, conjuntamente, al desconocerse aún autor presunto concreto de los hechos, con Fátima y con Íñigo- se verificaron dentro del plazo de seis meses aludido, en concreto en fechas que comprendieron desde el 20-VII-2017 al 21-2017, por más que los informes finales de análisis de esas entrevistas y de posible credibilidad se demoraran -tras las notas informativas iniciales de fechas 21-VII-2017 y 5-XII-2017- en el tiempo por la sobrecarga de trabajo que en esos años, como fue incluso noticia pública en su fecha, padecía el servicio de ' DIRECCION002', habiéndose ese informe datado finalmente el 30-IV-2019), los dictámenes médico-forenses de posibles vías de contagio del VHS 2 y de secuelas psicológicas de la menor (acordados por ese mismo Auto de fecha 3-VIII-2017 , por ende, diligencias rezagadas pero válidas, aunque respectivamente los mismos se recibieran en fechas 16-2017 y 14-2017) y la exploración judicial en Instrucción de Debora como prueba preconstituida (acordada en ese mismo trascendental Auto de fecha 3-VIII-2017 , por más que las circunstancias que rodearon a la menor tras esta resolución, con asunción de su tutela por parte del Servicio de Protección de Menores ante una falta de adecuado amparo a Debora por parte de su madre detectada por ese Servicio, el mal estado psicológico de la menor y su ferviente deseo de marchar a Bolivia, donde tenía a la mayor parte de sus familiares más queridos, su efectiva marcha a ese país sin oposición alguna del Juzgado de Instrucción y su permanencia en ese país, dieran lugar a que inevitablemente se tuviera que recibir esa prueba preconstituida el 20-VII-2020 de modos distintos de los inicialmente previstos y acordados para la misma, lo que será objeto de examen en la próxima cuestión previa a analizar de las referidas por la defensa).

En suma, no hay nulidad de lo actuado (causante de indefensión alguna) una vez transcurrido ese plazo semestral ya aludido, pues las diligencias esenciales y determinantes en la instrucción de la causa, aunque algunas se recibieren con posterioridad al transcurso de ese plazo (efectivamente, sin declaración de complejidad de la causa ni prórroga de los plazos máximos procesales), venían ya acordadas antes de ese semestre desde la incoación de las iniciales Diligencias Previas, de suerte que lo alegado por la defensa puede ser examinado en el momento de valorar si habrían existido dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, mas nunca con valor anulatorio de la misma.

La defensa formuló protesta a la desestimación de este primera cuestión previa de la misma.

SEGUNDO : Como segunda cuestión previa, la defensa refirió otra alegada nulidad de actuaciones, en este caso de la prueba preconstituida (obrante un acta escrita de la misma, a pesar de que se procedió a su grabación audiovisual, de fecha 20-VII-2020, a los folios 780 a 785 de las actuaciones), al no haberse celebrado esa exploración de la menor Debora conforme a las prescripción del artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y entendiendo que la Instructora había realizado preguntas sugestivas a la menor, al indicar a la menor extremos como que 'queremos ayudarte para que si han pasado cosas malas no vuelvan a suceder', refiriendo la defensa que, además, por el tiempo transcurrido se desvirtuaba la prueba, y que la menor estaba claramente contaminada por mor de ese tiempo y las influencias que por parte de su familia sobre ella se hubieran ejercido. A lo anterior se opuso el Ministerio Fiscal, insistiendo además en que a la menor se le iba a tomar declaración por la propia Sala en ese mismo día de la primera sesión del juicio oral.

La Sala desestimó esta cuestión previa. Como ya antes se ha indicado, la muy especial situación personal y familiar de Debora hizo que el modo en el que. inicialmente, se iba a proceder a su exploración como prueba preconstituida se viera modificado frente a lo previsto en el Auto de fecha 3-VIII-2017 . Y es que, en primer lugar, el Servicio de Protección de Menores apreció que existía una situación de desamparo materno en la menor, lo que hizo que se asumiera la tutela de la menor por esos Servicios Sociales por medio de Resolución de fecha 31-VII-2017, y que la menor pasara a estar ingresada en un centro de protección de menores. Posteriormente, se informó por parte de ese Servicio al Juzgado de Instrucción que la menor, por su situación especial, se hallaba deseosa (y ello es también algo en lo que estaba de acuerdo su madre Fátima) de retornar a Bolivia (siendo Debora también de nacionalidad española, su origen familiar se halla en ese país) a residir con sus abuelos maternos y con sus dos hermanos mayores, que lo hacían todos ellos en una misma unidad familiar, habiendo recomendado los servicios sociales bolivianos la oportunidad de esa marcha de la menor a Bolivia y ese retorno a la familia con la que convivía antes de que en el año 2015 la misma viniera a España a residir con su madre Fátima, de modo que, con fecha de entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de fecha 18-IV-2018, por medio de oficio de ese Servicio se comunicaban esas circunstancias al Juzgado a fin de que éste manifestare si expresaba su disconformidad con ese retorno a Bolivia. Siendo cierto que el Juzgado, por Providencia de fecha 19-IV-2018, dio traslado al Ministerio Fiscal de ese oficio a efectos de que se pronunciare, y que (ante la falta de oposición del Ministerio Público a ese retorno, evidenciada en informe de fecha 26-IV-2018, aunque en el mismo informe el Ministerio Fiscal consideraba conveniente que se demorara lo imprescindible a los fines de la práctica de la prueba preconstituida de exploración de la menor) por medio de Providencia de fecha 18-V-2018 (folio 723 de la causa) se acordó que nada se tenía que oponer por el Juzgado de Instrucción a la salida del territorio nacional de Debora, dejando esa decisión a sus tutores legales (y al no existir ninguna limitación de salida de España acordada en esta causa respecto a la menor), no es menos cierto que estas dos Providencias (la de 19-IV-2018, y acompañando como documento adjunto el meritado oficio de los Servicios Sociales, y la de 18-V-2018) fueron notificadas también a la defensa del investigado, que nada refirió ni opuso a lo resuelto judicialmente.

De este modo (los alegatos acerca de la supuesta capciosidad o carácter sugestivo de la actuación de la Instructora en la prueba preconstituida no son estimables para la Sala, habiendo la Instructora realizado lo que le corresponde efectuar como investigadora judicial de estos hechos, y tratando de obtener un relato de la menor ante la negativa inicial de la misma a contar nada de lo ocurrido por referir que le hace sentir mal, siendo la expresión aproximada de 'queremos ayudarte para que si han pasado cosas malas no vuelvan a suceder' un aserto neutro, que sólo busca tranquilizar a la menor mas sin afirmar en modo alguno que nada delictivo haya sucedido para con la menor, sino simplemente indicando a la menor que, como es obvio, la Administración de Justicia está para ayudar a que ella pueda referir lo que cuenta que le ha ocurrido en el pasado), no se aprecia nulidad alguna en la exploración de la menor, realizada finalmente el 20-VII-2020, realizada como prueba preconstituida. Ciertamente, esta diligencia se demoró (el Juzgado de Instrucción quería contar previamente con el informe de ' DIRECCION002' acerca de credibilidad, librando varios oficios a tal fin, que no pudieron verse cumplimentados, por el antes aludido estado de sobrecarga de trabajo de ese servicio durante una serie de años, hasta el informe finalmente emitido y fechado el 30-IV-2019), iniciándose entonces los intentos del Juzgado por realizar en la sede del Instituto Legal de Murcia (Providencia de fecha 17-IX-2019) y conforme al resto del modo de practicar esa diligencia prevista en el Auto de fecha 3-VIII-2017 , si bien al poco el Juzgado vino en conocimiento (Diligencia de Constancia de fecha 11-II-2020, folio 757 de la causa) de que Debora estaba en Bolivia, lo que motivó que se tratara de averiguar su domicilio actual a través de su madre (que facilitó en comparecencia de fecha 22-VI-2020 únicamente un teléfono para poder contactar con la abuela materna), y señalando el Juzgado el 20-VII-2020 para esa prueba preconstituida (que, obviamente, ya se tuvo que hacer por medio de videollamada, con la menor en Bolivia y sin la intervención a su lado de psicólogo/a -la menor, como refirió Fátima en comparecencia ante esta Sala de fecha 24-III-2022, vive en un entorno rural, en una muy pequeña población, en una calle sin siquiera nombre, y con las limitaciones a los fines de poder conseguir que un psicólogo pudiera asistirla en ese acto-), nada de lo cual contagia de nulidad a esa prueba preconstituida. Y es que, para empezar, nada objetó la defensa a que la diligencia de exploración se practicara de esa manera en ese momento (es más, determinadas dificultades que surgieron en ese acto de vídeo y audio, luego solventadas, dieron lugar a que el investigado reconociera a la menor y a la voz de la misma como la persona que se hallaba al otro lado de la videollamada, indicando, por ende, su Letrado que nada tenía que impugnar acerca del sonido y de la imagen), siendo, conforme al artículo 433, penúltimo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente a la fecha de esa exploración, así que se dispone que el Juez de Instrucción 'podrá' (que no 'deberá'), en función de las circunstancias del caso concreto, acordar que la declaración se haga mediante la intervención de expertos, y siendo el hecho de que la menor tuviere que actuar desde Bolivia un extremo en modo alguno invalidante de esa prueba preconstituida (conforme el artículo 448 de la Ley Procesal Penal vigente a la fecha de esa diligencia), sino derivado de las muy especiales circunstancias personales, familiares y sociales de Debora, especialmente a raíz de la detección de este VHS 2 en su persona y de la denuncia de los hechos por parte de la misma con la asistencia de su madre Fátima.

En resumen, se desestimó la anterior cuestión previa de la defensa (el que la menor saliera de España no añade, ni quita, respecto a posibles influencias en la misma para que pudiera declarar de tal o cual manera, no contamina claramente a la menor, al menos dentro de la posible 'contaminación' que pudiere en algunos casos producirse respecto al testimonio de un menor de edad por parte de alguno de sus progenitores o miembros de su familia, lo que, por otro lado, es algo que se supone que pueden detectar las psicólogas que, por ejemplo, en ' DIRECCION002' realizaron un peritaje de credibilidad de la menor, siendo estos alegatos de la defensa, en todo caso, atinentes a la valoración que se pueda dar a tal o cual probanza a resultas del plenario, a realizar por la Sala con el resto de la prueba practicada), sin perjuicio de señalarse que, en todo caso, ni siquiera la nulidad pretendida de esa prueba preconstituida sería óbice para continuar con el enjuiciamiento, habida cuenta que se iba, por la Sala, a recibir declaración testifical a la menor (que ya contaba con quince años) Debora como parte del mismo juicio oral.

Se formuló por la referida defensa parte protesta a esta decisión.

TERCERO : Como siguiente cuestión previa planteada también por la defensa (su tercera cuestión previa), se refirió por esa parte procesal que en el día de ayer había presentado un escrito en el que solicitaba que determinados cortes temporales de audio y vídeo de las entrevistas realizadas por ' DIRECCION002' a Debora, a su madre Fátima y a su defendido sean escuchados y oídos en el acto del juicio oral. Refirió la defensa que en ese acto aportaba (con copia para el Ministerio Fiscal) la transcripción íntegra que había efectuado de esos cortes que instaba que se reprodujeran en el plenario, por ser de interés de esa parte su contenido y que el mismo sea examinado expresamente por la Sala.

El Ministerio Fiscal (la Sala había podido imprimir ese escrito, presentado el día anterior al comienzo del juicio oral por LexNET y a las 13:45 horas, esa misma mañana del comienzo del plenario, pues acababa de integrarse al expediente digital, y había facilitado una copia de ese escrito al Ministerio Fiscal, a efectos de pronunciamiento en Sala) refirió inicialmente que esta transcripción debería de adverarse por el Letrado de la Administración de Justicia con el contenido real de los extractos temporales que se iban a escuchar. Finalmente, aclarado que son extractos tanto en vídeo como en audio, se decidió por la Sala que, mientras se estaban escuchando y viendo, las partes y la propia Sala comprobaran si la transcripción hecha por la defensa tenía algún error, o difería de lo que realmente se decía en esas partes de esas entrevistas, y sólo en caso de que así fuere se recurriría al Letrado de la Administración de Justicia. De este modo, la Sala acordó, sin protesta al respecto, que esos cortes temporales de las grabaciones de las entrevistas de ' DIRECCION002' que interesaban a la defensa fueran escuchados y visionados en el juicio oral, como parte de la documental propia de las presentes actuaciones, y por lo que pudiere ser de interés de la defensa.

CUARTO : Como cuestión previa relacionada con la que ha sido expuesta en el fundamento jurídico anterior, la defensa, al hilo de lo expuesto en su escrito antes referido, presentado por LexNET a las 13:45 horas del 21-XI-2022, solicitó que, en las declaraciones testificales que en ese día primero del juicio oral, 22-2022, iban a prestarse por Fátima y por Debora, las mismas pudieran ser confrontadas con el contenido de lo que las mismas dijeran en esas entrevistas grabadas que se les habían hecho en ' DIRECCION002', al amparo, según esa defensa, de los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Ministerio Fiscal, dado traslado, se opuso a lo anterior, entendiendo que se deberían de valorar en su conjunto las distintas contradicciones en las manifestaciones de las intervinientes, pero sin confrontar a las mismas con cada extremo aislado que pudiere ser considerado en contradicción.

La Sala desestimó esta nueva cuestión previa de la defensa. Los artículos mencionados por la defensa no se refieren, a entender de la Sala, a poderse interrogar a las declarantes como testigos en la instrucción de la causa con supuestas contradicciones, no emanadas de esas testificales, sino de las entrevistas que pericialmente desarrolla ' DIRECCION002', y con lo que vayan a referir en el juicio oral. El artículo 714 de la Ley Procesal Penal refiere que ' Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes... Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe ' (mientras que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a extremo distinto, a saber, la posibilidad de leerse o reproducirse en juicio oral las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el acto del plenario, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 -prueba preconstituida- durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad), y lo que Fátima y la menor presunta víctima de los hechos, Debora, dijeran a la psicóloga que las entrevistó en ' DIRECCION002' en el ámbito de la pericial de ese organismo acerca de la credibilidad del testimonio de la menor, no son 'declaraciones testificales', ni se han 'prestado en el sumario' (a saber, judicialmente, manifestaciones procesales propiamente dichas), sino que son manifestaciones de un cariz completamente distinto (en el que las entrevistadas no se hallan, por ejemplo, bajo juramento o promesa de decir verdad, y en las que, incluso, en cuanto a las entrevistas a las menores de edad, se trata por la psicóloga de crear un ambiente cercano favorable a contar determinados acaecimientos traumáticos que está bien lejos de lo que es propio de las declaraciones testificales sujetas a principios de oralidad y contradicción entre las preguntas que puedan hacer las partes en litigio y la misma Instructora).

De este modo, se entendió que no procedía la práctica de esa suerte de 'autocareo' al que pretendía someter a Fátima y a Debora con lo por ellas referido en las entrevistas que constan grabadas en el ámbito de ' DIRECCION002', desestimando esta cuarta cuestión previa, y formulándose protesta por la defensa.

QUINTO : Como quinta y última cuestión previa, la defensa quiso referir a la Sala que, tras la ocurrencia de los presuntos hechos objeto de enjuiciamiento, Fátima había denunciado a su cliente Íñigo espuriamente en varias ocasiones, y que le había amedrentado con que le iba a meter en la cárcel si dejaba de enviarle a dinero a Bolivia (en el año 2021, en el que la madre volvió un tiempo a ese país) y por rehacer el acusado su vida sentimental con una nueva pareja. En este sentido, se quiso aportar por la defensa una Sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 18-X-2022, estimando el recurso de apelación (y absolviendo) contra una Sentencia del Juzgado de lo Penal número dos de Lorca, de fecha 9-III-2022, que había condenado a Íñigo (en el Juicio Rápido 62/2021) por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, cometido presuntamente contra Fátima, Sentencia esa de la Sección Tercera de la que, según la defensa, se derivaría la existencia de móviles espurios de Fátima contra su defendido. Por otro lado, se refirió por parte de la defensa que el pasado jueves, el 17-2022, se habría producido otra denuncia por parte de Fátima, por lo que se concluye que fue un presunto quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación que pesa en esta presente causa sobre Juan Pedro y a favor de la menor Debora (la defensa explicó su versión, a saber, que Fátima y Debora se encontraron en ' DIRECCION005', en DIRECCION000, accidentalmente con su cliente, que allí había ido simplemente a hacer la compra sin conocer que Debora había vuelto a España), siendo así que el presunto enjuiciamiento urgente de esos hechos se había fijado para el día 24-2022 contra Íñigo. Con ello, la defensa refirió que deseaba prevenir al Tribunal acerca de los alegados móviles bastardos de Fátima frente a Íñigo, y en relación con que esos móviles supuestamente desviados pudieren haber afectado a la propia menor de edad. Dado traslado al Ministerio Fiscal de la solicitud de incorporación de esa documental, de esa sentencia, el mismo se opuso a ello, indicando que se trataba de hechos distintos a aquellos de los que se ocupaba esta litis.

La Sala accedió a la unión de esa documental, como tal prueba, sin perjuicio de la valoración que se pudiera conceder, en su caso, a esa documental, entendiendo que con ello se pretende por la defensa justificar el enfrentamiento tan grande existente entre los otrora pareja sentimental, y que se debía de permitir que esa resolución obrara en la causa, sin perjuicio de conferirle, o no, en función del resto de lo actuado, valor probatorio. La Sala indicó, frente a este alegato de la defensa, refiriendo presuntos motivos indebidos y de inquina (incluso económica, por no haber realizado entregas de dinero) de la madre de Debora, Fátima, respecto al acusado Íñigo, que tenía por hechas esas manifestaciones como estrictamente referencias de la parte acusada, sin tener nada que referir el respecto, y que las alegadas denuncias que Fátima hubiere recientemente interpuesto, por ese quebrantamiento presunto de medida cautelar, donde se debían de ventilar, obviamente, es en el juicio correspondiente, que no en el presente.

A nada de lo anterior se formuló protesta.

SEXTO : Entrando, por fin, al enjuiciamiento del fondo de los hechos objeto de acusación en este procedimiento, se halla la Sala, como no es en modo alguno infrecuente en materia de presuntos delitos contra la libertad sexual, con dos versiones, radicalmente encontradas, respecto a si efectivamente se produjeron tocamientos lúbricos y penetraciones vaginales (con mucha frecuencia, como se sostiene la acusación pública) de Íñigo , el que al año 2017 (a que se refiere el aproximado periodo de ocurrencia de los hechos referido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que posiciona temporalmente lo presuntamente ocurrido en fechas no concretadas, pero próximas al comienzo del año 2017, y hasta aproximadamente el 17-VII-2017), contra la que es la hija de su entonces pareja sentimental con convivencia, Fátima, a saber, sobre la menor Debora (nacida el día NUM002-2007, a saber, contando en ese periodo temporal entre los nueve y los diez años), o si, por el contrario, como sostiene el indicado acusado, en modo alguno hubo contacto carnal ni de ningún tipo ilegal entre Íñigo y para con Debora.

En este tipo de supuestos, la prueba fundamental, habitualmente (y ello no va a ser, como se verá, una excepción en este caso), a la hora de hacer posible una conclusión condenatoria, es la declaración de la presunta perjudicada (a aún menor de edad, pues a la fecha de las distintas sesiones del plenario Debora contaba con quince años de edad) en el acto del juicio oral, en la que se tienen que dar determinados condiciones de contundencia, consistencia con sus anteriores manifestaciones más cercanas a la fecha de comisión de los presuntos hechos, y al menos aparente seguridad en su relato (que ha de ser un relato firme, que indique la ocurrencia de unos hechos en base a un núcleo fáctico que, pudiendo apartarse en lo accidental o secundario entre unas manifestaciones y otras de la menor, sí que se conserve en cuanto a sus caracteres centrales o esenciales), que la puedan hacer preponderar sobre la versión de los hechos que proporcione el acusado, al menos para poder enervar el principio fundamental de interpretación probatoria penal de in dubio pro reo.

Sin perjuicio de lo anterior, la presente causa cuenta con algunos elementos que la hacen especial, pues la litis no principió por denuncia de la representante legal de Debora ante las fuerzas de orden público, sino, como ya se ha indicado, por un parte al Juzgado de Instrucción correspondiente de Totana, anunciando al mismo, en fecha 5-VII-2017, que se había detectado en el HOSPITAL000' de DIRECCION001, en pruebas ginecológicas que se habían practicado a la menor, la presencia de una infección de la misma por el VHS 2, virus ese que, en la mayoría de sus casos, es indicativo de un contacto sexual de la menor de edad, sin perjuicio de referirse en ese informe al Juzgado que se podían dar supuestos de transmisión vertical de madre a hija sólo durante la gestación. De este modo, la mera presencia de esa infección por VHS 2 en Debora ya suponía una inicial sospecha de que la misma podría haber sido sometida a contactos sexuales delictivos (pues, obvio es, ni la menor los habría consentido, ni su edad, bien temprana, permite hablar de un consentimiento válido por su parte), y en base a ello se iniciaron las investigaciones policiales y judiciales acerca de lo que pudiere haber ocurrido.

Es, por lo tanto, este tema el primero que va a ser objeto de tratamiento al resolver sobre el fondo de los hechos a enjuiciar en esta sentencia. Y es que si necesariamente ese VHS 2 hubiere sido contagiado a la menor necesariamente por vía sexual, por contacto sexual, existiría algo más que la sola declaración de la menor (y de su madre, que en todo caso no es sino testigo de referencia de lo que pudiere haber sucedido) en apoyatura esencial de las tesis sostenidas por la menor y por la acusación pública en esta causa.

El momento en el que este VHS 2 debutó en Debora, a diferencia de lo que se recoge en el folio 448 de la causa (informe de alta en consulta externa del ginecólogo Luis Carlos ), no se entiende que fuera en junio del año 2016. El propio ginecólogo indicado, en su testifical en el acto del plenario, se encarga de matizar en buena parte esa referencia, señalando que el momento de ese debut sería cuando aparecieran las primeras úlceras en la vagina de la menor, y, ciertamente, esas vesículas no se apreciaron en la menor hasta el mes de junio o primeros del mes de julio, aproximadamente, del año 2017. Como se refiere por la también testigo, la pediatra Isidora , y aparece reflejado en la historia clínica de Debora, folios 405 y 406 de la causa, lo que se evidenció a finales de mayo y comienzos de junio del año 2016 era una vulvitis inespecífica con leve hiperemia (patología frecuente entre menores de esa edad, y que no es indicativa de padecer VHS 2), apareciendo en ese año 2016 y en ocasiones hematurias, dolores abdominales, dolores lumbares irradiados a la vejiga (relacionado todo lo anterior con el problema de riñón de la niña), constatándose que en fecha 2-IX-2016 la menor presentó picor vaginal con secreciones (compatibles con candidiasis), que no se deben confundir con síntomas del VHS 2, puesto que los síntomas del mismo son precisamente la aparición de esas úlceras vaginales de las que no hay constancia hasta que el 13-VI-2017, folio 412 de la causa, se constata la presencia de esas vesículas, pues Fátima enseña fotografías de las mismas en su hija, y siendo éstas, las vesículas o úlceras vaginales externas, el síntoma típico y necesario de la presencia del VHS 2.

Pues bien, de ese virus consta en la causa que la madre de la menor, Fátima, se encuentra afectada, al menos desde el 14-X-2008 (folio 119 de la causa), fecha en la que, en la historia clínica de Fátima solicitada al Servicio Murciano de Salud por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Totana, se aprecia que debuta ese diagnóstico médico en Fátima, con la aparición de máculas, a saber, de vesículas dolorosas en vagina. La posibilidad de que ese virus fuere contagiado de la madre a la hija con motivo de su gestación y parto puede, a entender de esta Sala, tenerse por nula. Y es que, aunque la madre tuviera ese VHS 2 antes del nacimiento de Debora el NUM002-2007 en Madrid (lo que no se puede excluir por más que el primer episodio del que se tenga constancia sea del año 2008, pues la propia Fátima refirió en su declaración en fase de instrucción de fecha 26-VII-2017, folio 597 de la causa, que ' la declarante tiene esos problemas desde 2007 ó 2008'), hay constancia en la causa de que el parto de Debora fue por cesárea, lo que, como refieren en el juicio oral los peritos médico-forenses Andrés y Socorro, hace imposible la transmisión del virus a la niña, dado que la misma no pasó por el canal del parto, lugar que es donde se haya alojado el virus (descartando además esos médicos-forenses el posible contagio en ese parto por alguna imprudencia en la manipulación de material o similar, pues consideran rarísimo, y de facto posteriormente descartan, que el VHS 2 hubiera podido estar latentes, sin dar síntomas, hasta que Debora alcanzara esos diez años de edad. Por otro lado, el ginecólogo que ha declarado como testigo en las presentes actuaciones, y que fue el que detectó el VHS 2 en Debora en el HOSPITAL000' de DIRECCION001, a saber, Luis Carlos, ha indicado en el acto del juicio oral que no es probable que este virus permanezca larvado en la menor, años antes de que la infección 'dé la cara' por primera vez, manifestando que para la transmisión se ha de producir un contacto entre mucosas, que tendría una evolución aproximada de entre dos o tres semanas para incubarse y presentar los primeros síntomas; es más, Luis Carlos refiere que la manifestación del VHS 2 en el bebé es altísima, siendo así que no debutarían los síntomas de la infección con lesiones, úlceras o vesículas, a nivel genital exterior, sino con un cuadro vírico generalizado que hasta presenta riesgos de muerte en el bebé, tratándose de un cuadro muy grave (que habría presentado inicialmente úlceras en los ojos, no en la vagina), que requiere ingreso hospitalario.

En resumen, la vía de contagio propia del parto se puede excluir como posible por esta Sala. Mas, desde el inicio de la causa (y con el estado mental hacia lo ocurrido de Fátima en los primeros momentos, que queda acreditado en autos, a través de los informes de los Servicios Sociales, el propio de ' DIRECCION002' y el atestado inicialmente incoado por la Guardia Civil con la detención primigenia de Íñigo, que era de incredulidad hacia la posibilidad de que el acusado fuere el responsable de un contagio a su hija de este virus en actuaciones sexuales delictivas contra la misma), se ha planteado otra posible vía de contagio del virus a la menor, y que sería por contagio de su madre (que, como se ha indicado, al menos padece esta enfermedad desde el año 2008). En este sentido, Fátima refiere en su primera declaración policial ante el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de DIRECCION000 (folios 40 a 42 de la causa, declaración de Fátima al atestado número NUM003, manifestación de fecha 21-VII-2017) que 'en el Hospital le han dicho a Íñigo (vid., el encausado acompañó a la niña a determinadas revisiones y consultas médicas, en vez de su madre) que era un herpes, cree que VH, que sólo se transmite por vía sexual, que podía ser por una violación o por haber usado las mismas cosas (compresas, toallas, etc.) que ella, que también padece la enfermedad ' (sic.), manifestando igualmente en esa declaración policial (en la que luego se ratificó íntegramente judicialmente) Fátima que ' puede ser que involuntariamente compartan alguna toalla de baño, y que en una sola ocasión, compartieron el contenido de un tubo de Gine-Canesten con su hija, que el dosificador que se introduce por la vagina era nuevo, pero que fue recargado con el medicamento contenido en el tubo, de dónde ella también había hecho uso ' (sic.), explicando adicionalmente en esa declaración primigenia policial que ' los dosificadores se lleven sin tocar el tubo, pero que pudiera ser que ella tocara la boca del mismo, al aplicarse la crema exteriormente con los dedos, aunque después se lavara las manos ' (sic., de nuevo).

Estas referencias de Fátima, como iniciales, a la Guardia Civil, que fueron ratificadas expresamente en la declaración judicial en fase de instrucción, de fecha 26-VII-2017, folios 596 a 599 de las actuaciones, se vieron complementadas en esa primera declaración judicial, donde se refirió por la madre de la menor Debora que ' no sabe por qué (vid., su hija) tiene el herpes, que puede ser que la declarante se lo haya pasado porque ha utilizado el mismo medicamento con la niña, que la niña tenía una infección hace menos de un año ' (sic.), manifestando Fátima que ' comparten toalla de baño y que hay varias toallas y que a veces comparte la toalla con ella, que a veces se duchan las dos juntas y otras ella sola ' (sic.), y ' que cuando aplicó la medicación a su hija el tubo era nuevo, no era el mismo que había utilizado la declarante, que eso ocurrió antes de este verano, que le aplicó la crema por su cuenta, que no se la recetó ningún médico, pero como a la declarante le había hecho bien, pues se la aplicó ' (sic.).

Sin embargo, en la exploración que, como prueba preconstituida, se recibió a Debora en fecha 20-VII-2020 (obra grabada en las actuaciones, y un acta, no completa, de la misma, obra escrita a los folios 780 a 783 de la causa), Debora refirió que (en ese acta) ' su madre le aplicaba una crema pero que no sabe si es la misma que se aplicaba su madre, que en casa cada una tenía su toalla ' (sic.) y que (en ese acta) ' no puede ser que utilizara la misma toalla que su madre y lo recuerda bien porque ella se bañaba con su madre y cada una tenía una toalla ' (sic., de nuevo). Ello parecería contradecir, en parte, las propias manifestaciones policiales y judiciales antes extractadas de Fátima sobre esta posibilidad de contagio ajena a la sexual (en todo caso, habían transcurrido tres años entre esas manifestaciones en instrucción de Fátima y esta la primera exploración judicial de su hija desde Bolivia, lo que debe tenerse en cuenta, pues a esa fecha del 20-VII-2020 ya debe pensarse que, acaso sin estar rota del todo la relación sentimental anterior entre Fátima y Íñigo, sí que la misma pasaba por momentos intermitentes de inexistencia, o por serias dificultades, pues no en vano en los antecedentes penales de Íñigo, al folio 405 del rollo de sala, se aprecia que el mismo fue condenado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Totana en Sentencia firme de fecha 17-IV-2018, en sus Diligencias Urgentes por Delito número 67/2018, por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género cometido el 16-IV-2018, apreciándose que se le impuso, entre otras penas, una de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima de ese delito que estuvo en vigor hasta el 9-VIII-2019, y de la comparación de ese antecedente penal con la Sentencia aportada como cuestión previa por la defensa, de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de fecha 18-X-2022, antes aludida, se colige claramente que la víctima de ese delito de violencia de género no fue otra que la misma Fátima, todo lo que se indica por esta Sala a fin de traer a colación la posibilidad de que la menor estuviere predispuesta contra Íñigo de modo adicional al que ya pudiere concurrir en el año 2017, en base a ese delito cometido por el hoy nuevamente acusado contra su madre). En cualquier caso, en la declaración de Fátima en el presente acto del juicio oral, a fecha 22-2022, se sigue indicando por la misma que, anteriormente a que las pediatras le mandaran al ginecólogo (al antes referido Luis Carlos), ya desde antes ella le estaba aplicando al frasco de medicación de ella misma, de Fátima, a su hija Debora, manifestando igualmente Fátima que su hija y ella sí que utilizaban en ocasiones la misma toalla para ducharse, aunque refiere no saber si su hija la utilizaba, esa toalla, para secarse la zona genital (apréciese que, esto es obvio, el que la menor usara esa toalla también para secarse sus partes íntimas parece desde luego lo más lógico, pues cuando una persona se ducha se seca íntegramente, no yendo a dejar sin secar precisamente esa zona genital), siendo llamativo que nada de esto se refiriera previamente en la fase de instrucción, y que la propia menor, Debora, en su declaración testifical en el acto del plenario, manifieste que su madre le había dicho en la fecha de los hechos (véase, hay una correlación entre lo manifestado por madre e hija en juicio oral, pero con manifestaciones ex novo frente a las anteriores en la causa de la una y de la otra, y con una versión poco creíble desde el punto de vista de la lógica, la de que la niña tuviera la precaución de ni pasarse por la zona genital la toalla con la que, por otro lado, se estaba secando todo el resto de su cuerpo por no haber en ese momento otra toalla disponible) que no compartiera su toalla, la de Fátima, porque ella padecía de VHS 2 (aunque refiere finalmente que sí compartía la toalla de su madre), y que ella no se la pasaba por la zona genital (cuando, repreguntada Debora sobre estos últimos extremos, sí parece más clara respecto a que esa toalla se compartía, indicando ' sí, porque compartíamos toallas, y me decía no vas a coger mi toalla, y como estaba sucia la mía pues yo agarraba y también me bañaba con esa, pero nunca me toqué la parte de abajo con la toalla ', sic.), falta de uso de la toalla con la zona genital que la Sala entiende poco creíble, y por otro lado ilógica (pues si no había, se insiste, otra toalla al uso porque la propia de la menor estaba sucia, y la menor tenía que utilizar la de su madre, con algo, presumiblemente con esa toalla, tenía la menor que secarse su zona genital, no yendo a dejar la misma mojada tras el baño o ducha).

En suma, este tipo de posible contagio del VHS 2, que el testigo ginecólogo Luis Carlos define como ' contacto por fómites ', a saber, siendo fómites cualquier objeto o sustancia inerte que, contaminado por algún patógeno, se convierte en un transmisor del mismo), se entiende, valorado en conjunto las declaraciones al efecto que se han vertido por madre e hija en la causa, por esta Sala como posible (no se indica que sea lo más probable, en modo alguno, pero sí tiene que considerar esta Sala, tras todo lo expuesto, que esa vía de contagio sí entra dentro de la posibilidad, en este caso). Se trata de un tipo de contagio que el referido testigo, el ginecólogo Luis Carlos, considera muy poco probable, pues entiende que para que se produjera debería de existir un contacto de esos fómites con la mucosa de la menor (a saber, con su zona genital) tras haber existido un contacto previo de esos objetos con lesiones (tipo úlceras) que se hallaren activas, pero entiende la Sala que no puede desdeñarse esta posibilidad, pues el tubo de ese medicamento (el antes meritado Gine-Canesten), o incluso el dispensador intravaginal del mismo, o alguna toalla justo previamente utilizada por la madre antes de que se duchara su hija, podría haber estado en contacto con algún tipo de lesión incipiente, si se quiere en su fase más inicial de aparición en Fátima y aun siendo poco dolorosa y/o notoria, y haberse dado lugar a ese contagio por fómites. En este mismo sentido, los médico-forenses declarantes como peritos en esta materia concreta de los modos de contagio del VHS 2, Andrés y Socorro, manifiestan en el acto del juicio oral que el VHS 2 es esencialmente una enfermedad de transmisión sexual, siendo, por ende, lo más frecuente que se derive del contacto de un varón como Íñigo con la zona vaginal de Debora, pero que no se puede descartar que la madre de la menor, Fátima, en una mala higiene accidental, pueda haber transmitido el VHS 2 a su hija, lo que entienden que puede ser raro (a saber, poco probable), pero que no se puede descartar, insistiendo al final de su declaración pericial conjunta que sí que pudo haber transmisión de madre a hija por usar Fátima objetos, o aplicarle a la niña el mismo tratamiento que la madre estaba utilizando contra su propio VHS 2, siendo ello algo que no se puede descartar, que es poco frecuente, pero que es posible si algo contagiado pasa de la vagina de la madre a la de la hija (así, toallas, o un aplicador de crema vaginal, por ejemplo).

La anterior conclusión médico-forense (que además la Sala tiene por certera, y que, a la vista de lo antes razonado respecto de las diferencias en distintos estadios de la causa entre las declaraciones de Fátima y de Debora iniciales y las que finalmente, en aparente armonía que pudiere ser, en su caso, buscada de propósito, vierten en el juicio oral, sobre el ilógico extremo de que la menor no usara la toalla de la madre para secarse la zona genital, pero sí el resto de su cuerpo) hace que, sencillamente, no pueda excluirse, descartarse, anularse como posible, una vía de transmisión del virus que fuera ajena a contactos sexualmente ilegales: no es lo más probable, no es lo más frecuente en modo alguno, pero entra dentro de lo posible en esta litis, debiendo la Sala recordar que nos hallamos en la jurisdicción penal y que es principio esencial de interpretación de las pruebas el de in dubio pro reo, relacionado en buena parte con la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

SÉPTIMO : Otra de las cuestiones, de tipo físico y no derivada de los testimonios vertidos por unas personas o por otras en el acto del juicio oral, es la relativa a que se comprobó que Debora tenía el himen íntegro, sin lesión o desgarro alguno, a la fecha de su exploración ginecológica. Ello aparece dos veces en la historia clínica de la menor unida a la causa: por un lado, a la exploración de fecha 2-IX-2016, en la que se puede leer ' a nivel de introito hiperemia, himen íntegro, no olor fétido, no secreciones' (previamente, en fechas 30-V-2016 y 31-V-2016, hay anotaciones en la historia clínica, folio 405 de autos, respecto a que se había apreciado una leve vulvitis en la menor), y, por otro lado, ya en exploración relativa temporalmente a la fecha de los hechos objeto de acusación, en informe de alta en consulta externa del testigo y ginecólogo Luis Carlos, antes mencionado, folios 447 y 448 de la causa, fechado el 4-VII-2017, se refiere a la exploración ginecológica ' genitales externos normales, himen íntegro, no se evidencian adenopatías en este momento'.

En este sentido, es conocido que no necesariamente, cuando se produce una primera penetración vaginal (o las primeras) en una mujer, se ha de producir la rotura, total o parcial, o el desgarro, del himen. En la medicina médico- legal, es conocido que hay mujeres que tienen lo que se viene a denominar un 'himen complaciente', a saber, con una elasticidad mayor de la normal, que permite la introducción del pene, o de objetos, sin que por ello el himen se rompa o desgarre. El testigo Luis Carlos, el ginecólogo ya tan mencionado, refiere en el juicio oral que, efectivamente y cuando exploró a Debora, el himen de la menor estaba ' aparentemente íntegro' (sic., de esa declaración), aunque refiere que se fijó más en el tema de las úlceras en la zona vaginal (a los efectos de esta causa, se puede concluir que el himen estaba íntegro, pues así lo refleja, inmediatamente tras la exploración, el ginecólogo Luis Carlos en su informe unido a la causa). En todo caso, cuando se le pregunta al ginecólogo Luis Carlos acerca de si, en su exploración, apreció que el himen de la menor fuera normal, respondió de nuevo que ' aparentemente normal' (sic., de nuevo), lo que permite a la Sala concluir que, estando el himen íntegro, sin desgarros, cuando se produjo esa exploración (de no haber sido así, lo hubiera hecho constar el ginecólogo, al ser materia tan relevante cuando se examina a una menor por una enfermedad de muy probable transmisión sexual que no debe, en condiciones normales, tenerse a su edad, a saber, cuando se la explora por la existencia de una posible actividad sexual con la menor por parte de tercero), el testigo ginecólogo no realizó un examen específico acerca de si el himen era más elástico o menos, pues, como indica en el plenario, él se fijó más en lo relativo a las úlceras que, a resultas del VHS 2 que se había descubierto en la menor.

De este modo, la Sala no puede tener la constancia fehaciente acerca de si nos encontrábamos, en el caso de Debora, ante un 'himen complaciente' (con el cual no sería de extrañar su integridad, a pesar de las varias presuntas penetraciones vaginales contra la menor referidas en la causa, las cuales, por otro lado, tampoco hay motivos para concluir que fueran sólo parciales -pues nada de ello se indica en autos-, y aunque ello, esa 'complacencia' del himen, podría entenderse como menos probable en este caso concreto, pues Debora ha referido que esas penetraciones sí le hacían relevantemente daño, dejándola en un estado en que incluso no podía ir normalmente al baño, pues la zona le dolía y ardía, como ha referido en el plenario) o si ello no es así. Este extremo, alegado por la defensa en el sentido de que ello sería demostrativo de que no se habría producido penetración vaginal alguna por parte de Íñigo y contra Debora, no puede, por ende, tenerse como un absoluto (la propia representante del Ministerio Fiscal, en su informe oral, menciona una Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 27-II-2017 en la que se refiere la existencia de este tipo de 'himen complaciente'), siendo así que, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de fecha 20-VII-2022 , se indica que ' Y es ello lo que pudiera explicar el contenido del informe forense que obra al folio 261 de las actuaciones, convenientemente ratificado durante el plenario y durante el cual el médico forense, al tiempo que corrobora la inexistencia de lesiones -lo que, por otra parte, resulta lógico, ya que no consta en ningún momento el empleo de violencia física y además habían transcurrido varios meses desde entonces-, afirma también que el himen no estaba roto por lo que no hay signos externos de penetración, aunque reconoce que existen casos, en los llamados "hímenes complacientes", en los que puede llegar a existir penetración sin que se produzcan desgarros, pero que no suele ser habitual ni frecuente ', sic.

En conclusión, se concluye que el himen de Debora se hallaba íntegro a su exploración ginecológica por Luis Carlos de fecha 4-VII-2017, mas no se puede conocer (porque no se hizo una exploración, un examen con mayor detalle del himen, centrándose el ginecólogo más en lo relativo a las úlceras que como fruto del VHS 2 presentaba la menor, que en una exploración más concreta de su himen), mas no puede conocerse si la menor presentaba, como se ha explicado, el denominado 'himen complaciente'. No es ello, como se ha referido en la sentencia antes extractada, habitual ni frecuente, es decir, no es lo más probable u ordinario, pero en este caso no se puede excluir, aunque podrían haber datos que apuntaran a la dificultad de la existencia de un himen sin desgarro o mácula alguna visible, derivados de la alegada frecuencia de las penetraciones vaginales, de la aparentemente lógica desproporción de órganos entre una menor de entre nueve y diez años y un adulto y de las referencias de la menor a que, tras esos hechos presuntos, su dolor en la zona era intenso. En cualquier caso, se apreciará que nos movemos en el terreno de las hipótesis, y que poco se puede concluir al respecto, si bien, a diferencia de lo que ocurría con la posible vía de contagio por fómites del VHS 2 (antes analizada como poco probable, aunque no descartable, de modo que la mayor probabilidad apuntaría a un sostenimiento de las tesis de la transmisión sexual del virus, y, por ende, de la acusación), en este caso lo que es menos probable (ya de por sí su presencia, como tipología del himen, es poco frecuente, no es habitual) es que existiera un 'himen complaciente' que permaneciera íntegro tras las sucesivas presuntas agresiones sexuales que se refieren en la causa en base a lo antes razonado (dolor causado según la víctima por las penetraciones, número presunto de ellas, desproporción de órganos), lo que podría entenderse como aparentemente sustentador de las tesis de la defensa.

OCTAVO : Como corolario de lo analizado en los dos fundamentos jurídicos anteriores, ninguna de las características médico-físicas analizadas (ni la presencia en Debora del VHS 2, ni el que se constatara que ella tenía su himen íntegro tras las presuntas agresiones sexuales) es determinante, con seguridad, de ser considerado una probanza definitiva, siquiera fundamental como elemento indiciario, de la existencia, o de la inexistencia, de las agresiones sexuales objeto de enjuiciamiento.

Es por lo anterior que, como en tantísimos supuestos de delitos contra la libertad sexual, nos hallamos ante la necesidad de analizar, como posible prueba de cargo determinante y con capacidad para enervar la presunción de inocencia constitucional, con la necesidad de analizar al testimonio de la presunta víctima, sus distintas declaraciones a lo largo de la causa, con el fin de determinar si el relato de la menor puede, de por sí, entenderse como lo suficientemente clarificador y creíble como para tenerlo como prueba de cargo esencial en la determinación de la culpabilidad o falta de ella en la persona del acusado.

En este sentido, como se refiere en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 28-IX-2022 :

' A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva , -cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción-; su credibilidad objetiva , -que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato -; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos , en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número n.º 69/2020, de 24 de febrero : "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio ". Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica '.

Pues bien, nos hallamos ante un supuesto en el que se dan una serie de condiciones particulares en la menor de edad, derivadas esencialmente de las poco frecuentes experiencias personales que la misma ha debido vivir, y que merecen, antes de pasar al análisis de sus distintos testimonios en la causa, ser analizadas, y así, separadamente:

1.- Se está en presencia de una menor que, siendo de nacionalidad española y habiendo nacido en España, tiene su vínculo familiar más amplio en otro país, en concreto en Bolivia. Ello determinó que la misma haya vivido, alternativamente, en España y en Bolivia a lo largo de los quince años de edad con los que contaba en el acto del juicio oral. Como aparece reflejado en los folios 16 y siguientes de la causa, en los informes de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 en relación con la menor y su entorno familiar, Debora, nacida en Madrid en el año 2007, entre los dos y los ocho años de edad, aproximadamente, residió en Bolivia, con sus hermanos (dos hermanos, de más edad que ella, a la que se halla muy unida) y sus abuelos maternos, mientras su madre se hallaba en España, siendo así que Fátima la volvió a traer a España aproximadamente en febrero del año 2015, porque el estado de salud (problemas de riñón, en concreto piedras, y otros diversos) de Debora así entendió su madre que lo aconsejaba, con la finalidad de que fuera tratada de esas problemáticas en España con mayor beneficio para la menor.

Tras ese mes de febrero del año 2015, Debora ha residido en España, con los diversas intervenciones de los Servicios Sociales que posteriormente examinaremos, hasta que en fecha aproximada de mayo o junio del año 2018 (ya iniciada esta litis, y por disponerlo al efecto la Dirección General de Familia y Políticas Sociales, que había asumido la tutela de la menor por apreciar desamparo de su madre hacia la misma en Resolución de fecha 31-VII-2017, folios 641 y 642 de autos, en buena parte derivado de lo acaecido con la conducta inicial de su madre tras la incoación de esta litis por el descubrimiento del VHS 2 en la menor de edad) Debora vuelve a Bolivia (lo que era su deseo palmario, como se aprecia en el informe de esa Dirección General de fecha 18-IV-2018, folios 710 a 712 de la causa) a residir con sus referidos hermanos y abuelos maternos, donde ha permanecido hasta que en noviembre del año 2022, y con la finalidad de poder testimoniar en el presente juicio oral, ha vuelto con su madre, ya con quince años, desde Bolivia y a DIRECCION000.

2.- Debe tenerse en cuenta que la menor siempre ha mostrado una importante predilección por residir en Bolivia, donde tenía un arraigo familiar muy importante y que se presentaba como muy acogedor para ella. Es por ello que se aprecia de la historia clínica de la menor que, a los folios 442 y 443 de la causa, la misma estuvo sometida, con ocasión de su vuelta a España desde Bolivia en el año 2015, a tratamiento psicológico (habiendo declarado como testigo el psicólogo que la asistió por el Servicio Murciano de Salud, Juan Pedro ), apreciándose en ese informe clínico que la menor, de nueve años de edad a esa fecha del inicio de su tratamiento, sesión del 14-VI-2016, fue allí (al área de salud mental infanto-juvenil de DIRECCION001) derivada desde el Servicio de Pediatría del HOSPITAL000' de esa localidad, ' refiriendo como motivo de consulta alteraciones en el comportamiento con posible relación con historia de violencia de género referida por la madre ' (sic.). Y es que, efectivamente, al menos hay en la causa constancia (así, informe de Servicios Sociales al folio 16 de la causa) de que el padre de la menor fue expulsado de España cinco años antes de ese informe de 14-VII-2017 por violencia de género contra la madre de la menor. En cualquier caso, en ese informe clínico se refiere que la menor presentaba ánimo triste desde que regresó a España procedente de Bolivia, relacionando ese estado depresivo (el psicólogo en el plenario refiere que observó a la menor con una clínica depresiva, muy triste, inhibida, todo ello como corolario del cambio de vida que la menor había sufrido al volver a España) con dificultades de relación con los iguales desde que la menor volvió a España, incluso en el contexto escolar, donde se refería que la menor no se sentía bien tratada, no tenía amigas y se encontraba aislada, insistiéndose ya en ese informe clínico que la menor (que transmitía en general una situación de indefensión al psicólogo, con escasos recursos personales y familiares para mejorar su situación actual) quería volverse a Bolivia (y que incluso la propia madre estaba planteándose no sólo la vuelta de la menor, sino de ella misma con su hija, a Bolivia, por una situación socioeconómica precaria, explicando Fátima que en esa fecha vivían las dos, madre e hija, en un piso compartido). El psicólogo alerta sobre que aprecia en la menor y en su entorno familiar en España posibles riesgos sociales (dificultades económicas de la madre muy relevantes, indicando Juan Pedro que ' me da la sensación además pudiera estar realizando conductas de riesgo para compensar las dificultades económicas', sic., en cuanto a la madre), habiendo contactado el psicólogo con la pediatra de la menor en el HOSPITAL000' (también declarante como testigo en el juicio oral, Ofelia , que le habría informado de la enfermedad de litiasis renal que padecía la niña, y de que la misma no evolucionaba bien porque su madre no le administraba adecuadamente el tratamiento, estándose planteando notificar el caso a Servicios Sociales, y refiriendo que Fátima tiene historia de alcoholismo, lo que igualmente se objetiva en el informe de Servicios Sociales de DIRECCION000, al folio 16 de autos), y refiriendo el psicólogo que, en contacto con su centro escolar, existía una incorporación tardía de la menor al curso que empezó en el septiembre pasado, y, una vez incorporada, un importante absentismo escolar, con una historia de importante retraso escolar.

3.- Si bien las citas con este psicólogo sólo pudieron ser dos (la referida del 14-VI-2016, y la segunda y última de 22-IX-2016, explicando el psicólogo Juan Pedro que aunque citó posteriormente a la menor con su madre, no acudieron a la cita del 11-I-2017, y que a continuación la adherencia al tratamiento psicológico de la menor era muy insuficiente e irregular, pues o bien madre e hija faltaban a las citas, o llegaban tarde a las mismas), y el psicólogo refiere en juicio oral (ratificando en ese aspecto su informe clínico) que en esa segunda sesión de 22-IX-2016 apreció una leve mejoría afectiva en la niña, acompañada de cierta estabilidad familiar y económica, habiendo la madre comenzado a trabajar por cuenta ajena hacía tres meses (y acudiendo la menor a la cita con su madre y con su entonces pareja sentimental, el hoy acusado Íñigo, estando viviendo juntos los tres), el juicio diagnóstico final del psicólogo es el de DIRECCION006 de la niña y supervisión y control parental inadecuados, refiriendo que su trabajo como psicólogo lo ha realizado en coordinación con la trabajadora social de esa área de salud.

Por otro lado, los problemas de corte psicológico de la menor han continuado, ya con la misma regresada a Bolivia por decisión de la Dirección General de Familia y Políticas Sociales. Se han facilitado a autos informes de atención psicológica en Bolivia de Debora (que han sido impugnados por la defensa, y que ciertamente no han sido ratificados en juicio oral, y difícilmente podrían haber lo sido por proceder de profesionales de otro país, siendo así que, en todo caso, este historial clínico del año 2022 en Bolivia ha sido dado por bueno por el Médico-Forense que la exploró a fin de comprobar si estaba en condiciones de declarar en juicio en fecha 17-2022, folio 371 del rollo de sala) en los que se refería, en un primer informe de la ' CLINICA000' de 12-I-2022, ideación suicida presente, con un intento de quitarse la vida a través de la ingesta de medicamentos, y antecedentes de 'cutting' (cortes en extremidades superiores y en muslo izquierdo, parte superior), aunque sin alucinaciones ni delirios, sin fijar la mirada y encontrándose distante, refiriendo como antecedentes 'hechos dolorosos con referencia abuso sexual', si bien en el último informe de esa ' CLINICA000' de 24-X-2022, ya se refería la mejora de la paciente, sin manifestación suicida ni cortes nuevos, sin delirios ni alucinaciones, aunque con alteraciones en la patrón del sueño y cuadro depresivo (que exigía la ingesta medicamentosa) que se atribuía a 'situación previa acontecida' (se entiende que a los hechos que aquí son objeto de enjuiciamiento), bajo rendimiento escolar, y, en general, necesidad de apoyo integral psicológico y psiquiátrico. Todo lo anterior ha sido, finalmente, examinado en el informe forense antes aludido sobre el estado de la menor y su capacidad para declarar en juicio, ordenado por esta Sala previamente al señalamiento, en el cual, a fecha 17-2022, se constata por el Médico-Forense a la menor como poco abordable (mas sí colaboradora en el transcurso de la exploración), denotando la misma ausencia de alteraciones en el grado de claridad, amplitud y ordenación de los contenidos de la conciencia, un nivel intelectivo dentro de los normales (con un curso del pensamiento ligeramente enlentecido) y evidenciando, en consonancia con la anterior documentación médica procedente de Bolivia, alteración del área afectiva con distimias de tipo depresivo, sin existir, a juicio del Médico-Forense, riesgo relevante para el estado psíquico y la salud de la menor, por el mero hecho de que sea explorada, con la menor demora posible (como lo fue muy pocos días después de ese informe, ya en juicio oral).

4.- El seguimiento de Servicios Sociales, en relación con una deficiente actitud de crianza para con ella por parte de su madre, es algo evidenciado repetidamente en la causa. Ya en el año 2008, poco antes de que la menor marchara a Bolivia con sus abuelos maternos y sus hermanos, al folio 16 se informa por los Servicios Sociales de DIRECCION000 de un primer incidente y actuación de esos Servicios, por derivación del caso desde el Centro de Salud y la Policía Local de DIRECCION000, refiriéndose en ese informe que Fátima estaba bebida en la calle con su hija Debora en el carricoche, de modo que la menor se le cayó a la madre a la acera y tuvo que ser ingresada en el HOSPITAL000'. Igualmente, se refiere en ese informe que se objetiva que Fátima tenía problemas con el alcohol en esas fechas del año 2008 (refería beber dos litros de cerveza en ocasiones, incluso en su casa, donde solía beber, si bien la noche en que se habló con ella por Servicios Sociales dijo haber hecho una excepción) y que Fátima indicaba que había vivido en Barcelona, Madrid, Valencia y DIRECCION000, con continuos cambios de piso y de localidad porque estaba desempleada y o bien 'no la quieren empadronar', sic., o porque no pagaba el alquiler.

El seguimiento de Servicios Sociales a la menor y a su madre se continúa cuando la niña vuelve a España en el año 2015. Todo ello deriva de las quejas continuas del Centro de Salud en relación con los incumplimientos de la madre respecto a las analíticas que se tenían que hacer a la niña (y por no acudir a los especialistas que se pautaban para la niña, y no seguir las instrucciones de la pediatra), apreciándose negligencia en su madre a la hora de poder afrontar médicamente correctamente los relevantes problemas de riñón de Debora, con la que había incluso acudido Fátima al Centro de Salud con la niña orinando sangre, sin empero acudir la madre con la menor a urgencias, tal y como le había dispuesto que hiciera la pediatra. Por otro lado, se hace referencia a que en agosto del año 2016 se produce una queja desde Salud Mental, por una denuncia interpuesta hacia Fátima por parte del HOSPITAL000', por incumplimiento terapéutico de la madre respecto a la menor (véase cómo todo ello concuerda con el informe antes analizado del psicólogo Juan Pedro, y con lo por él manifestado en juicio oral), en una situación de alcoholismo de la madre, según ese informe.

5.- Por otro lado, la situación de falta de debida protección de la madre hacia su hija se agudiza con motivo de las presentes actuaciones. En ellas se aprecia que a fecha 5-VII-2017 (folio 413 de la causa, tras las pruebas a la menor por parte de ginecología del HOSPITAL000', si bien el primer conocimiento médico es del 4-VII-2017, por parte del ginecólogo Luis Carlos, en consulta con la menor a la que la acompañó el acusado, folio 448 de la causa) ya se descubre que la menor estaba infectada de VHS 2 (ese mismo día se da cuenta al Juzgado de Guardia de Totana por los servicios médicos), y se objetiva el riesgo relevante en la menor, pues ordinariamente esta patología es de transmisión sexual (en esos hallazgos, la menor fue acompañada al centro sanitario por el propio Íñigo, al que se transmitió esta información y la posibilidad de que la menor hubiera sufrido ataques a su libertad e indemnidad sexuales, como refirió en el plenario el mismo acusado, aunque en ese momento no se le señalaba expresamente como el presunto autor de los mismos). Empero, la primera exteriorización de la menor, en el sentido de estar siendo agredida sexualmente por su padrastro, no llegó hasta que, con derivación a ' DIRECCION002' del propio HOSPITAL000', por la aparición de ese virus, en fecha 20-VII-2017, en las dependencias de ' DIRECCION002' y a presencia de la psicóloga que allí prestaba sus servicios (la perito en esta causa María Inés), habiéndose personado allí tanto la menor, como su madre Fátima y como la entonces pareja sentimental de ésta, el hoy acusado Íñigo, tras una primera entrevista que mantuvo la psicóloga María Inés con madre y padrastro, María Inés se quedó a solas con la menor y la menor le refirió, al comienzo de esa entrevista, que era Íñigo en concreto quien le habría agredido sexualmente (así, la declaración en el plenario de María Inés): en concreto, como obra a la nota informativa de ese organismo a los folios 104 y 105 de la causa, de fecha 21-VII-2017, la psicóloga María Inés le preguntó a la menor si conocía el motivo de haber acudido a esas dependencias, a lo que Debora refiere que sí, que ha pasado algo con Íñigo, describiendo tocamientos por pechos y zona genital, y refiriendo otras situaciones en las que la menor habría estado dormida, se había despertado y había visto a Íñigo entre sus piernas sin ropa, mencionando haberle visto el 'pajarito', indicando además la menor que la última vez que había sucedido ese hecho había sido precisamente el lunes pasado de esa misma semana, a saber, el 17-VII- 2017, indicando la niña a la psicóloga que su madre era conocedora de todo lo anterior porque ella misma se lo contó hacía unos cuatro meses, tras lo que refiere que el acusado abandonó el domicilio familiar, mas habiendo regresado hacía pocas semanas, sin poder concretar exactamente cuántas y la fecha de regreso al domicilio.

En la misma nota informativa (y todo ello concorde con lo declarado pericialmente por María Inés en el acto del plenario) se definía la situación de tensión que allí se vivió, pues la psicóloga tenía en sus dependencias tanto a la menor presunta víctima, a su madre y a la pareja sentimental de esta último y presunto agresor sexual, que a la sazón era el que se encargada de cuidar a la menor cuando su madre no estaba, de modo que María Inés le contó lo referido por su hija sólo a Fátima, la cual entró en crisis nerviosa, siéndole aconsejado firmemente por la psicóloga que cesara de inmediato la convivencia entre la menor y el acusado, pero lo cierto es que de allí se marcharon los tres juntos (indicando Fátima que cuando llegaran a casa ya hablaría ella con su pareja), percibiendo María Inés que no se daba la actitud esperable de protección de la niña por parte de su madre, constando en la causa que la debida protección inicial a la menor no se verificó por parte de su madre (así, en la declaración en fase de instrucción de Fátima de fecha 26-VII-2017, folio 597 de autos, la misma refiere ' que siguió con su pareja en su domicilio pese a que le recomendaron en ' DIRECCION002' que no estuviese con su hija, porque habló con él y le negó los hechos y en ' DIRECCION002' le dijeron que no había ninguna medida de alejamiento ' -sic., siendo este último extremo inverosímil, pues ya se ha indicado que desde ' DIRECCION002' lo que se pretendía en todo momento es que terminara esa indiciariamente peligrosa convivencia-, e igualmente en el informe de los Servicios Sociales de DIRECCION000, al folio 18 de la causa, se indica que Fátima 'refiere que cuando la llamaron de ' DIRECCION002', echó a Íñigo de casa, pero le ha vuelto a llamar hace unos días porque necesita que se encargue de Debora', sic.), y que todo ello derivó en que, en fecha 25-VII-2017 (folio 580 de la causa) se comunicara al Juzgado de Instrucción por la Dirección General de Familia y Políticas Sociales que se habían hecho cargo de la menor, con asunción de su tutela, habiendo espetado la madre a la hija cuando se le planteaba esa asunción de tutela, chillándola, ' ¿Por qué has tenido que mentir?', siendo así que, tras lo anterior, en el reconocimiento médico a la menor, la misma, al ser preguntada si tenía algo más que decir, manifestó a la doctora ' sí, que todo lo que he dicho es mentira ' (lo que no es indicativo, sólo de por sí, para esta Sala de que la menor no estuviera diciendo la verdad, pues podría ser una reacción espontánea de Debora al verse separada forzosamente de su madre por mor de la actitud de esta última ante las revelaciones de presuntos abusos y agresiones sexuales que había hecho).

NOVENO : Expuesto todo lo anterior, debe pasarse al examen, ya referenciados los datos especiales sobre la menor que existen en este procedimiento, de las declaraciones de la misma a lo largo de la causa, las que, como se ha expuesto, han de ser, en su caso, la prueba principal de cargo que se puede utilizar en el supuesto que nos ocupa.

Lo primero que quiere indicar la Sala es que ha expuesto todo el anterior bagaje personal, familiar, psicológico, de relación con los Servicios Sociales y demás peculiaridades de la vida y situaciones por las que ha debido pasar la menor, con el fin de que se tenga una visión global acerca de que, efectivamente, se ha tratado de una niña con importantes problemáticas a lo largo de su vida, por lo que, en buena lógica, es esperable que existan afectaciones de su testimonio, en el sentido de que su relato pueda parecer, frente a otros, más inseguro, menos concreto y conexo en unas partes del mismo con las otras, o más afectado de apariencia de falta de contundencia. Y todo ello lo va a tener en cuenta esta Sala, pero la misma no puede, por ello, tomar por bueno, sin más, sin examen técnico-jurídico, que no atienda a las bases más elementales de lo que constituye la credibilidad, no sólo a efectos periciales (las psicólogas de ' DIRECCION002' indican que el relato de Debora es 'probablemente creíble', mas, siendo ello importante, no modifica que la credibilidad ha de sentarse sobre las bases del conocimiento y razonamiento judicial sobre las versiones enfrentadas que se le someten a debate), sino a los más importantes efectos judiciales, el testimonio de la menor, pues si así lo hiciera, abandonando la verosimilitud (que ha de ser cierta, certera, sin dudas al menos sostenibles o relevantes, si ha de llevar a la condena) al criterio de psicólogos u otros especialistas, y no exigiendo unos mínimos al relato de la menor, estaría directamente quebrantando el principio esencial de in dubio por reo, el cual, tal como lo es la propia presunción de inocencia constitucional, es materia de interpretación de la prueba elemental en la jurisdicción penal, incluso en casos de la gravedad en cuanto a los presuntos hechos ocurridos que aquí se enjuicia.

De este modo, se pasa al examen de los testimonios de la menor a lo largo de la causa, diferenciando los mismos:

1.- La primera declaración de la menor, e inmediata (un día posterior) a la fecha del descubrimiento de los presuntos hechos mediante su relato a la psicóloga de ' DIRECCION002' María Inés (tal y como se ha descrito en el apartado '5.-' del anterior fundamento jurídico), es la que se halla a folios 47 y 48 de la causa, declaración de 21-VII-2017, y se corresponde con la prestada policialmente ante la Guardia Civil en DIRECCION000. Llamativamente, como se verá, la misma es aparentemente más clara y contundente que en las declaraciones judiciales posteriores: en ella la menor refiere que ' mientras se encontraba durmiendo en su cuarto y aprovechando que su madre no estaba y ella estaba medio dormida, el novio de su madre, al que conoce por Íñigo, se ha metido en su cama desnudo y le ha apartado el calzón (las braguitas) y por ahí le metía su pene dentro de su coño , que ella se movía para intentar quitarse ya que le dolía mucho, que cuando ella se despertaba, él se marchaba y volvía cuando ella se volvía a quedar durmiendo, intentando hacerle lo mismo. Que cuando se despertaba del todo, él, ya vestido, hacía como si no hubiere pasado nada, mandándola a lavarse el coño ' (sic., de esa declaración).

Si se aprecia, en esta manifestación policial aparece un relato sin ambages, y aparentemente espontáneo (como lo fue, como antes se ha indicado, el inicial descubrimiento a la psicóloga María Inés en la primera visita de la menor a ' DIRECCION002'), sin apariencia de intervención de preguntas que quieran hacer hablar a la menor o que la misma conteste de un modo determinado, y congruente con lo que se esperaría de sus manifestaciones en este procedimiento (lo que, como se verá posteriormente, desaparece con las posteriores manifestaciones de Debora). La propia menor continúa, en ese testimonio policial, refiriendo que ' en otra ocasión, le hizo lo mismo, pero intentándole meter el pene en el culo, pero ella intentó escaparse y él la cogió de la cintura y le hizo daño, aunque finalmente se pudo escapar al baño, que sólo se lo metió un poco, pero le dolió mucho ' (sic.), refiriendo en esa declaración Debora, al ser preguntada por en cuántas ocasiones habían ocurrido estos hechos, que ' lo del culo un solo día y lo otro 3 ó 4 veces, siempre por la mañana ' (sic.). En este sentido, llama la atención de esta Sala que el episodio de penetración anal (aunque la misma fuera parcial), que debió en principio dejar un recuerdo sólido en la mente de la menor, por lo anímicamente atacante de la situación y por el mucho dolor que refiere que le causó, desparezca por completo de la causa y de las posteriores manifestaciones de la menor, cuando el mismo sí que claramente expuesto por ella (y cuando en la exploración preconstituida de Debora y en el acto del plenario fue expresamente preguntada por posibles penetraciones anales, al margen de las vaginales) sólo un día después de manifestar verbalmente a la psicóloga de ' DIRECCION002' María Inés lo ocurrido presuntamente con la pareja de su progenitora. Por otro lado, se hace expresa referencia a que lo ocurrido es siempre por la mañana (como se verá, posteriormente, a preguntas de sus interrogadores, la menor termina refiriendo que estos hechos también habrían ocurrido por la tarde, al llegar ella del colegio, y en el salón de su casa).

También en esta manifestación, se le pregunta a la menor si Íñigo la tocaba o la besaba, y la misma indica claramente que no, ' que sólo se acostaba a su lado, le apartaba el calzón y le metía el pene, tanto en el coño como en el culo ' (sic.). Ello también es llamativo porque, como se verá, por ejemplo en ' DIRECCION002' (y también en buena parte de las declaraciones judiciales de Debora), son muchas más las referencias de la menor a tocamientos en los pechos y en zona genital, que a penetraciones en sentido estricto.

Esta misma concreción a la hora de referir penetraciones (en este caso, vaginales), es la que se aprecia cuando el 21-VII-2017 la menor cuenta lo presuntamente sucedido a la doctora (folio 91 de la causa, informe de asistencia de fecha 21-VII-2017, donde se refiere que ' interrogo de nuevo a la niña, la cual manifiesta ha sufrido abusos sexuales en múltiples ocasiones... la niña refiere que por las mañanas el novio de su madre aparecía en su cama' (sic., de ese informe de asistencia). La propia pediatra Isidora (declarante como testigo en el plenario, siendo la pediatra de la menor en el Centro de Salud de DIRECCION000 Sur, su centro médico de atención primaria de referencia) explica en juicio oral que, en esa consulta con la menor y con la madre, la niña fue tan explícita como para indicar ' él me ha introducido su pija en mi barriga ', o algo muy similar, indicando que ese 'él' era el compañero sentimental de la madre.

2.- Pasando al examen de la prueba preconstituida de exploración de la menor, celebrada finalmente el día 20-VII-2020, y, como se ha dicho, con la menor residiendo en Bolivia y por medio de videollamada telefónica (ya se ha explicado que las condiciones del entorno familiar de la menor en Bolivia no permitían otra cosa, y ello hace que la imagen y el sonido de esta exploración preconstituida no sean en modo alguno los deseables, siendo así que la práctica inmediación de la menor en el plenario ha sido determinante para esta causa, pues ha permitido escucharla y verla con mucha mayor claridad por la Sala), la Sala aprecia claramente que en esta declaración, Debora se limita, en esencia, a responder a lo que le preguntan, y casi con las mismas palabras con las que es preguntada , incluso en ocasiones a asentir de modo poco claro, pero sin que la misma construya un relato propio , mínimamente espontáneo y autónomo de aquello por lo que tenía que ser expresamente preguntada por la Instructora al no referir la menor, de por sí, nada de lo que se podía esperar que fuera a indicar.

En este sentido, la defensa ha instado la nulidad de esa declaración preconstituida, entendiendo que las preguntas que la Instructora realizaba a Debora eran sugestivas para que afirmare la realidad de las presuntas agresiones sexuales que habría padecido. En concreto, se queja la defensa de cómo la Instructora le indica a la menor ' nosotros queremos ayudarte, y si pasaron cosas malas, nosotros estamos aquí para que esas cosas malas no se vuelvan a producir, entonces si tú no me lo cuentas yo no puedo saber si han pasado o no han pasado cosas malas' (sic.); ahora bien, la Sala no entiende que la Ilma. Sra. Instructora haya sido voluntariamente sugestiva en su interrogatorio, sino, simplemente, que la Instructora se ha visto obligada a indagar información de la menor con preguntas no abiertas, que dieran pie a que la menor (que para la fecha de esa exploración contaba con trece años) pudiera relatar de por sí lo ocurrido, y se ha visto la Instructora forzada a ello por la sencilla razón de que la menor nada externalizaba, prácticamente, motu proprio.

Así, la expresión antes entrecomillada llegó después de que la Instructora le dijera a la niña que ella quería que le contara, con las propias palabras de la menor, qué fue lo que le ocurrió con la pareja de su madre (es decir, siendo precisamente ese el objetivo de la investigación judicial y de esa exploración, la Instructora trató de que la menor le narrara por su propia boca lo esencialmente sucedido), pero Debora directamente calló a esa pregunta abierta, y ante su silencio la Instructora (como fue casi sistemático en esta exploración analizada) tuvo que intervenir, en el sentido de referir '¿no quieres contarlo?', y referir la menor meramente que 'no', teniendo que ser interrogada por la Instructora acerca del porqué no quería contarle, a lo que menor refirió 'porque me siento mal'. Fue en el ámbito de esta respuesta, y al preguntar la Instructora por qué se sentía mal, cuando se hizo por la Instructora la referencia entrecomillada en el párrafo anterior. Con ello, y con nuevos intentos de que la menor algo refiriera por parte de la Instructora y ante el silencio de la misma, ya se consiguió que la menor indicara que su mamá se iba a trabajar y que el acusado entonces venía a su cuarto y le empezaba a tocar su cuerpo (véase, hace referencia en primer lugar a unos tocamientos que, en puridad, no se hallaban en la primera manifestación policial). Tiene a continuación la Instructora que preguntar qué era lo que le tocaba, y la menor refiere que 'sus partes', y de nuevo la Instructora tiene que preguntar si las partes de arriba o las de abajo, a lo que la menor refiere que las de arriba y las de abajo. La Instructora tiene que seguir indagando, preguntando si eso pasaba mucho (por el momento, véase que sólo se estaba haciendo referencia a tocamientos), consiguiendo que la menor dijera que sí, y cuando se le pregunta por la Instructora que como cuántas veces pudo pasar, Debora indica que cree que uno o dos años.

Como se aprecia, el relato se tiene que extraer de la menor a base de preguntas expresamente dirigidas a que la misma conteste, sin espontaneidad por parte de la misma y no suministrando la menor prácticamente información de por sí, sino a nuevas preguntas de la Instructora que pretendían que, al menos a esas preguntas directas, algo refiriera la menor. De este modo, tras lo antes descrito, la Instructora tiene que preguntar expresamente a la niña que si alguna de esas veces, además de tocarla, el acusado le había algo más, y la menor, tras un notorio silencio, contesta a lo anterior ' me introducía sus...', y se vuelve a silenciar, debiendo ser la Instructora la que le pregunte que si le introducía 'sus partes', a lo que la menor simplemente asiente, sin verbalizar nada (como se aprecia, la menor no construía un relato, no refería voluntariamente siquiera un esqueleto básico de las agresiones sexuales presuntas o tocamientos presuntos objeto de esta causa, sino que iba avanzando simplemente asintiendo o confirmando lo que le tenía que preguntar la Instructora, incluso de ese modo dándole, en cierto modo, la respuesta a la pregunta en varias ocasiones y en temas fundamentales para la manifestación de lo sucedido). A continuación, y dado que Debora no concretaba el relato básico de lo presuntamente sucedido, la Instructora tuvo que ser explícita en su pregunta, al interrogar a la menor acerca de eso que se había indicado de introducirle las partes Íñigo, por dónde lo hacía, incluso teniendo que referir la Instructora las posibilidades, ' por las tuyas, por el culo, por la boca', a lo que la menor, tras un nuevo significativo silencio, acaba contestando 'por la parte íntima' (como se ve, se abandona por completo la penetración anal parcial que la menor refirió expresamente a la Guardia Civil en su primera manifestación, a pesar de ser expresamente interrogada si ese 'introducir las partes' se hizo alguna vez 'por el culo').

A continuación (como se aprecia, la parte nuclear del relato fáctico abusivo o agresor sexual no ha sido referido con una mínima espontaneidad, a pesar de haberse intentado en un principio, por la víctima, sino que ha tenido que ser conformado por preguntas directas de la Instructora, y con una sensación de general inseguridad en la menor, a la que la Sala observa en parte como huidiza, incluso como si no estuviere realmente prestando toda la necesaria atención a lo que le era preguntado), la Instructora pregunta si eso de meterle sus partes el acusado por la parte íntima había pasado muchas veces, respondiendo de nuevo Debora con un escueto 'sí', y a la pregunta de la Instructora acerca de si podía acordarse de cuántas veces, la menor refiere simplemente que 'no', y cuando la Instructora, a continuación, tiene que preguntar si no se acuerda porque eran muchas, o porque ha pasado el tiempo, la menor vuelve a responder en función de la pregunta que se le hace, indicando que el no acordarse de cuántas es porque eran muchas. La Instructora vuelve a preguntar dónde pasaban esas cosas que estaba refiriendo Debora, y ella le responde 'en mi casa', volviendo a preguntar la Instructora si siempre era en su casa, a lo que la menor responde que 'sí', y ante la falta de más datos la Instructora tiene nuevamente que indagar, que preguntar en qué habitaciones, en qué partes de la casa, a lo que la menor responde, esta vez aportando el detalle esperable, que ocurría en su cuarto y en el salón (a episodios en el salón no se refirió la primera declaración policial, y en el informe de ' DIRECCION002' relativo a las entrevistas mantenidas con la menor del 20-VII-2017 al 21-2017, tampoco se puede leer que la menor hiciera mención a hechos sucedidos en el salón, y no en su dormitorio), siendo preguntada por la Instructora si habla alguien más en la casa cuando pasaba esto, respondiéndose que 'no', preguntando la Instructora a continuación si esto se lo contó a alguien, y respondiendo la niña otra escueto 'no', debiendo la Instructora preguntarle por qué, a lo que la menor responde que porque tenía miedo. Entonces la Instructora le pregunta de qué tenía miedo, se lo ha de preguntar dos veces, pues la menor de nuevo aparenta estar como ajena a las preguntas, mirando para arriba o a lugares distintos de la cámara, y finalmente, tras un silencio significativo, la menor simplemente dice que 'no sé'.

No entiende la Sala que tenga que seguir extractando la exploración judicial preconstituida de la menor pues, como ha referido, la conformación de la parte esencial, central, del relato presuntamente abusivo o agresor, ya se ha recogido en las partes hasta ahora mencionadas, y, si se aprecia, con construcción mínimamente espontánea casi nula de la menor, a la que se ha tenido que ir preguntando sobre datos determinantes paso a paso. Ciertamente, la menor responde a la Instructora, al ser preguntada cómo le hacían sentir estos extremos presuntamente ocurridos, que le hacían sentir 'sucia', y que así se seguía sintiendo a esa fecha de la exploración, mas la Instructora trata de averiguar qué cosas son las que en el día a día le hacen sentir mal de todo aquello que le pasó, en qué cosas la menor se ha sentido mal a resultas de lo sucedido, y la niña le contesta un 'no, sólo recuerdo'. El resto de la exploración ya parte de la base de ese relato de la menor, se insiste en que no espontáneo, se insiste en que extraído a base de preguntas directas a las que forzaba el silencio y la inexpresividad de Debora , y por ello es ya menos relevante a efectos probatorios: la Instructora pasa a preguntar si el encausado le decía a la menor que de estos episodios no dijera nada a nadie (pregunta que llamativamente cuesta a la menor mucho responder y se le repregunta, para terminar diciendo simplemente que 'sí', aunque en otras manifestaciones de ella en la causa no había indicado que el acusado le dijera que se silenciare de estas cosas, llegando a referir en ' DIRECCION002', respecto a lo que le decía el acusado al respecto de lo que debía decir allí, que lo que le dijo es que ella dijera la verdad, y en otra ocasión a que él no le decía nada tras la presunta ocurrencia de estos episodios, algo por lo que incluso es preguntada la psicóloga María Inés en el plenario); en otro momento, la menor hace referencias a que, por ver el programa llamado ' DIRECCION007', sí que tenía alguna pesadilla, refiriendo que ' me soñaba horrible, pero no sé por qué', aunque en esos malos sueños no salía, según esta manifestación, Íñigo (si bien en las entrevistas con ' DIRECCION002' sí se hacía referencias a sueños de este tipo con Íñigo), siendo interrogada por el contenido de ese programa, refiriendo en un inicio Debora que sólo se acordaba de que se trataba de padres que pegaban a sus hijas, si bien a nuevas preguntas respecto a si en ese programa salían episodios parecidos a los que ella había referido, la menor prácticamente asiente con la cabeza, con un 'sí' referido a muy baja voz; por otra parte, hace la menor referencias a que ella no se llevaba bien con Íñigo (este es otro dato que no concuerda con otras manifestaciones de la menor en la causa, donde refiere no haber tenido mala relación con Íñigo, si bien es de entender que cuando empezó a llevarse mal con él fue cuando, según su versión, empezaron a suceder estos hechos, refiriendo la psicóloga de ' DIRECCION002' María Inés en su peritaje judicial que la menor, efectivamente, no hablaba mal de Íñigo en las entrevistas que mantuvo con ella), indicando cuándo se le pregunta porqué en el Centro de Salud no dijo en un principio que le hubiera pasado nada malo (la menor lo refirió por primera vez a su pediatra sólo al día después de referirlo a la psicóloga de ' DIRECCION002' en su primera visita) que ' me acordé cuando fui con mi mamá, me acordé después, cuando fui a la Guardia Civil' (contestación en cierto modo sorprendente, pues evidentemente, de haber ocurrido los hechos, no los recordó la menor de repente cuando se quedó sola, en la primera visita de ella, su madre y el acusado, con la psicóloga María Inés), siendo así que la menor contesta, al ser preguntada al respecto, en esa exploración del año 2020 y acerca del uso de toallas posiblemente compartido con su madre, para negarlo claramente, indicando que en esa casa cada uno tenía su toalla (lo que, como ya antes se ha referido en el análisis de las posibles vías de contacto del VHS 2, es algo que la propia menor viene a desmentir en su declaración última en el propio acto del juicio oral).

En suma, de esta exploración judicial preconstituida se extraen, esencialmente, dudas, por no construirse, como sería de esperar (la menor se hallaba en el año 2020 en un ambiente al que ella había deseado mucho volver y así lo había referido repetidamente, a saber, el de su familia materna y hermanos en Bolivia, lo que ella había echado mucho de menos, es decir, en un ambiente familiar protector, propicio para que pudiera hablar sin temor, en un periodo en el que no se conoce que la menor estuviera pasando por especiales dificultades psicológico-clínicas, y ya sin el posible miedo a que su madre no la creyera -por el inicial modo de comportarse de la madre, cuestionando a su hija, lo que ya no ocurría en el año 2020, en el que se aprecia en esa grabación a la madre implicada en la mejor exploración de su hija, quedando patentizado que el contacto con ella, a pesar de estar en España Fátima, era fluido y continuado-), un relato de la menor acorde a lo hubiere sido de prever, es decir, la manifestación más o menos espontánea, con más o menos detalles, de lo sucedido, de lo cometido contra ella, debiendo de constituirse ese relato, incluso en sus elementos más troncales, a base de preguntas no abiertas, sino necesariamente indagatorias de la Instructora, que poco más podía hacer para tratar de que la menor algo refiriera. No olvida esta Sala que la psicóloga María Inés, en su pericial como profesional que se ocupó de este tema en ' DIRECCION002', da en el acto del juicio oral indicaciones acerca de determinadas condiciones de la menor al ser sometida a relato (en cuanto a que su razonamiento y capacidad de lenguaje era peor de lo esperado, careciendo de un vocabulario rico y no siendo una niña que se expresara bien, teniendo dificultad para concretar episodios y presentando un discurso escueto), pero una cosa es lo anterior y otra que la menor (que, se insiste, tenía unos tres años más cuando se la exploró en Instrucción, con lo que parcialmente sería de esperar que hubiere mejorado en parte en esas capacidades), en ambiente más tranquilo y en aparente mejor situación para relatar lo que le sucediera (no siendo dable pensar que ella pudiera haber olvidado lo presuntamente sucedido, al tratarse de presuntos hechos de semejante envergadura dañosa), prácticamente parezca estar remisa a construir, ella de por sí, un relato coherente, siquiera en sus extremos más básicos y estructurales, de todo lo que se careció en esa exploración preconstituida en fase de instrucción de esta causa, y lo que, claramente, no ayuda en nada a construir una seguridad judicial acerca de la verosimilitud de aquello que en su día manifestó la niña y de lo que ahora se acusa a Íñigo.

3.- Por último, se va a analizar la que debería de haber sido la prueba más relevante, a los efectos de poder llegar a formar la cierta y clara convicción judicial, a saber, la declaración de Debora en el plenario, ya con quince años de edad, con la mucha mayor inmediación que se produce escuchándola, con apoyo de la psicóloga de asistencia a la víctimas de este partido judicial, desde la Sala Amigable y fuera del entorno más posiblemente hostil de la Sala de Vistas, y tras que el Médico-Forense la examinara y comprobara que se hallaba en condiciones adecuadas para poder recibírsele la única declaración judicial que (salvando la preconstituida ya analizada, que tuvo muchos mayores problemas de inmediación por lo dificultoso de la videollamada con la menor) se ha prestado a una deseable presencia judicial, en este caso de esta propia Sala.

Pues bien, respecto de esta declaración en juicio oral, la Sala tiene que adelantar que el principal problema que antes se ha evidenciado en el examen de la exploración preconstituida de la menor, se vuelve a dar en su declaración en juicio oral, a saber, la nueva falta de una construcción mínimamente espontánea de un relato de lo ocurrido por parte de Debora. De nuevo, se presenta ante la Sala una menor, ya adolescente, que aparece muy inexpresiva, incluso en ocasiones dubitativa a la hora de responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, y que de por sí avanza muy poco, casi nada, hacia la construcción por su parte de una narración de los hechos, siquiera en sus elementos troncales, que no tenga su asidero en las preguntas directas que, de nuevo, la Ilma. Sra. representante del Ministerio Fiscal (que incluso verbaliza a Debora, por sus intentos para que la misma hable de por sí, que ella no quiere preguntarle tan concretamente, sino que lo que desea es que las cosas se les cuenta la menor) se ve obligada a tener que realizar, ante la pasividad a la hora de contar lo presuntamente ocurrido de Debora.

En efecto, el Ministerio Fiscal ya indica al comienzo a Debora que desea que ella sea lo más directa posible al contar lo que le sucedió, y que lo que cuente sea la verdad, mas se apreciará que la menor distó mucho de ser lo directa y espontánea en su declaración que hubiere sido deseable para las tesis acusatorias. El Ministerio Fiscal comienza preguntando a la menor si Íñigo era como su padre, y ella contesta que sí, por un tiempo, pero que luego se puso 'raro'. Ante ello, el Ministerio Fiscal tiene que preguntar a Debora a qué se refiere con 'raro', y ella refiere que a partir de un momento dado Íñigo empezó a ' tratar mal a su madre ' (esto es relevante, en relación con lo que más adelante se analizará, de posibles, sólo posibles -que no tenidos por ciertos por esta Sala, sino como posibilidades, siquiera fueran no elevadas- motivos de la menor para poder haber referido actuaciones delictivas para con ella en Íñigo como medio para poder conseguir alguna finalidad que se antojara beneficiosa a la menor para ella y su madre) y le empezó a tocar a ella. El Ministerio Fiscal le pregunta a Debora qué significa eso de que le empezó a tocar, y responde la menor que ' empezó a tocar mis partes y mi cuerpo ' (como se verá, en las manifestaciones iniciales de la menor a preguntas del Ministerio Fiscal la misma sólo relata tocamientos, que no penetraciones). El Ministerio Fiscal le pregunta con qué edad empezó el acusado a hacer eso, y ella contesta que a sus nueve años de edad.

Tras otra serie de preguntas de no tan trascendental relevancia (relativas a si ellos tres vivían solos en la casa, cuántos dormitorios había en ese domicilio, si estaban abajo o arriba al ser la casa de dos alturas, y dónde dormía cada uno, y en lo tocante a si a la menor la llevaba al colegio su madre o el acusado -a lo que Debora refería que a veces la llevaba su madre, pero cuando Fátima se iba al trabajo a las seis de la mañana, lo hacía Íñigo, con el que se quedaba ella sola desde esa hora en casa, indicando que después de salir del colegio la cuidaba él, caso de que no llegara antes de su empleo su madre-), y tras ser preguntada por el Ministerio Fiscal si ocurría también que una señora amiga de su madre la llevara al colegio (a lo que la menor contestó que ' raras veces', sic., la llevaba al colegio Íñigo, y otras veces iba a la casa de una amiga suya, donde su madre la dejada sobre las 06:00 horas, y ella allí seguía durmiendo hasta que la madre de esa amiga las llevara algo después el colegio), lo ajeno en las respuestas de la menor en cuanto a la deseable mención de lo mollar de ese testimonio, es decir, de lo que a ella le ocurría con el acusado, hizo que el Ministerio Fiscal tuviera que realizar preguntas más directas, interrogándola acerca de cuándo pasaban estas cosas (las que ella había referido en sus anteriores declaraciones en la causa) 'feas' que le hacía Íñigo, a lo que la menor refiere que ocurría cuando su madre iba a trabajar, sin más. Es por ello que el Ministerio Fiscal tiene que preguntar de modo más directo, indicando 'por eso, cuéntame, ¿pero por la mañana temprano, cuando volvía?, cuéntamelo' (apréciese que la Ilma. Sra. representante del Ministerio Fiscal en realidad no estaba sugestionando voluntariamente en modo alguno a la menor, sino que se veía obligada a hacer preguntas directas, no interrogantes en abierto, por lo poco colaboradora de la narración de la menor), a lo que Debora contestó que ' hay veces que era por la mañana, que él venía a mi cuarto después de que mi mamá se hubiera ido, raras veces me fijaba en mi mamá, venía a mi cuarto y se aparecía en mi detrás' (en la entrevista primera en el tiempo en ' DIRECCION002' la menor indicó que solía ver al acusado 'delante de ella', estando él parado, gesticulando la menor hacia distintos lados, e indicando que a veces lo veía 'abajo', como luego se analizará), sin seguir relatando la menor, de modo que el Ministerio Fiscal le tuvo que preguntar adicionalmente que qué pasaba (animando a la menor a contarlo, aunque le resultare un poco difícil o le de vergüenza o lo que sea, e indicando a la menor que esta es la última vez que iba a tener que declarar sobre esto, de modo que le pedía que contara, que 'soltara' lo que tuviera que decir y no se preocupara más, véase, el Ministerio Fiscal se esforzaba meritoriamente en que fuera la propia Debora la que declarara espontáneamente, en un relato continuado y no derivado de pregunta tras pregunta), a lo que la menor indica que ' sentía algo raro en mi detrás, y yo me hacía la dormida, y Íñigo estaba en mi detrás, me bajaba el pantalón y me iba tocando mis partes ' (de nuevo, poca información más respecto a la que se aportó al mismo comienzo del interrogatorio, en el que la menor ya refirió que el acusado le tocaba sus partes).

Como se aprecia, poco se avanzaba espontáneamente, relatando personalmente, por la menor, de modo que el Ministerio Fiscal hubo de preguntar a la declarante ' ¿te introducía algún miembro en tu cuerpo, su pene? '(véase, es una pregunta directa, porque a ello obligaba lo parco en las respuestas de Debora, una pregunta en la que ya se cambia el escenario de los ataques presuntos contra su libertad e indemnidad sexuales, pasando de los tocamientos a las penetraciones, motivo por el que la Ilma. Sra. representante del Ministerio Fiscal le insiste tras preguntarle en que no se lo quiere decir ella, que se lo cuente ella sin tener el Ministerio Público que preguntar lo que pasaba), a lo que Debora responde lacónicamente un 'sí'. Ante ello, el Ministerio Fiscal, tratando de que lo presuntamente ocurrido se contara (y es que la menor no ayudaba), le pregunta si le introdujo el pene ' por la vagina, por detrás, por el culo, qué hacía ', y Debora vuelve a responder (y, se insiste, le tiene que ser preguntado con las palabras concretas por el Ministerio Público) de modo conciso y conforme a la pregunta, ' por la vagina' (ya se ha indicado anteriormente que la primera manifestación policial de la menor, relativa a una penetración anal dolorosa y parcial que sufrió, desaparece del todo de los posteriores relatos de lo sucedido). El Ministerio Fiscal le pregunta a continuación a la menor que ella qué hacía, a lo que la menor indica 'no sabía qué hacer', ante lo que el Ministerio Público tiene que interrogar adicionalmente si seguía ella haciéndose la dormida, o si le decía 'vete', o qué hacía, y Debora contesta que 'lo separaba con mi mano pero él era muy fuerte'.

A continuación, el Ministerio Fiscal interroga a la menor si el acusado le decía algo en relación con eso, si le decía que no se le dijera a nadie, o qué le decía, y la menor contesta tal como se refiere en la pregunta, a saber, 'que no se lo diga a nadie'. El Ministerio Fiscal vuelve a preguntar, en este caso si esto pasó muchas veces, y Debora contesta con un lacónico 'sí', de modo que el Ministerio Fiscal vuelve a preguntar si solamente ocurría esto por la mañana o también por la tarde cuando el acusado estaba solo con ella, a lo que la menor refiere que ' en las mañanas y en las tardes, después de que yo llegara del colegio ' (como antes se ha indicado, la referencia a las tardes se produce novedosamente en esta declaración, pues en las entrevistas de ' DIRECCION002', de lo que se deriva de su informe, nada se dijo al respecto, como tampoco se hace en la primera declaración policial). El Ministerio Fiscal pregunta que entonces por las tardes dónde pasaba, 'si subíais a la habitación o', y Debora contesta ' no, en el salón ' (como ya había indicado, por primera vez, en su exploración preconstituida en Instrucción). Al nada adicional referir la menor, el Ministerio Fiscal pregunta si le hacía daño, a lo que ella responde un simple ' sí, me dejaba sin poder ir al baño, yo temblaba mucho, me ardía', tras lo que el Ministerio Público le pregunta a Debora si él le decía que se lavara, a lo que la menor responde lacónicamente que 'sí', por lo que el Ministerio Fiscal tiene que volver a interrogar sobre si eso se lo decía él después de que la tocara y le hiciera esto, y la menor responde ' sí, me decía ve a ducharte'. El Ministerio Fiscal pregunta si ella esto se lo contaba a su madre, a sus amigas o a alguien, y de nuevo es respondida con un conciso 'no', a lo que el Ministerio Fiscal tiene que preguntar por qué, y Debora responde que 'porque sentía que me iban a decir que yo era una sucia, me sentía mal conmigo misma' (en este caso, sí se repite la expresión de sentirse 'sucia', ya usada en la exploración preconstituida). El Ministerio Fiscal, a continuación, interroga sobre si ella había soñado algunas veces que le pasaba esto, o si soñó que es que la agredían después de que pasara esto, si ella lo recordaba, a lo que Debora responde un ' no recuerdo'.

Como se aprecia, como corolario a lo anterior, de nuevo Debora (y se debe de insistir en que ya tenía quince años de edad, y que aunque el informe médico-forense del estado de la misma de fecha tan próxima a su declaración en juicio como el 17-2022 refería que la menor presentaba el 'pensamiento ligeramente enlentecido' y que tenía 'poca fluidez', estando la menor con problemas de tipo depresivo, también se refería en ese informe que su nivel intelectivo estaba dentro de los límites normales, que no había alteraciones en el contenido del pensamiento, folio 371, y vuelto, del rollo de sala, que se denotó la ausencia de alteraciones en el grado de claridad, amplitud y ordenación de los contenidos de la conciencia y que, en suma, la menor estaba preparada para declarar) no construye, motu proprio, de manera espontánea y enlazando unas ideas y unos hechos relativos a estos presuntos actos delictivos con otros, un relato coherente, siquiera en los elementos troncales y más determinantes de esa narración que era de esperar . En este sentido, la Sala se halla ante el mismo problema que ya apreció en su exploración judicial preconstituida en fase de instrucción. No entiende la Sala preciso entrar en mucho más detalle en desbrozar al resto de la declaración de la menor, que ya se asienta, lógicamente, en la versión de lo sucedido que Debora ha ido construyendo a base de preguntas del Ministerio Fiscal (al que se reconoce su loable intención de conseguir la verdad y de tratar de que la Sala cuente con la declaración espontánea de la menor). La propia Presidencia, ante estas últimas indicaciones que referían no recordar si ella había soñado que le ocurrieron estas cosas (y las manifestaciones un poco menos concretas, más volátiles, al respecto, de la menor y que aparecen en el informe de ' DIRECCION002'), pregunta a la menor, para buscar aclaración, si ella soñaba efectivamente que le pasaban este tipo de cosas (para diferenciar sueños de realidades), y la menor contesta (de modo que causa alguna extrañeza) que ' me tenía muy confundida, y yo no sabía si era verdad porque además estaba en el hospital, me sentía muy confundida', si bien posteriormente, a preguntas del Ministerio Fiscal, sí que la menor acierta a referir que ella no recuerda que sólo soñara, que ella se despertaba y ella veía que le estaba haciendo eso, soñaba y cuando se despertaba era verdad, indicando ' yo estaba dormida, yo sentía como si estaba soñando, pero luego me levantaba bien, y, sí, estaba en esto, me estaba haciendo' (en esta materia acerca de si lo que presuntamente ocurrió lo fue en sueño o en la realidad había expresiones un poco confusas en las manifestaciones iniciales en ' DIRECCION002' de la menor, si bien lo sostenido por la psicóloga María Inés en el plenario es que lo que la menor narraba no había sido un sueño, aunque la menor pudiera parecer tener dudas al respecto en sus primeras indicaciones en ' DIRECCION002' -y es que allí, en esas entrevistas, la menor refirió, por ejemplo, ' casi todos los días me levanto que veo, que yo lo veo cuando estoy durmiendo en mi cuarto, cuando yo le veo a Íñigo abajo, abajo, y yo tengo mucho sueño y me duermo y ya no me acuerdo qué me ha hecho ', ' que yo estoy durmiendo y él está ahí (vid., señala delante de ella), él está y a veces yo lo veo allí (vid., señala a distintos lados), a veces aquí y a veces abajo, y cuando está abajo ya no me acuerdo, no me acuerdo... él me despierta y yo cuando me despierto me levanto y me siento me duele', y cuando se le pregunta a la menor si eso le ha pasado con su presunto ofensor, refiere que no lo sabe, que solamente sabe que lo sueña, y de nuevo se indica en palabras confusas de la menor a la psicóloga María Inés ' yo con las piernas abiertas e intentaba cerrarlas y lo veo y se escapa rapidito, que yo siento que la cama suena y él se va rápido y otra vez vuelve, y yo siento las piernas abiertas y otra vez la cierro, él se escapa, y otra vez y desde ahí ya me duermo y ya no siento más y siento, lo que te he dicho que me sueño eso siento'-, pues la menor es más clara en sucesivas entrevistas, indicando que cuando le hace tocamientos ella sí ha estado despierta, y que después un día se quedó despierta y le estaba introduciendo su pene por mi parte), si bien no termina la menor de afirmar tajantemente a la pregunta del Ministerio Fiscal respecto a si son correctas las conclusiones extraídas por el propio Ministerio Fiscal sobre lo por ella declarado en juicio oral, cuando le pregunta el Ministerio Público ' A ver, ¿lo que quieres decir es que tú en algún momento creías que estabas soñando pero luego cuando veías que estaba a tu lado haciéndote eso te dabas cuenta de que era verdad, es eso lo que quieres decir?', y Debora se limita a asentir levemente con la cabeza, sin siquiera contestar un 'sí' mínimamente tajante.

En suma, la Sala no puede derivar credibilidad a ciencia cierta, con seguridad, con toda apariencia de verosimilitud ajena a la duda razonable, de la declaración esencial, la de la menor en el acto del plenario. Ya se ha indicado anteriormente que manifestaciones de la misma en ese acto, como la del secarse con la toalla de su madre por estar la suya sucia, pero sin pasarse esa toalla por la zona genital, se entienden de difícil sostenimiento desde el punto de vista de la lógica de las cosas. Esta declaración plenaria, que sería en principio la prueba fundamental sobre la que debería de asentarse la convicción judicial, deja una apariencia de falta de seguridad, de ausencia de una narración (no derivada de respuestas a preguntas que contengan ya incluso la posibilidad de la respuesta en un sentido determinado) espontánea, personal, que abarque los elementos más elementales de los hechos presuntamente ocurridos, a saber, de endeblez importante a la hora de poder desvirtuar el principio de in dubio pro reo, que sencillamente la Sala ha de optar por la absolución, como respuesta judicial a los hechos que se le han sometido a enjuiciamiento.

DÉCIMO : Lo anterior no significa, en modo alguno, que la Sala no crea a la menor y dé verosimilitud, de contrario, al acusado. Lo único que esta absolución implica es que la Sala no puede tener por indubitadamente acreditado, tras el examen de las declaraciones de la menor a lo largo del proceso y, muy especialmente, de su manifestación en el juicio oral, que los hechos enjuiciados hayan indubitadamente, sin atisbo de duda, ocurrido. Las psicólogas de ' DIRECCION002' que declaran en el acto del juicio oral sustentan su conclusión de que el relato que ante ellos realizó la menor, entonces de diez años de edad, era 'probablemente creíble' (explicando que se trata de un estadio inferior a la calificación de 'creíble', habida cuenta la parquedad de detalles que da la presunta víctima, siendo un caso en el que la menor incluso sale de su casa y de la guarda de su madre por la actitud inicial de esta última tras la verbalización inicial de los presuntos hechos por la menor, lo que a su entender da lugar a que la menor, ante ellas, haya sido más hermética, y no haya contado correctamente todo lo sucedido por no estar la niña con su madre ya), pero esa situación especial de estancia de la menor en un centro de protección de menores (lugar en el que la menor se encontraba muy mal anímicamente, como se deriva de la pericial, sostenida en el plenario, de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal, Vanesa, en la que aprecian en la menor, en esas circunstancias de ingreso en ese centro, sentimientos de tristeza importantes, con un deseo manifestado de querer regresar con su madre a Bolivia para estar con sus hermanos, y con sentimientos negativos hacia ella misma, de autodesprecio, de autocastigo y de culpabilidad -que podrían ser significativos, pero que en este caso podrían ir aparejados a la especial situación en el segundo semestre de ese año 2017 de la menor, que pudiere entender, siquiera equivocadamente, cuando estaba en ese centro público donde no vivía ya con su madre, que ella en parte había provocado esa situación por haber referido, aunque su madre lo niegue, que lo ocurrido se lo contó antes de su eclosión a la psicóloga María Inés a su madre, pero esta última hizo caso omiso a ese relatarle lo que estaba presuntamente sucediendo-, dictaminándose un estado depresivo severo, con un concepto de autoestima, esto sí, alto, así como de inadaptación general muy elevada a nivel personal, escolar y social) había cesado hace años, sobradamente, para las dos declaraciones judiciales examinadas, la preconstituida y la propia del plenario, y esa falta de construcción de un relato autónomo por falta de la menor se aprecia que subsiste.

De este modo, a pesar de la pericial de las psicólogas Africa y María Inés, declarantes en el juicio oral igualmente, la Sala no puede concluir la credibilidad de la menor sin género de dudas. Incluso existen extremos en ese informe que causan cierta extrañeza a la Sala de los contenidos en el mismo: por ejemplo, cuando se refiere por la menor, siendo la fecha de esa manifestación el jueves 20-VII-2017, que el último suceso agresivo contra su indemnidad y libertad sexuales ocurrió con el acusado Íñigo el lunes de esa misma semana, a saber, el 17-VII-2017, cuando ya en fecha 4-VII-2017 estaba el VHS 2 diagnosticado en la menor en consulta con el ginecólogo Luis Carlos, consulta a la que acudió la menor con Íñigo, y siendo por ende este último conocedor (se lo explicó el ginecólogo ese 4-VII-2017, como obra al folio 448 de la causa, y se refiere por la propia Fátima, que en los primeros momentos del procedimiento muestra su enojo porque se dijera, según ella y por los servicios médicos, que su hija había sido 'violada') de la infección descubierta en la menor por una enfermedad de, muy frecuentemente, transmisión sexual, lo que significaría que el acusado, sabedor de que muy probablemente se iba a abrir un procedimiento penal por estos hechos, habría incidido en su comisión delictiva contra la menor, lo que podría parecer ilógico, pues podría haber hecho a la misma más proclive, haber aumentado las posibilidades, de que acabara narrando lo acontecido contra ella por parte del hoy acusado. Por otro lado, llamativamente, en otra parte del informe de ' DIRECCION002' Debora, explicando que estas agresiones sexuales contra ella eran muy frecuentes, refiere incluso que hechos del corte de los enjuiciados le habían ocurrido el día anterior a la entrevista (y ello se contradice, aparentemente, con la información antes facilitada por la menor respecto al día 17-VII-2017). Por otro lado, el que la menor refiera en su (inicialmente confusa en cuanto a si se hallaba soñando, durmiendo, en duermevela o despierta cuando estos presuntos hechos sucedían, aunque posteriormente vino a concluirse que sus menciones eran ya a momentos en los que ha se había despertado) manifestación ante la psicóloga María Inés que cuando ve a Íñigo él tiene su cabeza, respecto del cuerpo de ella, 'abajo', algo que refiere en varias ocasiones y que no se correspondería con los tocamientos y penetraciones aquí enjuiciadas a partir de lo referido por la menor, sino más propiamente con acciones de chupar o lamer los genitales de la menor, es algo que causa sorpresa a la Sala, siendo así que, además, cuando se dan a Debora dos muñecos para que escenifique, con ellos, siendo ella un muñeco y el acusado el otro, lo que ocurría contra ella cuando estaba sola con Íñigo, el muñeco que la representa a ella lo coloca la menor tumbado en la mesa de esas dependencias, boca arriba hay que entender, mas la menor representa al encausado poniendo a su respectivo muñeco sobre el suyo propio, pero con la cabeza a la altura de la zona genital y con las piernas hacia atrás.

Ciertamente, se refiere por la psicóloga María Inés que la menor carecería de toda ganancia secundaria que la hiciera referir los hechos por ella inicialmente narrados en ' DIRECCION002', y a la Sala no le corresponde plantear hipótesis al respecto, aunque sí que existen en la causa indicaciones de que, a la fecha de esa narración, 20-VII-2017, la relación entre Íñigo y Fátima pudiera estar pasando por momentos delicados que la menor podría percibir como de maltrato a su madre (por ejemplo, la referencia de Debora en el plenario a que el acusado, tras una época en que las trataba muy bien y era como su padre, empieza a ponerse 'raro', y a ' tratar mal a mi madre', o las indicaciones de las psicólogas de ' DIRECCION002' en su informe final respecto a que la menor les refirió que Íñigo se había marchado a DIRECCION008 unos meses al comienzo de 2017 ' porque discutía mucho con su madre', mención esta que la psicóloga María Inés ratifica en el plenario manifestando que ' parece ser que se pelean' y que se le dijo por Debora que el acusado se fue a DIRECCION008 tras una discusión con la madre de la menor, siendo así que, desde luego, se conoce que en el año 2018 Íñigo fue condenado por maltrato de género contra Fátima), lo que podría haber animado a la menor a plantear, descubierto que padecía el VHS 2, abusos o agresiones sexuales por parte del acusado, que pudieren, en su caso, conseguir lo por ella eventualmente tan querido, a saber, apartando a Íñigo de su madre, que esta última y ella, como ha sido el deseo patentizado de la menor a lo largo de toda la causa e incluso con anterioridad (así, informe de atención psicológica de 31-I-2017, referido al año 2016, folios 442 y 443 de la causa), pudieran volver a Bolivia con su anhelado resto de la familia materna. No es esto, en absoluto, se insiste, algo que la Sala afirme que ha ocurrido, ni siquiera algo que la Sala entienda como probable o como relativamente posible, pero se indica a los efectos de demostrar que en casos de 'trayectoria vital complicada' (en palabras de la psicóloga María Inés en el acto del plenario) como la que ha acompañado a Debora indudablemente, pueden existir explicaciones, de buscarse, a posibles referencias de la menor que no se correspondan con la realidad, y de las que la menor quede en cierto modo rehén en adelante y mientras son investigadas y resueltas judicialmente. Empero, es preciso insistir, la Sala no afirma, en modo alguno, que Debora haya faltado a la verdad, ni infiere que la negación absoluta de los hechos que hace el encausado se corresponda con la verdad (ni, desde luego, va a deducir testimonio por falso testimonio y de oficio contra Fátima por su declaración plenaria, como insta la defensa, pues lo que ella allí dijera podría ser su verdad, incluso ser cierto, y la Sala lo único que concluye es que tiene ciertas dudas, siquiera no abrumadoras, pero sí atisbos de duda que pudieren ser razonables, acerca de la culpabilidad del encausado), sino que simplemente este Tribunal, tras el examen exhaustivo de todo lo obrante en la causa y de todo lo manifestado a lo largo de la misma y en las sesiones de juicio oral, ha de afirmar el principio esencial de valoración probatoria penal de ' in dubio pro reo' (sin que las manifestaciones de la acusación, en el sentido de que el acusado bien podría haber demostrado no padecer el VHS 2 con haber aportado una analítica del mismo, se entiendan indicativas de una mayor posible culpabilidad del acusado, pues esa analítica, al margen de no existir obligación de realizársela en el encausado -del mismo modo que puede no declarar contra sí mismo, sin que ello le acarree consecuencias negativas-, podría haber salido positiva a Íñigo, que se podría haber visto aparentemente más cerca de su posible autoría de los hechos a resultas de la misma, cuando se podría tratar de un positivo 'engañoso', pues ese virus perfectamente se lo podría haber contagiado a él su pareja sentimental, y madre de la menor, Fátima -aunque se haya referido por Íñigo en juicio oral que cuando Fátima tenía vesículas en la vagina de este virus, se usaba preservativo en las relaciones sexuales, pues podría existir alguna relación sexual con el virus todavía incipiente en cuanto a su exteriorización en la que se hubiera producido ese contagio-, y no por ello, como se ha examinado en el sexto fundamento jurídico de la sentencia, se tendría que, sin duda alguna, atribuir el contagio a la menor a la comisión de hechos delictivos por el encausado) y absolver a aquella persona frente a la cual no se ha logrado en esta litis desvirtuar su presunción de inocencia, absolución que lleva consigo, aun no siendo firme, pero sí siendo ya un primer pronunciamiento judicial sobre el fondo de los hechos enjuiciados, que se alcen las medidas cautelares que pesaban sobre el encausado (comparecencias apud-acta, prohibición de salida de España con retirada de pasaporte, y prohibición de aproximación y comunicación), que no pueden sostenerse a partir de que exista una sentencia en primera instancia absolutoria de la persona acusada.

UNDÉCIMO : Según el artículo 116.1º del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y según el artículo 123 del mismo cuerpo legal, las costas procesales se entienden impuestas por Ley al responsable criminalmente del delito, de modo que en la presente litis se declaran las costas de oficio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: