Sentencia Penal 89/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 14/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO : El primer motivo de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se centra en la nulidad de la sentencia dictada, al entender que en la misma se ha valorado (dándole la consideración de prueba preconstituida) la declaración del que fue declarado testigo protegido en esta causa, con identificación NUM001, declaración que se produjo simplemente ante la Fiscal de Menores y no a presencia judicial, de modo que se han analizado indebidamente esas manifestaciones de ese testigo protegido, que carecerían de valor de prueba preconstituida, como se ha sostenido por el Ministerio Fiscal (y por esta misma Sección Segunda, en fase de apelación) en esta litis.

Pues bien, efectivamente, en la sentencia ahora recurrida se aprecia que se ha analizado con detalle el resultado de la declaración del referido testigo protegido ante la Sra. Fiscal de Menores, apreciando determinadas contradicciones entre la misma (que se reprodujo en el acto de la audiencia, pues se habría grabado la misma audiovisualmente) y la primigenia declaración que ese testigo protegido prestó ante la Policía Nacional. Y, como sostiene el recurso de apelación interpuesto, ello no es correcto, pues esa declaración ante la Sra. Fiscal de Menores no puede tener valor de prueba preconstituida. Para concluir lo anterior, es preciso desglosar lo ocurrido en relación con la declaración de este testigo protegido, que se puede resumir del modo que sigue:

1.- En las diligencias policiales iniciales (atestado de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras, Grupo II, de la Comisaría Local del Cuerpo Nacional de Policía en DIRECCION000, con número NUM002), uno de los trece migrantes que en la madrugada del 31-VIII-2022 (once mayores de edad y dos menores de edad) fueron rescatados de una embarcación tipo patera y llevados al Puerto de DIRECCION001 de DIRECCION000, manifestando querer colaborar con la policía para identificar al responsable de llevar esa patera de las costas argelinas a las españolas mas tener un importante miedo a las represalias que pudiera realizar la organización criminal que se haya detrás de este tipo de accesos ilegales a nuestro país, declaró ante los funcionarios policiales, siendo por ellas tratado como testigo protegido, con el identificador NUM001. Una vez presentado el atestado ante la Fiscalía de Menores, a la que iba dirigido por ser la persona señalada por ese testigo protegido como el responsable de conducir esa patera hasta España un menor de edad (el absuelto en primera instancia Marino ), se solicitó por medio de oficio de fecha 31-VIII-2022 a la Fiscalía de Menores que se diera a esta persona el status de testigo protegido, y que se realizara su declaración como 'prueba anticipada'.

2.- A resultas de lo anterior, la Fiscalía de Menores (que había incoado su Expediente de Reforma número 747/2022) interesó del Juzgado de Menores número dos de Murcia, en escrito de fecha 1-IX-2022, que se confiriera judicialmente la condición de testigo protegido a la persona antes referenciada, y que ' ante el riesgo de incomparecencia del testigo en el acto de la vista oral, dado que no tienen arraigo en nuestro país, siendo altamente probable que se ausenten de territorio nacional y con la finalidad de asegurar la prueba, interesa, al amparo del artículo 449 bis de la LECrim , la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida '.

3.- Pues bien, el Juzgado de Menores número dos de Murcia dictó, en fecha 1-IX-2022, dos resoluciones: la primera de ellas, Auto de 1-IX-2022, en la que apreciaba que concurrían los requisitos legales para considerar al testigo de referencia NUM001 como testigo protegido (folio 136 de las actuaciones), y la segunda de ellas, otro Auto de fecha 1-IX-2022 , en el cual se resolvía que ese Juzgado de Menores no era el competente ni para autorizar ni para practicar la diligencia de investigación de declaración de un testigo como prueba preconstituida, entendiendo la juzgadora de primera instancia que el competente para lo anterior era la Fiscalía de Menores, en cuanto órgano instructor de los procedimientos que se siguen conforme a la Ley Orgánica 5/2000. Por otro lado, el Juzgado de Menores número dos de Murcia acordó, por medio de otro Auto de fecha 1-IX-2022, la medida cautelar de internamiento en régimen cerrado respecto del menor Marino.

4.- En base a esta resolución (que, no obstante, fue recurrida por el Ministerio Fiscal, como se verá), la Sra. Fiscal de Menores se dirigió en fecha 1-IX-2022 al Juzgado de Instrucción número ocho de Murcia, en funciones de guardia, interesando de ese Juzgado 'la grabación de la declaración del testigo protegido como prueba preconstituida, solicitando la grabación de la declaración por los medios de que dispone el órgano instructor al que dirijo este escrito', adjuntando copia de la resolución del Juzgado de Menores número dos de Murcia en el que acuerda preservar la identidad del testigo protegido NUM001 (folio 146 de la causa). Efectivamente, el Juzgado de Instrucción número ocho de Murcia (a las 16:28 horas, fuera ya de las propias de audiencia ordinarias de los Juzgados) incoó al efecto un exhorto urgente, su número de Auxilio Judicial Nacional número 186/2022, en el ámbito del cual se procedió a la grabación audiovisual que obra (en sobre numerado como el folio 139 de las actuaciones) en autos de la declaración que, en la Sala de Vistas del Juzgado de Guardia, se efectuó de la declaración el 1-IX-2022, dirigida por la Sra. Fiscal de Menores (sin la presencia de la autoridad judicial, esto es), de ese testigo protegido, que declaró desde detrás de un biombo para preservar su identidad, fue conducido a ese lugar por agente del Cuerpo Nacional de Policía, fue asistido de intérprete, y todo ello a presencia de la Letrada del menor expedientado, que igualmente pudo intervenir en esa declaración (no asistiendo el menor expedientado pues, citado al efecto, manifestó no querer estar presente en esa declaración), extendiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia acta sucinta en la que se recoge (folio 140 de la causa) que se había procedido a la declaración de ese testigo protegido en las instalaciones y con los medios audiovisuales de ese Juzgado de Guardia.

5.- El antes referido Auto de fecha 1-IX-2022, del Juzgado de Menores número dos de Murcia, fue recurrido (nominalmente en apelación) por medio de la Fiscalía de Menores por medio de escrito de fecha 8-IX-2022 (folios 48 a 50 de estas actuaciones), recurso que fue admitido por el Juzgado de Menores número dos de Murcia como de reforma, que resolvió ese mismo Juzgado por medio de Auto de fecha 26-IX-2022 , desestimándolo y, por ende, manteniendo la falta de competencia objetiva de ese Juzgado para practicar la diligencia de prueba preconstituida del testigo protegido, resolución esta última que fue recurrida en apelación por la Fiscalía de Menores por medio de escrito de fecha 29-IX-2022. Ese recurso de apelación, remitido que fue a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, fue resuelto por medio de Auto de fecha 25-X-2022 (notificado al Ministerio Fiscal en fecha 31-X-2022), auto ese que desestimaba ese recurso de apelación: en efecto, en esa resolución de esta Sección Segunda se destacaba que el Juzgado de Menores carecía de competencia objetiva para autorizar la declaración testifical que le había sido solicitada con fines de preconstitución probatoria (aunque también se disponía que una prueba preconstituida no podía ser llevada a efecto por la Fiscalía de Menores, que era el órgano instructor en estos procedimientos de menores, y que, por carecer de la condición de autoridad judicial, tampoco podía celebrar una declaración testifical con valor de prueba preconstituida del artículo 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y se daban dos soluciones para la situación que se había suscitado en relación con este procedimiento y cuando el Ministerio Fiscal entendía que existía riesgo de incomparecencia de un testigo al acto de la audiencia, a saber, la primera de ellas consistiendo en que la Fiscalía de Menores solicite del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia (fuera de las horas de guardia del Juzgado de Menores) la práctica (por el Juez de Instrucción de guardia) de la declaración del testigo protegido como prueba preconstituida, y la segunda de las cuales consistía en que el Fiscal de Menores solicitara con celeridad en su escrito de conclusiones la práctica de la prueba como anticipada (que no preconstituida), de los artículo, 657, apartado tercero, 781.1, apartado tercero y 784.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por parte del propio Juzgado de Menores.

6.- En el presente procedimiento, la Sra. Fiscal de Menores, en su escrito de conclusiones solicitando la apertura de la audiencia ante el Juzgado de Menores, escrito redactado con fecha 23-IX-2022 (folios 156 y 157 de la causa), y a pesar de considerar que esa parte no era la competente para la práctica de la prueba preconstituida del referido testigo protegido y, por ende, que la declaración ante esa Fiscalía que se había grabado ante el Juzgado de Guardia de Murcia carecía realmente del valor de prueba preconstituida (en esos alegatos basaba sus antes mencionados recursos de reforma y de apelación, es decir, en defender que esa Fiscalía no era competente para recibir esa prueba preconstituida, y que sí lo eran los Juzgados de Menores), al proponer prueba ante el Juzgado de Menores para la audiencia oral, instó (al margen de la exploración del menor expedientado, y determinada documental) la reproducción en ese acto de la audiencia de determinados contenidos audiovisuales relacionados con los hechos enjuiciados (a saber, del CD aportado a la causa por la Policía Nacional, conteniendo archivos de fotografías y de vídeos tomados durante la travesía de la patera, y que el testigo protegido había entregado a los agentes policiales) y la ' reproducción de la prueba preconstituida y/o de la grabación efectuada por el testigo protegido NUM001 (obrante a folio 58 en un sobre) así como de su declaración en Comisaría (en este último caso de su lectura) al amparo del artículo 730 de la LECr '. De este modo, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones, no solicitó que el testigo protegido referido fuera citado como tal testigo por el Juzgado de Menores para declarar a presencia judicial en la audiencia oral (tampoco lo hizo la defensa en su escrito de conclusiones de fecha 7-X-2022).

7.- Pues bien, señalada una audiencia preliminar para posible conformidad en relación con los hechos enjuiciados por parte del Juzgado de Menores número dos de Murcia (así, en su Auto de fecha 14-X-2022, folios 178 y 179 de la causa) y para el día 25-X-2022, a las 10:30 horas, se aprecia que esa audiencia preliminar no llegó a la finalidad para la que había sido señalada (esa posible conformidad del expedientado con el relato de hechos y con las medidas solicitadas para el mismo por el Ministerio Fiscal), pues se dictó Providencia de fecha 25-X-2022 por parte del Juzgado de Menores número dos de Murcia (folio 189 de la causa, notificada al Ministerio Fiscal en fecha 27-X-2022) en la que se refería que esa primera audiencia se había suspendido ' ante la no conformidad del menor investigado' (se desconoce si se llegó a acceder a la Sala de Vistas para esa posible conformidad, o si la negativa del menor a la conformidad se efectuó fuera de esa Sala de Vistas, pero, en todo caso, no existe grabación audiovisual en la causa que refleje lo que se pudiera resolver, o lo que se pudiera instar por las partes, en esa posible audiencia preliminar sin que se llegara a esa conformidad), ordenando la mencionada providencia que, habiéndose acordado nuevo señalamiento de audiencia para el próximo 15-2022, a las 10:20 horas, ' cítese al testigo protegido NUM001/ DIRECCION000... para la citación del testigo protegido líbrese el correspondiente oficio a la Jefatura Superior de Policía Nacional (Comisaría de DIRECCION000, Brigada de Extranjería y Fronteras, Grupo II), a fin de que comparezca a la vista mediante videoconferencia desde la sala amigable de la Audiencia Provincial de Murcia'. Lo anterior es llamativo, pues no hay constancia en la causa de que eso fuere interesado por parte alguna (ni por el Ministerio Fiscal, como acusadora, ni por la defensa del menor expedientado) y, sin embargo, parece ser algo que la propia juzgadora de primera instancia acuerda de oficio (con la irregularidad que ello representaría, pues en principio no es misión del juzgador la de decidir la práctica de diligencias de prueba, sino la de resolver sobre las peticionadas por las partes en sus escritos de conclusiones, y, no se olvide, la parte interesada en esa declaración del testigo protegido meritado, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones, sólo había solicitado, respecto de este testigo protegido, la mera reproducción de la grabación que ante la Sra. Fiscal de Menores y la defensa ese testigo había prestado en la Sala de Vistas del Juzgado de Guardia, sin escrito ulterior del Ministerio Fiscal o petición en este sentido -que obre en la causa-, sin haber solicitado, por ende, que el testigo protegido volviera personalmente a declarar en la audiencia oral, siquiera por medio de videoconferencia desde una sala al efecto del Palacio de Justicia, con el fin de evitar toda posible confrontación visual con ese testigo protegido), siendo lo cierto el que, cuando se oficia a la Brigada correspondiente del Cuerpo Nacional de Policía en DIRECCION000 a efectos de citación y acompañamiento al testigo protegido para actuar en la audiencia oral, se contesta al Juzgado de Menores número dos de Murcia en fecha 8-XI-2022 y por el Jefe de esa Brigada que cuantas gestiones se habían practicado para la localización de ese testigo protegido ' han resultado infructuosas, no teniendo constancia del paradero de dicha persona, toda vez que la misma no facilitó domicilio ni teléfono de contacto para su localización a esta Instrucción tras su tratamiento en condición de testigo protegido ' (folio 202 de la causa), de modo que el Juzgado de Menores número dos de Murcia, en Providencia de fecha 8-2022 (folio 207 de las actuaciones), unió ese oficio de la Policía Nacional y acordó dar cuenta ' a las partes de la presente Providencia y copia del mencionado oficio, a fin de que tengan constancia de las gestiones realizadas para la localización de ese testigo ' (lo que se notificó al Ministerio Fiscal en fecha 10- 2022).

SEGUNDO : Pues bien, llegado el acto del juicio oral, evidentemente ese testigo protegido, al que no se había podido citar, no compareció a la audiencia oral. Por ello, el Ministerio Fiscal, antes de que se procediera al inicio de la práctica de la restante prueba propuesta y admitida, solicitó (lo que reitera debería haber sido la decisión adoptada, instando ahora la nulidad derivada de la decisión judicial contraria, a través del presente recurso de apelación) la suspensión de esa audiencia de fecha 15-2022, manifestando que ese testigo era su única prueba de cargo relevante y que su falta de declaración en ese acto de la audiencia le produciría indefensión (puesto que su declaración anterior ante la Fiscalía de Menores carecía de las garantías precisas como para ser tenida como prueba preconstituida), de modo que se debía, al parecer de la Sra. Fiscal de Menores allí actuante, siendo esa la primera vez que se convocada para la celebración de la audiencia oral propiamente dicha, de suspender ese acto de la audiencia, para realizar nuevas gestiones de intento de localización del testigo protegido y, con ellas fructuosas, señalar nuevamente a la audiencia oral.

Del examen de la grabación de ese acto de audiencia oral se aprecia que la defensa se opuso a lo anterior, refiriendo que su defendido se hallaba privado cautelarmente de libertad por esta causa (y que, en todo caso, las posibilidades de localizar al referido testigo protegido eran muy remotas, pues ya los agentes policiales habían referido que del mismo no se disponía ni de dirección ni de teléfono de contacto), y que la posible suspensión perjudicaría a su cliente, demorando el enjuiciamiento de la causa. La juzgadora de primera instancia no accedió a la suspensión, haciendo suyos los razonamientos esgrimidos por la defensa, y adicionalmente refiriendo que el Ministerio Fiscal ya conocía que existía un riesgo importante de que ese testigo protegido no compareciere en juicio oral (por ello, se refiere por la juzgadora que el Ministerio Fiscal preconstituyó esa prueba, y en su escrito de alegaciones pidió la reproducción de la grabación de esa diligencia), habiendo la citación infructuosa del testigo protegido sido comunicada al Ministerio Fiscal días antes (el 10-2022) de la celebración de la audiencia oral, y no habiendo el Ministerio Fiscal presentado desde entonces escrito que solicitara esa suspensión ahora pretendida, sin existir tampoco garantía alguna de que por suspender esa audiencia se fuera efectivamente a localizar a ese testigo protegido.

Pues bien, esta Sala considera que no existía motivo para decretar esa suspensión de la audiencia oral en este caso concreto. Y es que, invocando para esa suspensión el Ministerio Fiscal el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en el Sumario Ordinario, procedimiento tipo de la Ley Procesal Penal aplicable a los mayores de edad encausados), ese precepto dispone la preceptividad para el órgano judicial de enjuiciamiento de suspender el acto del juicio oral en los casos en los que ' no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos ' (sic.). En el supuesto que nos ocupa, sin embargo, este testigo protegido con denominación NUM001 no se puede considerar que haya sido 'testigo de cargo ofrecido por el Ministerio Fiscal', pues ya se ha indicado anteriormente que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Público (elevado a definitivas en el acto de la audiencia oral, tras la práctica de la prueba), el Ministerio Fiscal no propone a este testigo protegido para su manifestación en el acto del juicio oral, para su nueva manifestación en el mismo (pues ya había declarado, como antes se ha referido, ante la Fiscalía de Menores y en las dependencias del Juzgado de Instrucción de guardia), sino que simplemente solicita, como prueba para ese acto del juicio oral, la ' reproducción de la prueba preconstituida y/o de la grabación efectuada por el testigo protegido NUM001 (obrante a folio 58 en un sobre) así como de su declaración en Comisaría (en este último caso de su lectura) al amparo del artículo 730 de la LECr ' (sic.), con lo que ello conlleva de falta de instancia concreta del Ministerio Público a los fines que ese testigo protegido depusiera nuevamente ante la juzgadora de primera instancia en el acto de la audiencia. Ciertamente, ese extremo podría derivarse del hecho de haberse negado, por parte de la juzgadora de primera instancia, y en el ya analizado Auto de 1-IX-2022, a acordar y a practicar la prueba preconstituida de declaración de NUM001, entendiendo que la misma no era la competente a esos fines y que lo era la Fiscalía de Menores, lo que habría llevado al Ministerio Fiscal (con el fin de asegurar al menos que la declaración de ese testigo protegido fuera más allá de su mera manifestación policial) a recibirle declaración, en presencia de la defensa, grabando esa declaración, por más que el Ministerio Público entendiere (pues así lo razonó extensamente en sus recursos de reforma y apelación contra ese Auto de 1-IX-2022) que la misma carecía de valor de prueba preconstituida. Se debe recordar que el Auto de esta Sección Segunda de fecha 25-X-2022 (resolviendo el indicado recurso de apelación) en parte dio la razón al Ministerio Fiscal, al indicar que la prueba preconstituida, en efecto, debía de ser practicada por autoridad judicial, no siendo su realización de la competencia del Ministerio Fiscal (si bien, por otro lado, ese auto no dio la razón a la juzgadora de primera instancia, en cuando a las tesis por ella sostenidas acerca de que la competencia para realizar esa prueba preconstituida recaía sobre la Fiscalía de Menores, pues ese Auto de 25-X-2022 deja claro que ni la verificación de esa prueba preconstituida corresponde al Juzgado de Menores, ni a la Fiscalía de Menores, dando la doble posibilidad antes aludida para preconstituir la prueba ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia o para anticiparla ante el mismo Juzgado de Menores), mas, dictado ese Auto en fecha 25-X-2022, y notificado al Ministerio Fiscal en fecha 31-X-2022, no fue la Fiscalía de Menores la que, a la vista de lo finalmente resuelto por esta Sección Segunda, solicitara por escrito a la juzgadora de primera instancia que se citara al testigo protegido para que acudiera de nuevo a edificio judicial a declarar otra vez en el acto de la audiencia oral, sino que, como se ha referido anteriormente, se produjo esa decisión de citar a ese testigo protegido NUM001 para que (por videoconferencia desde la sala amigable con la que se cuenta en Murcia a este tipo de fines) el mismo declarara ex novo en el acto del juicio oral por Providencia de fecha 25-X-2022 de la propia juzgadora de primera instancia, sin previa petición de parte que conste en la causa.

En este estado de cosas, el que no se pudiera citar finalmente a ese testigo protegido, ilocalizado, y su consecuencia (a saber, su incomparecencia para volver a declarar en la vista oral) no puede ser invocada por el Ministerio Fiscal a la hora de pretender la suspensión de esa audiencia del 15-2022 pues, en puridad, esa testifical a celebrar en ese acto no era algo que el Ministerio Fiscal había propuesto (ni, por ende, su falta de celebración era algo que pudiera servir al Ministerio Público para que se acordare la suspensión de esa audiencia oral). En el mismo sentido, el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en el Procedimiento Abreviado, para mayores de edad encausados), de manera análoga a lo que se dispone en el artículo 746.3, antes meritado para el Sumario Ordinario, dispone como cuestiones previas a resolver por el órgano de enjuiciamiento lo relativo al ' contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto' (sic.), de lo que se deriva que las eventualidades probatorias que las partes quieran exponer en el comienzo del juicio oral, y lo que al respecto pueda por el juzgador acordarse, no debe en ningún caso implicar la suspensión del juicio oral, sino que debe poder celebrarse en ese acto. Por otro lado, lo cierto es que, a efectos materiales, el testigo protegido no había podido ser localizado por la Brigada Local de Extranjería y Fronteras de DIRECCION000 (la que se entendió con él para que declarara ante los agentes policiales, e instó su consideración judicial como testigo protegido), dado que no se había facilitado un domicilio o teléfono de este testigo protegido, de modo que las ulteriores intentonas para su localización por parte de esa Brigada, tras su declaración ante la Fiscal de Menores, habían sido infructuosas, de manera que la eventual resolución de suspensión del juicio oral (por más que fuera la primera vez que se convocaba para la práctica de la audiencia propiamente dicha) instada por el Ministerio Fiscal, con una probabilidad altísima, hubiere simplemente dado lugar a una dilación del presente enjuiciamiento (dilación que se entiende sería, casi con seguridad, infructuosa, pues no se aprecia el modo en que pudiera ser policialmente localizado ese testigo protegido tras quedar fuera de control policial en cuanto a su paradero), en el cual no se puede olvidar que había un menor de edad privado de libertad, lo que, con todo lo antes razonado, no hacía procedente la suspensión del juicio oral, sino su continuación, como así se acordó.

TERCERO : Siguiendo con el contenido del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y una vez desechada la solución suspensiva del acto de la audiencia oral que se impetró al comienzo de la misma por el Ministerio Fiscal, esta Sala considera que el Ministerio Público acierta al referir que existe un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de primera instancia (aunque, como se verá, ello no se estima por la Sala que deba conducir a la declaración de nulidad de la sentencia de primera instancia y la devolución de lo actuado al Juzgado de Menores, para que se vuelva a celebrar audiencia oral, a presidir por juzgador distinto de la juzgadora que ha emitido la sentencia ahora apelada). Esta Sección Segunda, en congruencia con su tan mentado Auto de fecha 25-X-2022, no puede conferir a la reproducción que en la audiencia celebrada se produjo de la grabación de la declaración del testigo protegido ante la Sra. Fiscal de Menores la validez propia de la reproducción de una prueba preconstituida, a los fines de ser tenida en cuenta entre los elementos de prueba que, junto con los que se verifiquen en el plenario, pueden llevar al alcance de la convicción judicial a los fines de dictar sentencia condenatoria o absolutoria pues, propiamente, esa declaración de fecha 1-IX-2022 en las instalaciones del Juzgado de Instrucción de Guardia no es una prueba preconstituida. Por ende, esa declaración no pasó de ser una diligencia de instrucción realizada por el órgano que tiene la competencia de instruir, de investigar, los posibles delitos cometidos por menores de edad (a saber, la Fiscalía de Menores), y por ello, si no se produce la efectiva declaración en el acto de la audiencia oral de ese testigo protegido, la declaración policial de esa persona y su manifestación ante la Fiscalía de Menores no tiene valor probatorio alguno: así, no es posible aplicar a esa manifestación en fase de instrucción el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el que refiere que ' a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis', a los fines de poder dar efectos probatorios a esa manifestación del testigo protegido, pues, como se insiste, la declaración de este testigo no fue tomada conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis de la Ley Procesal Penal, no siendo una prueba preconstituida y, por ende, no sirviendo ese precepto a los fines de que (por más que se haya escuchado en su integridad en el acto de la audiencia la grabación de lo declarado por NUM001 ante la Sra. Fiscal de Menores) conferir valor probatorio de cargo o de descargo alguno a lo que, de esa manifestación de NUM001 ante la Fiscalía de Menores, se escuchó en el acto del juicio oral.

Se podría cuestionar la posible aplicación del artículo 730.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (el que refiere que ' Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral '), mas esta Sala entiende que no nos hallamos, incluso dando valor de diligencia de instrucción a esta declaración ante la Sra. Fiscal de Menores del 1-IX-2022, dentro del ámbito de este artículo 730.1 de la Ley Procesal Penal. Para que pudiera entenderse aplicable sería preciso que la falta de posibilidad de contar con el nuevo testimonio del testigo protegido fuere algo que se derive de ' causas independientes de la voluntad ' de las partes, y, en el caso que nos ocupa, lo cierto es que el hecho de que el testigo protegido, tras su declaración instructora del 1-IX-2022, haya quedado en situación de ilocalización (por más que pudiere ser algo previsible por el Ministerio Fiscal, pues de hecho intentó, sin efecto, la preconstitución de su testimonio), no se entiende que haya sido algo que no pudiere, de algún modo, haberse evitado. Al final de la grabación que de la declaración de este testigo se tomó por Fiscalía de Menores el 1-IX-2022 se aprecia que la Sra. Fiscal hace constar, y comprueba, que la otra persona que se hallaba en la Sala de Vistas del Juzgado de Guardia era un agente de la Policía Nacional, que a los fines de allí declarar había trasladado a NUM001 a esas instalaciones judiciales, siendo así que se manifiesta por la Sra. Fiscal de Menores (y se corrobora por ese agente policial) que el mismo iba a ser conducido policialmente con posterioridad a una 'asociación' (sic.): de este modo, y pudiendo prever (de hecho así lo hizo, pues trató de preconstituir la prueba, aun haciéndolo Fiscalía de Menores, en contra de sus propios criterios jurídicos, pues entendía que esa preconstitución era de la competencia del Juzgado de Menores) el Ministerio Fiscal que iba a precisar posteriormente (si es que se debía de dar algún valor a las manifestaciones de NUM001) de la nueva declaración de ese testigo (pues, se insiste, en sus recursos siempre ha sostenido, y en este punto con acierto, que la declaración del testigo ante esa instrucción no pasaba de ser una diligencia instructora), ante la autoridad judicial, entiende este Sala que la Fiscalía de Menores pudo, como órgano instructor de este procedimiento y, a la postre, como acusación única existente en esta litis, de asegurarse, ordenando al efecto lo pertinente a los agentes de policía o a las autoridades gubernativas que habían intervenido o fueren a hacerlo con este testigo protegido, de que el testigo protegido pudiera estar localizable en el momento en que se celebrara la audiencia oral, a fin de que allí interviniera de nuevo. No se olvide que policialmente no se tomó dirección ni teléfono de contacto de este testigo protegido, pero sí se hubiera hecho si así se le hubiera indicado: si el testigo fue llevado a una asociación, se trataba de que en la misma (de no procederse a la devolución del testigo protegido a su país de origen, lo que por otro lado puede ser evitado en supuestos de este presunto delito, como se prevé al efecto legalmente, quedando en España con un estatus especial hasta que se resuelva el procedimiento en el que esta persona sería una de las víctimas del actuar de una organización mafiosa para el traslado, con peligro de sus vidas, ilegal de inmigrantes de Argelia a España, todo ello al amparo del artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000), caso de dejar de estar bajo su amparo el testigo protegido, se tomara siempre un domicilio del lugar donde fuere a ir y un número de teléfono de contacto del mismo (se insiste, incluso al Ministerio Fiscal autoriza ese artículo 59, punto cuatro, de la LO 4/2000, para que inste la inejecución de expulsión alguna de las autoridades gubernativas, a fin de preservar el testimonio en el plenario de un testigo o víctima de estas mafia organizadas), y se conociere policialmente el paradero de ese testigo protegido (y no se devolviera o expulsara al mismo, por un procedimiento establecido al efecto) para poder ser citado (y, en su caso, como testigo protegido, ser conducido policialmente a la sede del órgano de enjuiciamiento) y poder volver a oírle como testigo protegido. Por lo expuesto, esta Sala entiende que tampoco es aplicable con valor probatorio, respecto de la declaración ante Fiscalía de NUM001, la reproducción de la misma, tampoco al amparo del artículo 730.1 de la Ley Procesal Penal.

La consecuencia de lo anterior es que la reproducción que se hizo en el acto de la audiencia de lo declarado por NUM001 ante la Fiscalía de Menores no podía ni debía de tener entrada, como posible prueba de cargo, en el enjuiciamiento del menor de edad expedientado y, a resultas de todo lo anterior, lo manifestado por el testigo protegido referido debe quedar fuera, absolutamente, de los elementos probatorios de enjuiciamiento respecto de Marino . En este sentido, los razonamientos realizados en la Sentencia del Juzgado de Menores número dos de Murcia número 290/2022, de fecha 18-XI-2022 , en relación con ese testigo protegido, con las posibles contradicciones del mismo entre lo declarado policialmente y lo manifestado ante la Fiscalía de Menores y con la comparativa entre las manifestaciones del testigo protegido y las propias del menor acusado, han de tenerse por no hechas a la hora de resolver la presente apelación, pues nunca debieron de tener valor probatorio alguno para considerar culpable o inocente de lo que se le imputaba a Marino.

Ahora bien, ello no implica, a entender de esta Sala, que deba de declarar nulo el acto del juicio oral. Debe declarar ineficaz a efectos probatorios la reproducción de la declaración ante la Fiscalía de Menores de NUM001 y, por ende, tener por expulsados de los razonamientos que han llevado a la juzgadora de primera instancia a la absolución del menor de edad los que sea relativos al contenido de las manifestaciones de ese testigo protegido. Lo anterior, empero, no significa que el resto de las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora a la hora de llegar a su conclusión absolutoria sean nulas y deban desaparecer, a los fines de una eventual repetición del juicio oral: y es que, a resultas de todo lo antes razonado por esta Sala, la prueba en el plenario, la que válidamente podría dar lugar al enjuiciamiento en un sentido o en otro del menor de edad, se ciñe a la declaración de Marino en ese acto de la audiencia oral, y a la 'documental', especialmente a la reproducción de las fotografías y vídeos que el testigo protegido aportó a los agentes policiales como por él tomadas en la travesía de la patera que acabó en las costas de DIRECCION000. Y de lo que se trataría, no estando afectadas estas otras probanzas, sí válidas y utilizables a los fines de convicción judicial, por lo que se haya valorado en relación con lo dicho por el testigo protegido (que queda fuera del debate del enjuiciamiento), es de determinar si con esos medios de prueba la conclusión de absolución de Marino por parte de la juzgadora de primera instancia es acertada o desacertada, a los fines de resolver el presente recurso de apelación.

CUARTO : Pues bien, en el acto de la audiencia el menor, que hasta ese momento no había querido declarar ante la Fiscalía de Menores (acogiéndose a su derecho) y que, salvo cuando negó ser él la persona encargada de la conducción de esa patera de Argelia a España, en el acto de la comparecencia personal del mismo con la Magistrada-Jueza de Menores a fin de resolver si debía de acordarse medida cautelar privativa de libertad respecto a este menor, nada adicional había dicho, negó tajantemente que él fuere la persona designada por 'El Canicas' (como se ha llamado a la persona que estaría en puestos dirigentes de esta organización criminal de traslado ilegal de personas con peligro para sus vidas) para conducir la patera y encargarse de su motor, de su trayectoria y de lo demás que fuere preciso para llevar a buen fin su intención, y la de sus ocupantes, de alcanzar las costas españolas. En realidad, lo que hace el menor es afirmar que él era una persona como las demás, que había pagado la cantidad oportuna (al parecer, unos 800 euros) a la organización para poder ser trasladado en esa patera a las costas españolas, pero que, cuando ya estaba en travesía por el Mar Mediterráneo a España, la persona que había sido designada por 'El Canicas' para conducir la patera, y el que, según Marino, efectivamente lo hizo (salvo en momentos aislados en que puso al menor al mando de la caña del motor fuera-borda utilizado, con intenciones que se referirán posteriormente, persona esta la del alegado piloto de la patera que se ha identificado por el menor como la persona numerada con el seis de la composición fotográfica de los que ocupaban la patera realizada policialmente, con la salvedad del otro menor que allí iba, distinto de Marino), ofreció al menor de edad llevar, por muy poco espacio de tiempo, la caña de ese motor, a los fines de que se le tomaran unas fotografías que habrían de servir a modo de 'recuerdos' de esa travesía hacia España al menor. Estas afirmaciones del menor en el acto de la audiencia son matizadas posteriormente, en explicación ampliatoria del menor (que se podría entender como contradictoria con la antes referida, pero que no necesariamente tiene porqué ser tenida así), al indicar que esa persona por él designada (fotografía seis de esa composición policial, se insiste) como auténtico conductor de esa patera, se puso en un momento dado de la travesía de acuerdo con otra persona que iba en la embarcación, a fin de que esta otra persona tomara imágenes y vídeos del menor de edad llevando la caña o cerca del motor fuera-borda ( Marino dice que esta otra persona es el que aparece en esa composición policial fotográfica como el número uno de la misma) y, de ese modo, pergeñar el plan de que se dijera a las autoridades españolas que el que conducía esa patera era el menor, tomando imágenes del mismo para poder inculparle, con el fin de que fueran considerados como víctimas de estos hechos los auténticos responsables de esa patera pertenecientes a la organización criminal (el conductor de esa patera, el que aparece en esa fotografía número seis, y en su caso también la persona que con él se puso de acuerdo para inculpar como patrón de la embarcación a este menor de edad, el que aparece en la fotografía número uno, y así conseguir que los mayores de edad, auténticos responsables de los hechos, salieran penalmente indemnes de sus responsabilidades en esta causa, y que se imputara y culpara fiscal y judicialmente de lo ocurrido al menor Marino, argumentando que, al ser él menor de edad, sus responsabilidades penales en España serían nulas o muy livianas, y no pasarían del ser ingresado o acogido en un centro abierto de menores, que no, como ha ocurrido, de ser imputado por un delito relevante y ser privado de libertad en un centro cerrado de menores).

La Sala ha comprobado que esta construcción que en juicio oral realiza el menor de edad pasa por estadios en los que el menor no termina de referir claramente lo que finalmente quiere mantener como sucedido (el que él es una víctima más, al que se habría escogido, por su condición de menor, como 'chivo expiatorio' de este suceso), refiriendo primero un momento muy coyuntural en el que el supuesto paterista le dijo que se sentara cogiendo la caña del motor porque él tenía que comer y fumar un cigarrillo, indicándole que se le iban a hacer unas fotografías y que esas imágenes tomadas fueron haciéndole creer que eran unos meros recuerdos (es cierto que Marino refiere, en la traducción de sus palabras, que cuando cogió en la única ocasión que reconoce abiertamente la caña del motor al paterista este último tocó algo en el motor que lo dejó en 'punto-muerto', y es cierto que siempre se aprecia al motor funcionando y estela detrás del motor, pero tampoco ello es del todo concluyente, pues no se conoce qué entiende por 'punto-muerto' Marino, y si ello pudiere ser tocar algún botón para que la marcha del motor permaneciera sin cambios) para el menor de esa travesía importante para su persona, pasando después a indicar esa presunta connivencia entre el paterista y la persona que le tomó las imágenes con el fin de imputarle lo ocurrido al menor y aparentar ser meras víctimas de lo sucedido esas dos personas, y finalmente dando a entender que esas conversaciones entre los mayores de edad fotografiados en esos números seis y uno de esa composición fotográfica habrían pergeñado ese plan incluso no a escondidas del menor ahora encausado, que habría escuchado lo por ellos referido y a quien se le habría dicho el plan que se iba a seguir, mas sin acabar, según se aprecia del examen de la grabación de la audiencia oral, de dejar perfectamente sentado Marino si él estuvo de acuerdo con esa especie de 'trato' bajo la creencia errónea por su parte de que hacerse pasar por piloto de la patera no le iba a acarrearle mayores responsabilidades, por su condición de menor de edad que, fundamentalmente, sería acogido en España, que no juzgado penalmente en España, a pesar de que la juzgadora de primera instancia realizara continuadas preguntas al menor acerca de si él finalmente aceptó ese 'acuerdo' y el hacerse pasar por el paterista, sin serlo realmente, a cambio de algo o sin pedir nada a cambio, sólo rompiendo Marino su silencio (el inicialmente mantenido ante la policía actuante, e incluso ante su declaración ante la Fiscalía de Menores -respecto a la cual la Letrada de la defensa refiere en el plenario que fue ella misma la que aconsejó a su cliente que nada dijera en esa momento y se acogiera a su derecho a no declarar, a la espera de lo que posteriormente fuere a manifestar finalmente NUM001 ante la Sra. Fiscal de Menores, sin que, al momento de ese referido consejo de su Letrada, esta última supiera todavía por manifestación de su cliente menor de edad que él no era realmente el conductor de la patera y que todo era un montaje supuestamente ideado por los mayores de edad responsables de los hechos-) cuando, efectivamente y en la comparecencia ante la Sra. Magistrada-Jueza de Menores, comprobó que iba, con probabilidad, a ser ingresado en un centro cerrado de menores, privado de libertad y responsabilizado penalmente de estos hechos, momento en el que por primera vez, al dársele la palabra, negó su condición de director de la patera el menor acusado.

En base a estas aparentes contradicciones internas del menor de edad encausado, el Ministerio Fiscal entiende que se ha producido un error manifiesto a la hora de valorar su declaración por parte de la juzgadora de primera instancia, lo que debería de provocar la nulidad de la sentencia dictada. Es conocido, empero, que las sentencias absolutorias en primera instancia (cuando ninguna diligencias probatoria se ha verificado en la segunda instancia) sólo pueden ser anuladas cuando la valoración probatoria de la juzgadora de primera instancia es absolutamente ilógica, contrarias a las más elementales máximas de experiencia que deben guiar las conclusiones que se pueden extraer de los elementos probatorios. Y esta Sala no aprecia esa absoluta ilogicidad en los razonamientos y en las conclusiones que se hacen en la sentencia dictada, en cuanto a la declaración del menor de edad en el juicio oral. En realidad, como se ha referido por la defensa en el acto de la vista oral celebrada en esta Sección Segunda, lo que ha venido a terminar sosteniendo Marino en el plenario (si bien con inseguridades y determinados ambages que ya se han expuesto) es que se pusieron de acuerdo el paterista (se insiste, aquel cuya imagen obra en la fotografía seis de la composición policial aludida) y la otra persona que aparece en esa composición en la fotografía número uno, ambos mayores de edad, para inculparle a él por esta conducción de la patera, dulcificándole las consecuencias, muy livianas, que eso tendría para él en España al ser el expedientado menor de edad. Ello supone darle en parte vuelta a las tesis mantenidas por la policía actuante y por la propia acusación (a saber, que las mafias organizadas dedicadas a la inmigración ilegal estarían usando menores para sus fines de traer a los inmigrantes, con peligro de sus vidas, a España), en el sentido de que no se habría utilizado realmente un menor de edad como la persona que patroneaba la patera y resolvía dentro de ella lo que se hacía, sino a un mayor de edad, pero, poniéndose de acuerdo ese mayor de edad con otro sujeto que va en la patera (en este caso también mayor de edad, el obrante en la imagen número uno de la composición policial, que es el que le habría hecho fotos y vídeos a Marino con ánimo de, luego, ante las autoridades policiales españolas, aparentar tener pruebas audiovisuales que implicaran al menor de edad en el pilotaje efectivo de la patera), lográndose (y para ello se introducirían menores de edad entre las personas embarcadas) posteriormente engañar a uno de esos menores de edad para que se hiciera pasar por el piloto de la patera, librando de la cárcel a los verdaderos responsables y engañando al menor diciéndole que por su condición de menor de edad él no tendría prácticamente consecuencias negativas por estos hechos en España.

Se podría concluir que la opción defendida por la defensa en el acto de la vista oral ante esta Sección Segunda (a saber, y en sus palabras, que el paterista y el testigo protegido se habían puesto de acuerdo para incriminar a su cliente menor de edad) podría chocar contra las iniciales indecisiones de la manifestación de Marino en la audiencia, con el nerviosismo que él pudiera haber demostrado allí y con las posibles contradicciones internas entre su relato y lo que reflejarían las imágenes de él unidas a la causa dentro y a los mandos de la patera. Pero no se puede dejar de lado que el encausado es un menor de edad, que si se parte de que el testigo que le incriminó debió tener la condición de protegido por el importante temor, para la vida e integridad física de las personas que declaren en contra de los miembros de estas redes mafiosas organizadas, que estas personas experimentan, no es desdeñable en modo alguno que cuando Marino se decidiera, en su caso, a decir la verdad sobre lo realmente ocurrido (declarándose inocente de los hechos, e implicando como responsables de los mismos a dos personas, ya perfectamente identificadas con su nombre en España y con posible control policial en nuestro país, que habrían actuado como miembros de esa organización mafiosa y que en España habrían sido tenidos por víctimas y muy probablemente sido devueltos a Argelia sin consecuencia alguna penal contra sus personas, y pudiendo participar en nuevos viajes en patera a nuestro país), el propio menor de edad estuviera bien temeroso de lo que decía y de lo que finalmente afirmara tajantemente, pues, en ese caso, buscando su absolución por supuestamente no ser parte de esta organización mafiosa ni haber auxiliado a personas no nacionales de Estados de la Unión Europea ' a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada y tránsito de extranjeros' (artículo 318 bis.1, por el que acusa el Ministerio Fiscal), estaría señalando a los posibles culpables de esos hechos, y bien podría tener un muy importante temor para las consecuencias que ello pudiera tener para él, de venir en conocimiento de personas integradas en esas organizaciones que Marino habría salido absuelto por haber señalado que él no era el responsable de esa patera, sino que allí mandaban los dos mayores de edad identificados por el menor expedientado. Este argumento, que entiende esta Sala muy relevante, hace que esas aparentes ambigüedades, con incremento progresivo en su declaración de la explicación de la presunta trama que se organizó dentro de la patera en su contra (para acabar indicando que incluso ese 'trato' se hizo con su conocimiento, eludiendo, eso sí, afirmar claramente si se hizo también con su total consentimiento, y si él lo aceptó, al habérsele engañado respecto a las consecuencias penales que para él, el menor, le estaban esperando en España, aunque sí termina diciendo en su manifestación que si él llega a haber sabido lo que iba a resultar contra su persona de ese viaje, nunca se habría montado en esa patera), puedan tener una explicación lógica en el estado mental y emocional del menor de edad a la hora de incriminar en causa penal a posibles responsables de esa organización clandestina, lo cual hace que, a entender de la Sala, lo más relevante a la hora de poder llegar a la conclusión condenatoria o absolutoria, por ser imágenes claras, es el poner en relación las referencias de Marino en el plenario con lo obrante al CD que con vídeos y fotogramas se aportó por los agentes policiales tras haber conseguido esa prueba audiovisual del testigo protegido.

QUINTO : Pues bien, esta Sala debe de adelantar que, examinados esos fotogramas y esos tres vídeos, debe de coincidir con la juzgadora de primera instancia en el sentido de que no demuestran, al menos absolutamente, al menos sin género de duda alguna (y no se olvide el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en causa penal), aquello de lo que se acusa al menor de edad. Así, examinaremos separadamente esas imágenes y esas fotografías:

1.- Al margen de dos fotografías irrelevantes, tomadas en la playa de Argelia desde la que salió la patera, la imagen con número de identificación acabado en NUM003 muestra lo que es aparentemente un selfie, siendo la persona que aparece en primer plano del mismo (comparada su cara con la del resto de los integrantes de la composición fotográfica policial) el identificado por Marino como persona que tomó las imágenes a fin de incriminarle (efectivamente, el número uno de esa composición policial), en el cual, sin verse su cara, por la indumentaria aparece Marino cogiendo en su mano la caña del motor. Apréciese que en esa imagen, y en otras que se examinarán, la persona a la que el menor señala como el responsable de la conducción de esa patera (el número seis de la referida composición fotográfica) no está desentendido del motor, sino que tiene una mano claramente apoyada en la parte superior del motor, como tutelando de algún modo el pilotaje que Marino estaba haciendo (en lo que podría ser congruente con las manifestaciones de Marino, en el sentido de que a él le pidieron que llevara esa caña por muy poco tiempo, y para hacerse supuestas fotos de recuerdo, pero que el control de la nave siempre estuvo a cargo del paterista de la referida fotografía número seis).

2.- El fotograma acabado en NUM004 (exhibido que fue en la audiencia al menor, y refiriendo el mismo que en esa fotograma se aprecia a las dos personas que acordaron inculparle, el paterista y el que tomaba imágenes y vídeo) es una fotografía de la que se puede concluir lo mismo que respecto a la anterior. De nuevo aparece como un selfie, persona en primer plano de la foto el que aparece al fotograma uno de la composición policial, la persona del supuesto paterista (el número seis) de nuevo con la mano encima de la parte superior del motor (como para evitar que gestos de Marino, que sostenía la caña, pudieran hacer cambiar la orientación de la patera), y se observa a Marino cogiendo esa caña, pero haciendo un signo con los dedos, como de la 'victoria', que no parece lógico que haga el paterista de una embarcación sino más propiamente alguno de sus viajeros como señal de recuerdo en una imagen como esta de su trayecto hacia España; por otro lado, claramente Marino mira hacia otra persona distinta del que toma esa fotografía cuando hace ese gesto, lo que ahondaría en que esta imagen no fue tomada con él percatándose de que se estaba tomando (lo que podría ahondar a favor de sus tesis acerca de que muchas de las imágenes se tomaron sin conocer él el uso que se les iba a dar).

3.- Tras un fotograma acabado en NUM005 e irrelevante (lo que se ven son solamente los bidones de combustible de la embarcación), aparece otro fotograma con el nombre de 'Sin título 1' en el que se ve un primer plano de ese momento (que no está comprobado que fuere más que eso, un momento) en el que el menor sujetaba la caña del motor. Véase que en esa imagen el menor tampoco mira a la cámara, y que una mano (con mucha probabilidad a la vista de las fotos anteriores, sería la mano del que él señala como paterista) se aprecia también, en esta ocasión, en la parte superior del motor, en la esquina de la derecha.

4.- A continuación, aparece un fotograma acabado en NUM006, que nada relevante aporta. Se apreciaría (ni siquiera Marino indica que la figura en negro que allí se aprecia no sea él, pues indica que él pasó buena parte de la travesía sentado al lado derecho del motor, un sitio que nadie quería pues era más pequeño -como Marino, en realidad y probablemente, al ser menor de edad- y se le asignó a él) a Marino, estaría casi anocheciendo, nada se aprecia claramente de quién lleva el motor y Marino tiene simplemente en una de sus manos una pequeña linterna. Incluso, muy difusamente, en el lateral derecho de la foto, se podrían apreciar manos o brazos que pudieren estar haciéndose cargo del motor.

5.- Respecto al siguiente fotograma, llamado ' DIRECCION002', se observa una imagen muy parecida, diríase que tomada inmediatamente de la ' DIRECCION003'. No se observa todo su cuerpo, pero es Marino con la caña del timón en la mano; veáse de nuevo que la mano del paterista (en esta ocasión indubitadamente, pues su vestimenta de brazo y hombro es la misma que en imágenes en las que se le ve completamente) sigue tutelando, de algún modo, a Marino, en el pilotaje (que por el momento no se puede concluir que fuera sino algo accidental, episódico, incluso lúdico, a modo de recuerdo, inicialmente para Marino), estando encima del motor en todo momento, apreciándose que otra persona estaría ocupándose de la brújula en esa fotografía.

6.- Del último fotograma, acabado en NUM007, se puede decir lo mismo que respecto al terminado en NUM006. Se trataría de la imagen nocturna, en negro, de Marino, sin que se pueda distinguir nada más, estando Marino con la misma pequeña linterna que en la imagen acabada en NUM008.

7. El primero de los vídeos, acabado en NUM009, muestra a Marino con la caña del motor en su mano. Como de costumbre, el que él señala como paterista, tiene su mano encima del motor en todo momento. Es llamativo que la imagen de Marino dista mucho, en algunas partes de ese vídeo, de ser alguien ya predispuesto a que se le tomara ese vídeo: en su inicio, incluso Marino está cabizbajo, mirando hacia la izquierda y abajo, para luego volver a mirar hacia quien toma el vídeo (casi se diría que apesadumbrado), y luego volver su cabeza algo a la derecha, pero nunca aparentemente pendiente de la trayectoria delantera de la patera y de su rumbo correcto.

8.- El segundo de los vídeos, acabado en NUM007, es tomado casi de noche, y muy poco se llega a distinguir en él, al menos concluyente. Como en otras imágenes nocturnas, Marino va sentado a la derecha del motor (pero no se aprecia que esté pilotando claramente, debiendo insistirse en que ese fue la mayor parte de la travesía, por su mayor estrechez, el lugar que refiere el menor que le asignó en la patera su responsable). De nuevo, se aprecia gente sentada a la izquierda del motor, pudiendo aparecer (algo se intuye) alguna mano o brazo cercano al motor, que no es el de Marino sino de quien estuviera a la izquierda del motor, y que también podría estar controlando ese motor.

9.- El tercero y último de los vídeos, acabado en NUM006, es de nuevo un vídeo nocturno, muy como el justo anterior, de la que poco se puede extraer de cargo contra el menor de edad expedientado.

En resumen, no puede esta Sala asegurar que la decisión de la juzgadora de primera instancia sea ilógica al absolver, siquiera por el principio de in dubio pro reo, a Marino. El que este menor dijera que ya intentó montarse en otra patera como un año antes pero que fueron detenidos por la policía argelina no le convierte en integrante de esta organización mafiosa, sino esencialmente en persona usuaria de la misma con muchos deseos de venir a España. Marino pudo ser persona que ayudó de modo relevante a la conducción de la patera a España, pero sólo pudo serlo, sin que exista seguridad alguna de que lo fuera, ni de que lo que relata sea falso. Nada en contrario a lo anterior (más bien, a favor de Marino) demuestra el examen de la prueba videográfica aportada, y, aunque eventualmente Marino hubiere aceptado (lo que también ha quedado bastante en el aire) hacerse pasar por el responsable de la nave, para que escaparan de la justicia penal española el paterista y el fotógrafo mayores de edad, bajo el engaño de que poco o nada le iba a ocurrir a él aquí por ser menor de edad, no es esa 'intervención' (que en realidad ni siquiera se sujeta claramente al tipo penal, en su dicción, del artículo 318 bis.1 del Código Penal) aquella que le atribuye el Ministerio Fiscal en el relato de hechos de su escrito de conclusiones, de todo lo que resulta la confirmación de la absolución que se ha hecho de Marino en primera instancia, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO : Por último, y al igual que ocurrió en la sentencia de primera instancia, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: