Sentencia Penal 239/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 41/2021 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no pueden calificarse ni como delito de estafa del artículo 248.1 CP (tampoco estafa impropia del artículo 251.1) ni como de apropiación indebida del art. 253.1 CP; ni, obviamente, ninguno de ellos, por el subtipo agravado del art. 250.1.5º. Y ello por razones diferentes que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El supuesto delito de estafa .-

De entrada, hay que señalar que resulta un poco confusa la acusación por estafa que aquí se plantea. De la conclusión primera del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal (la acusación particular se limitó a adherirse formalmente a dicho escrito), que es la que reseña el hecho punible que configura la acusación fáctica, parecía desprenderse, en principio que el engaño inicial, bastante y causal que exige este delito se situaba en los tratos iniciales de las partes (denunciantes y acusados) para acordar verbalmente el traspaso de determinado supermercado a partir de las negociaciones habidas entre ellos en el año 2014 y, coincidiendo con ese posible acuerdo inicial, la decisión de impago deliberado al tiempo en que se cedía la explotación del supermercado (negocio jurídico criminalizado). Sin embargo, del informe oral final del Ministerio Público parece desprenderse que su acusación iría por otro camino diferente, el del traspaso posterior de ese mismo negocio que se produjo en noviembre de 2015 entre dichos acusados y el representante de Supermercados Lesco (del grupo Cash Levante) por carecer los acusados de las facultades necesarias para poder llevarlo a cabo. El primero de los supuestos podría configurar el delito de estafa clásico del artículo 248.1 CP; y el segundo podría corresponderse con la llamada estafa impropia del artículo 251.1 CP.

Y aunque ambas modalidades de estafa serían delitos homogéneos de cara a la vigencia del principio acusatorio, lo cierto es que los datos existentes en la causa y los obtenidos del juicio no dan ni para una ni para otra cosa.

2.1.- De la denuncia inicial formulada ante la Guardia Civil por parte de Juana y Rosendo, ratificada expresamente por ambos en sus respectivas declaraciones judiciales, se desprenden algunos aportes muy significativos de que nunca hubo un verdadero engaño inicial:

En el párrafo sexto de dicha denuncia se reseña que el importe del género perecedero que había en el supermercado y que supuestamente adquirían los acusados (junto a la maquinaria existente) ascendía a unos 8.000 euros si bien fueron los propios acusados los que les expusieron que " no disponían de dinero para hacer frente al pago de este género" y, por ello, " en aras de facilitar la actividad mercantil de aquéllos por parte de los comparecientes, acuerdan que, una vez que vendieran el citado género, cuyo cálculo se valoró en unos meses (indeterminados)..., les entregarían el dinero a los denunciantes, quienes expresamente le manifestaron que ese dinero sería para pagar a los proveedores a los que se les adeudaba dinero, entre ellos la distribuidora denominada Cash Levante S.A. así como la mercantil de Mateo, hermano de Nemesio " (que fue la persona que puso en contacto a ambas partes).

Por tanto, hay un reconocimiento inicial claro por los denunciantes de que conocían las posibles dificultades económicas de los acusados para hacer frente a los posibles pagos en concepto de abono del género perecedero recibido (y, por tanto, también para el pago de la maquinaria que pudiera haber en el local puesto que la misma tenía un precio muy superior, según la propia denuncia). Difícilmente puede sostenerse un engaño inicial, bastante y causal del desplazamiento patrimonial cuando los propios denunciantes ya sabían, desde el principio, que los acusados iban a tener dificultades para el pago de la operación realizada, fuera cual fuera ésta, precisamente porque " no disponían de dinero".

Pero hay más datos que descartan la idea de la existencia de ese engaño condicionante del desplazamiento patrimonial (la cesión del negocio).

En el párrafo ocho de dicha denuncia también explican otra cosa importante: Que " con el fin de no perjudicar la imagen del comercio y evitar que el mismo estuviera cerrado a la espera de los trámites de acuerdos..., se les entregan las llaves de acceso al comercio y comienzan la explotación del mismo". Esta entrega de llaves - sin clara contraprestación de contrario - la sitúa la propia denuncia en noviembre de 2014.

Es decir, siguiendo el propio orden de exposición de la denuncia, se desprende que no solo sabían que los acusados tenían dificultades iniciales para afrontar el pago (el que fuere) sino incluso que decidieron, por una cuestión de mera liberalidad, entregarles las llaves del negocio para que iniciaran su explotación pese a ser conocedores igualmente de que todavía no había un acuerdo cierto entre ellos (" a la espera de los trámites de los acuerdos"). Es verdad que en dicho párrafo octavo intercalan la manifestación de que dichos acusados actuaron "abusando de la confianza que habían generado por haber sido presentados por Nemesio". Pero esta intermediación del citado Nemesio no puede imputarse a los acusados como maniobra previa para engañar a los denunciantes precisamente porque este tercero interviene en el inicio de la negociación porque las dos partes eran clientes suyos y éste quiso ponerlos en contacto, tal como dicha persona explica como testigo en el acto del juicio (sin descartar que quisiera encontrar legítimamente una fórmula adecuada para que se abonaran las deudas que los denunciantes tenían con su propio hermano, tal como también reseña la denuncia en su párrafo sexto).

Y la denuncia sigue aclarando cosas. En el párrafo noveno explican que " los trámites para formalizar el traspaso y las condiciones de pago fueron llevadas por la letrada..., y que según siempre narraba aquélla, no era posible avanzar en la redacción y firma de los oportunos acuerdos porque el letrado designado (por los acusados)... no le atendía ni sus llamadas, ni sus correos electrónicos".

Es decir, no sólo sabían perfectamente que no había acuerdo cerrado alguno entre ambas partes cuando ceden la explotación del negocio (por mera liberalidad) sino que, además, reconocen que los inconvenientes para llegar a un acuerdo definitivo no nacían directamente de los propios acusados sino específicamente de su abogado, circunstancia ésta, que no puede servir para imputar a aquéllos un dolo de engaño no solo por lo indeterminado del dato sino porque tampoco fue tema objeto del acto del juicio (nadie preguntó sobre ello). No conocemos cuáles eran, en su caso, las razones de dicho letrado para no atender a su compañera, pero evidentemente esta circunstancia no sirve para construir jurídicamente el necesario engaño inicial (o coincidente con el desplazamiento patrimonial), bastante y causal de todo delito de estafa e imputarlo a los acusados.

Es decir, de entrada, es la propia denuncia inicial - ratificada expresamente en el Juzgado de Instrucción - la que cuestiona claramente que los hechos sucedieran tal como se relatan en la conclusión primera del escrito de acusación.

2.2.- Pero los datos obtenidos del acto del juicio oral tampoco aclaran, con la mínima seguridad jurídica, cuál fue en su caso el verdadero contenido de los pactos iniciales acordados entre las partes, lo que era fundamental para poder conocer - a falta de contrato escrito - cuál fue la auténtica voluntad de los contratantes para poder determinar, en su caso, si hubo o no delito:

Los acusados se acogieron a su derecho a no declarar; por tanto, no hay nada que valorar al respecto.

Del testimonio de la denunciante Juana, administradora única de la mercantil Carnicería El Barrio del Progreso S.L., se desprende que, efectivamente, durante el 2014 su marido fue quien llevó a cabo la negociación con los acusados para el traspaso de su supermercado (lo que vuelve a confirmar a preguntas de su asistencia letrada). Indica que la relación de productos de consumo (que no aparece firmada por nadie) de los folios 24 y ss. de autos la confeccionó su hija Celia (no propuesta como testigo), y que la relación de la maquinaria existente en el negocio del folio 4 de autos la realizó su marido; por tanto, no fue ella la que se ocupó de inventariar las mercaderías y maquinaria existente en el negocio supuestamente a traspasar; tampoco la que llevó la negociación directa con los acusados y, por tanto, lo esencial que sabe del trato realizado, como testigo de referencia, es lo que le pudo contar su marido que fue quien se ocupó de esa negociación de 2014.

Por su parte, el también denunciante y testigo Rosendo , marido de la anterior, confirma que fue él quien llevó a cabo esa negociación con los acusados, pese a que la gestión diaria del negocio la llevaban su mujer y su hija Celia pues él estaba trabajando en Valencia, y explica, esto es relevante, que " hablaron con los acusados del coste que ellos tuvieron para montar el negocio, una inversión de unos 80.000 euros,pero no concretaron detalles"; o sea, no pactaron en ese momento nada definitivo en particular.

Alude a que se decidió cederles la explotación del negocio porque Nemesio fue quien se los presentó, que era persona de su confianza. También explica que " ni les dio copia ni la pidieron, tampoco pidió firma" (de las existencias que había en el negocio), aunque los acusados vieron lo que había allí; por tanto, hablamos de existencias indeterminadas desde un punto de vista de la necesaria seguridad jurídica.

Incluso, respecto al período de prueba en la explotación del negocio cedido a los acusados (previa a suscribir el posterior acuerdo escrito de traspaso), explica que, aunque el período de prueba acordado era de un mes (en otro momento habla de dos meses), después de recibir una llamada telefónica del acusado " les dio más margendespués del período de prueba acordado", es decir, aceptó prorrogar verbalmente ese período de prueba inicial por un período que se desconoce (tal como también explicaba la denuncia, que habla de varios meses), o sea, otra indeterminación en los términos del acuerdo de cesión a prueba del negocio.

Y cuando se le pregunta, por los gastos de luz y agua del supermercado, explica que los tenían que asumir los acusados, aunque añadiendo que de esto " se habló después"; alude al pagaré impagado que recibió (su importe es de 195 euros y consta unido al principio de autos) diciendo que " se correspondía con parte del género que habían dejado en el negocio" (aunque en otro momento de su declaración dice no recordar cuál era su objeto) - lo que resulta absolutamente desproporcional con los 8.000 euros que dicen los denunciantes había allí en productos de consumo - y contrario a los propios términos de la denuncia inicial alusiva al uso y consumo de la línea telefónica correspondiente a un gasto pendiente de 250 euros y a ese pagaré recibido -.

A preguntas de su propio Letrado explica que había un período de prueba pero que cuando acabó este tenían que hacer el contrato, pero no se hizo nada.

Y a preguntas de la defensa, después de explicar que el negocio lo llevaba su hija, dice que " no se traspasó el negocio, que lo que se hizo fue cederles el negocio para que lo tuvieran a prueba; que no hubo cierre contable y que después del período de prueba tenía que concretarse todo".

Hablamos, pues, no de un traspaso formalizado al tiempo del inicio de las negociaciones entre las partes en el 2014 - dato fundamental para poder construir el engaño inicial o coincidente con el desplazamiento patrimonial que exige la estafa - sino de una cesión de los denunciantes realizada por mera liberalidad para que los acusados tuvieran a prueba el negocio (tiempo prorrogado verbalmente sin concreción de su duración exacta), para " no perjudicar la imagen del mismo y evitar que estuviera cerrado" (como decía la denuncia) y, luego, se decidiría sobre los detalles del contrato como también se explica por este denunciante en el mismo acto del juicio. Pero el escrito de acusación se construye fácticamente como si el supuesto fraude naciera de ese primer traspaso que, sin embargo, nunca fue acordado en debida forma (aunque por vía de informe, se cambia la perspectiva).

El testigo Nemesio confirma que fue él quien presentó a los acusados a los denunciantes, porque todos eran clientes suyos (no alude a ninguna maniobra desviada por parte de los primeros). Y aporta una versión de la negociación inicial - de una primera reunión a la que él asistió, la única - que introduce detalles que no aportan los denunciantes al señalar que " se pactó un precio de alquiler del negocio para abonarlo en 7 u 8 años, a razón de unos 700 u 800 euros mensuales" (también lo había dicho en instrucción). Dice, efectivamente, que se pactó el traspaso del negocio por unos 80.000 euros pero que " había que esperar a que se cumpliera el período de prueba y que, pasado éste,tenían que decidir los acusados si se quedaban o no el negocio".

Por tanto, es posible que se hablara inicialmente del traspaso del supermercado, pero también es incuestionable que nada se pactó de forma definitiva sobre dicha posible operación; todo quedó en el aire. Por tanto, difícilmente puede hablarse de estafa cuando en las negociaciones iniciales no queda cerrado tal posible traspaso, sino que, simplemente, por voluntad de los propios denunciantes, (y porque los había presentado Nemesio), se decide cederles a prueba la explotación del negocio para valorar después lo que fuera del interés concreto de ambas partes.

Ahora bien, aun aceptando coloquialmente que se hubierahablado de la posibilidad posterior del traspaso del supermercado, tampoco resulta muy seguro el acuerdo económico a concretar después del período de prueba, que se dice podía ser por unos 80.000 euros aproximadamente. Este dato no coincide proporcionalmente en nada con el primer traspaso del negocio, o sea, el que recibe Rosendo el 2 de noviembre de 2012 del mismo negocio (solo dos años antes de las primeras negociaciones entre acusados y denunciantes; la denuncia sitúa esas primeras negociaciones con los acusados un año antes de la fecha de dicha denuncia), que está documentado por escrito a los folios 87 y 88 de la causa; en ese documento, que nadie cuestiona mínimamente y donde se reseña también la existencia de maquinaria cierta (esta vez sí) que había en el local de la Av. Progreso n 42, se fija un importe económico de la operación en 3.500 euros en total, o sea, cifra alejadísima del valor de la supuesta operación pretendida por los denunciantes.

En este sentido, acudiendo a las manifestaciones en fase de instrucción de Urbano - que actuó en nombre del grupo Cash Levante, que luego recibió el traspaso del negocio de autos (dándole el nombre de Supermercado Lesco) -, que no recordaba, en principio, lo que había dicho en aquel momento dado el tiempo transcurrido y cuyas manifestaciones sumariales se introdujeron expresamente en juicio por la vía del art. 730 de la LECrim. a instancias del Fiscal, conocemos las condiciones del traspaso posterior que él pactó con los acusados (y con alguien más), que son muchísimo más limitadas y prudentes que las que esgrimen los propios denunciantes.

Así, explica que " estuvo presente en el acuerdo alcanzado para pagar lo que se le debía a Cash Levante como proveedor del supermercado (7.000 euros)", señalando que " Maite (acusada) se comprometió a pagar 1.500 euros y el resto se acordó que lo pagaría Juana y Rosendo (denunciantes) , 5.500 euros", lo que parece muy indicativo de que ese traspaso cierto se negoció también con los aquí denunciantes pues, de lo contrario, no tendría sentido esa asignación de pagos a los mismos - que precisaba su conformidad -. Por pura lógica comercial, Urbano tenía que asegurarse, antes de recibir el traspaso del negocio del supermercado del que se hizo cargo, que todo estaba en orden y, en este sentido, también es relevante que en el acto del juicio explique que en la negociación habida, además de la acusada Maite, estuvo presente el dueño del local, "un tal Domingo", que es dato que coincide plenamente con el inicial contrato de traspaso del año 2012 en donde figura como propietario Higinio; si se preocupó de que en esa negociación estuvieran presentes la propia Maite y el dueño del local, y si a eso sumamos sus explicaciones sumariales sobre la asignación de pagos a los denunciantes, resulta evidente que ese traspaso se negoció con todos los interesados; ello también descartaría definitivamente la existencia de algún tipo de engaño inicial o coincidente con ese segundo traspaso.

En este sentido, son los propios denunciantes los que, en su denuncia inicial, reconocen que tenían deudas con Cash Levante S.A. (también con el hermano de Nemesio, lo que en juicio confirma la propia Juana); y también lo dice en juicio el propio Rosendo, a preguntas de la defensa, cuando señala que " no sabe lo que se debía a sus proveedores, no se calculó", aunque " cree que a Nemesio - el hermano del testigo o incluso al propio Nemesio, no está muy claro - podían deberle 10 ó 15.000 euros".

El reconocimiento de dichas deudas previas por parte de los denunciantes también corrobora por completo las explicaciones de Urbano y afianzan definitivamente la mucha probabilidad de que, en el segundo traspaso del supermercado (el que por vía de informe final entendió el Fiscal que podía constituir el verdadero delito de estafa), hubiera participado también alguno de los denunciantes precisamente para saldar sus propias deudas con Cash Levante, es decir, prestando también su consentimiento expreso. Esto resulta muy claro de la propia denuncia inicial cuando en su página 2 (párrafo tercero empezando por el final) se hace constar por los denunciantes que "en relación con el importe del género perecedero que se quedaron Valentín y Maite (los acusados)..., como quiera que la mercantil de los denunciantes tenía pendiente de pago facturas de la mercantil Cash Levante y con el acuerdo expreso del representante de la misma ( Urbano) se acordó que 4.000 euros, que era el importe aproximado de lo que se le adeudaba, le iban a ser pagados de forma fraccionada por Valentín y Maite, toda vez que ellos eran clientes de Cash Levante ".

Por tanto, es obvio, los denunciantes intervinieron también en la negociación del traspaso a Supermercado Lesco (gestionado por Urbano); no cabe, pues, hablar ni de engaño previo ni de ausencia de facultades para realizar esa segunda operación.

Y también resulta relevante que el propio Urbano dijera en dicha declaración sumarial " que desconoce los detalles de las negociaciones entre denunciantes y denunciados, que es cierto que la parte denunciada debía 6.000 euros a Lesco (su supermercado, grupo Cash Levante) y que pactaron una compensación de esa cantidad, como parte de un traspaso aproximado de 10.000 euros, faltando por tanto 4.000 euros" (aquí aparecen los 4.000 euros a que antes nos hemos referido).

Es decir, una vez más, hablamos de unas cantidades económicas muy alejadas de los 80.000 euros a que se refieren los denunciantes (como hipótesis de futuro traspaso), que el propio Urbano pone de manifiesto en esa misma declaración: " preguntado si un precio de 80.000 euros es acorde a mercado para un traspaso de un local de esas características, contesta que no es cierto, que le parece muy elevado", añadiendo que " si el local hubiera sido traspasado junto a la maquinaria, el precio podría rondar 20.000 ó 30.000 euros...y si se han hecho reformas y, en definitiva, se monta un nuevo local el precio puede dispararse a 100.000 euros". Pero los denunciantes no dicen que ellos hicieran obras antes de cederlo a los acusados (las obras las hizo posteriormente el propio Urbano que cuantificó su propio traspaso en unos 10.000 euros).

Y Urbano, por su vinculación con un grupo de distribución importante y como profesional de la gestión de supermercados, en este punto, cualifica su testimonio y sus opiniones sobre el verdadero valor que podía tener el supermercado objeto del traspaso, incluidas sus existencias.

En definitiva, ante una falta absoluta de documentación del negocio inicial realizado (más bien una expectativa) entre denunciantes y acusados, ante una manifiesta falta de prueba sobre los verdaderos pactos habidos entre las partes, con evidente inseguridad jurídica sobre la duración del período de prueba sin contraprestación alguna ni sobre el verdadero precio de la operación, sobre la mercadería y maquinaria que pudiera haber en el local al tiempo de esa cesión a prueba, y con evidentes inseguridades en el planteamiento de la acusación, es evidente que estaríamos, simplemente, ante un posible incumplimiento de un negocio civil verbal indeterminado (incluso en la vía civil, como dice la defensa, sería muy difícil la acreditación de lo que se alega), que no puede dar lugar en ningún caso a un supuesto delito de estafa.

2.3.- Y tampoco cabe aquí la estafa impropia del art. 251.1 CP. Y ello por dos razones:

La primera y fundamental, ya lo hemos dicho, porque a partir de las propias explicaciones en juicio y en fase sumarial del testigo Urbano (Supermercado Lesco, del grupo Cash Levante) - relacionadas con las manifestaciones iniciales de los propios denunciantes -, es bastante probable, si no seguro, que en el traspaso del supermercado que él mismo acordó con los acusados (o solo con Maite) participaran dando su consentimiento expreso no solo el dueño del local (conformidad obligada) sino también los propios denunciantes a los que se les asignó el pago de determinadas cantidades para hacer frente a las deudas que tenían con Cash Levante. A tenor de los datos antes explicados, parece que todo se gestionó conjuntamente entre todos los interesados.

Por tanto, difícilmente podría sostenerse que en ese segundo traspaso hubo engaño de alguna clase, o que los acusados llevaran a cabo esta operación sin disponer de las facultades necesarias para ello cuando muy previsiblemente, casi con seguridad, intervinieron también el dueño del local y los propios denunciantes (para dejar saldadas sus propias deudas con uno de sus proveedores).

En segundo lugar, desde un punto de vista de la vigencia y alcance del principio acusatorio, porque la conclusión primera del escrito de conclusiones de acusación (común para ambas partes acusadoras) no expresa algo tan fundamental como hubiera sido reseñar que los acusados actuaron sin disponer de las facultades necesarias para formalizarese negocio, o sea, la descripción en forma de hecho de uno de los requisitos esenciales del tipo penal de la estafa impropia. Y sin esa mención fáctica específica a la supuesta carencia de facultades dispositivas de los acusados es evidente que estos no pudieron defenderse de dicha acusación, por ejemplo, proponiendo contraprueba sobre la misma existencia de un posible consentimiento de los denunciantes para que se formalizara esa otra operación (que parece, por los datos existentes, que se prestó efectivamente).

En cualquier caso, es de recordar que la conclusión primera de las conclusiones definitivas de acusación es la que describe el hecho punible, pero sin tal descripción completa, aun aceptando la realidad de ese segundo traspaso a favor de Urbano (o a favor del grupo al que pertenece), no puede alcanzarse la calificación jurídica alegada por vía de informe final. Declarando probado el hecho tal como se redacta por las acusaciones respecto al segundo traspaso, no es posible alcanzar técnicamente la calificación jurídica de la estafa impropia ( obiter dicta, de haber condenado por ella, con una redacción por parte de la sala finalmente deficitaria, habríamos incurrido en el vicio de infracción de ley y, por tanto, se hubiera revocado nuestra hipotética sentencia condenatoria).

El Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, introdujo una modificación fáctica en sus conclusiones definitivas (que se refleja en el antecedente de hecho tercero, que, por su propia redacción, lo es en relación con su calificación jurídica alternativa de apropiación indebida), pero no se introdujo la que servía para describir necesariamente la estafa impropia.

Por tanto, ni por razón de la prueba practicada - que permite sostener intensamente la idea de consentimiento previo por parte de los denunciantes para formalizar el traspaso del negocio con Urbano, dada su asunción de deudas verificada durante la negociación habida a varias bandas y sus propias explicaciones con su denuncia - ni por la propia necesidad de acotar debidamente el hecho objeto de acusación, cabe la calificación jurídica de estafa del artículo 251.1 CP.

El segundo traspaso habido pudo venir acompañado de un posible incumplimiento contractual posterior, pero no tiene naturaleza delictiva.

En conclusión, sobre el supuesto delito de estafa - cualquiera que fuera la modalidad elegida - no se prueba nada ni se construye la acusación de forma que haga factible algún tipo de pronunciamiento de condena.

TERCERO: Sobre la alternativa de supuesta apropiación indebida.-

Tampoco cabe, ni siquiera con la modificación fáctica introducida por el Fiscal en sus conclusiones definitivas.

El delito de apropiación indebida se comete, en resumen, cuando el sujeto activo recibe legítimamente un bien ajeno con obligación de devolverlo y, luego, sin justificación alguna, se niega a ello incorporándolo a su patrimonio.

En este caso, la hipótesis de la apropiación indebida se intenta construir con aquella modificación fáctica añadida de acusación (" habiéndose llevado maquinaria por importe de 10.900 euros, que trasladaron a otros locales de la playa") y con la imputación implícita de que pudieron apoderarse también, además de cierta maquinaria, del género existente (aunque una vez más, el relato de acusación no dice que los acusados se apoderaran del género, solo de la maquinaria) .

3.1. - Respecto al género o productos de consumo del supermercado, además de que no se formaliza jurídicamente en forma de hecho dicha imputación concreta, no existe prueba alguna de la asunción por parte de los acusados de que las mercaderías que fueron inventariadas por la hija de los denunciantes (que no compareció a juicio como testigo para dar detalles, pudiendo haber sido propuesta en dicha condición) fueran realmente las existentes. Dicho inventario, ya lo hemos dicho, no estaba firmado por nadie, y no consta dato alguno de la aceptación expresa del mismo por los acusados.

Y aunque la denuncia dice que su valor era de unos 8.000 euros, también consta en la misma que se decidió que una vez que los acusados vendieran las mercaderías existentes (sin fijar fecha específica para ello) entregaran su importe a los denunciantes, destinando éstos ese dinero al pago de sus propias deudas con Cash Levante. Y es aquí donde surge otra importante inseguridad jurídica sobre el valor real de dichas mercancías: ya hemos reseñado que en la propia denuncia se hace constar que " en relación con el importe del género perecedero que se quedaron Valentín y Maite ..., como quiera que la mercantil de los denunciantes tenía pendiente de pago facturas de la mercantil Cash Levante y con el acuerdo expreso del representante de la misma se acordó que 4.000 euros, que era el importe aproximado de lo que se le adeudaba, le iban a ser pagados de forma fraccionada por Valentín y Maite, toda vez que ellos eran clientes de Cash Levante ".

Es decir, del género existente en la tienda parece que lo que se pactó fue una entrega dineraria de solo 4.000 euros, haciéndolo de forma fraccionada (sin concretar plazos); nada se dice del resto más allá de la mera afirmación subjetiva de los denunciantes de que el valor de las existencias ascendía a los 8.000 euros. Tampoco hay prueba objetiva alguna de ese valor concreto.

A ello hay que añadir dos cosas: a) La mención que hace la propia denuncia inicial (página 2, penúltimo párrafo) a que los acusados ( Valentín y Maite) abonaron a Rosendo, por ese concepto, la cantidad de 1.500 euros; por tanto, es evidente que algo pagaron. b) El desvalor tan importante, incluso en relación al género existente, que reflejan tanto el contrato escrito de traspaso de negocio de 2012 (folios 87 y 88) como las propias manifestaciones del testigo Urbano en relación al valor de su propio traspaso.

En definitiva, sin una prueba objetiva sobre el verdadero valor del género existente - cuando los propios denunciantes habían autorizado a los acusados para que procedieran a su venta durante unos meses -, sin prueba clara sobre su cualidad y cuantificación precisa (que no la tiene el inventario hecho por Celia sin que conste la aceptación expresa de los acusados), con un pacto de pagos que solo parece alcanzar los 4.000 euros para abonarse fraccionadamente, con un pago parcial de 1.500 euros por parte de dichos acusados, con unas negociaciones en grupo hechas con el propio Urbano para satisfacer las deudas respectivas de denunciantes y acusados con Cash Levante, y con una cesión del negocio que se hizo a prueba por mera liberalidad de los denunciantes y sin concreción de reglas, difícilmente puede hablarse, en términos de mínima seguridad jurídica, de una apropiación indebida de ese género por parte de los acusados.

3.2. - Respecto a la maquinaria que pudiera haber en el local, tenemos que señalar que el inventario realizado por el denunciante Rosendo (folio 4) tampoco consta firmado por los acusados; no existe prueba alguna de que mostraran su conformidad con el mismo, tampoco que lo recibieran.

Pero es que ni siquiera los denunciantes conocen qué pasó con la maquinaria que pudiera haber en el local (la que fuere). Así, es Juana en su declaración en juicio la que dice que se traspasó el negocio a un tercero pero que " no sabe si ese tercero recibió la maquinaria". Pero luego añade que ella " no vio a los acusados sacar maquinaria alguna del local, que lo que si vio fue hacerlo a ciertas personas, quecree que esas terceras personas que la sacaron del local son los quesucedieron a los acusados", o también que " le pareció ver a los nuevos cargando enseres con un camión" (o sea, gente del grupo Cash Levante).

Por su parte, Rosendo explica que " fueron vecinos suyos los que les contaron que se estaba sacando maquinaria del local, que le dijeron que habían sido los acusados; se lo dijo uno que tiene una cafetería enfrente y otros vecinos que viven allí", o sea, hablamos de un testimonio de referencia y, en cambio, no se ha traído al juicio a ninguno de dichos posibles testigos.

También explica Rosendo que " con su denuncia aportó unas fotos" de la maquinaria que, siendo dato cierto (obran en la causa), no permite conocer de qué fecha son tales fotos, o dónde se hicieron las mismas; en definitiva, si tal maquinaria quedó o no en el local de negocio; la mera aportación acotada de unas fotos de máquinas, sin perspectiva alguna sobre el lugar donde podían encontrarse, no acredita que realmente estuvieran en el supermercado al tiempo en que los acusados comenzaron la explotación del mismo. Y también dice " que no sabe lo que se ha sacado y lo que queda allí".

En definitiva, dos testigos principales e interesados en el asunto que no pueden aportar datos sobre el posible uso y destino de la maquinaria y cuando tampoco hay seguridad suficiente sobre qué tipo y número de máquinas había exactamente en el local al tiempo de la cesión a prueba. O sea, situación de indeterminación clamorosa por su parte.

Y el testigo Nemesio , al que se le exhibe el inventario del folio 4, explica que no sabe bien qué mercancía había en el local, " que se imagina que la relación que se le exhibe se quedó allí dado que el negocio estaba funcionando". Pero esto no prueba nada pues se trata de una mera opinión (" se imagina").

Tampoco aporta nada en este punto concreto el testigo Urbano al que se le fue preguntando en el juicio sobre cada una de las máquinas que aparecían bien en la relación del perito judicial (confeccionada en base al propio inventario de parte, no garantizado objetivamente) bien directamente del inventario realizado unilateralmente por Rosendo a base de leerle sobre la marcha dicha relación, y, tras manifestar que, dado el tiempo transcurrido, no recordaba bien lo que había en la tienda (fue al testigo al que, para otro extremo, tuvo que introducirse en el juicio su declaración sumarial por la vía del art. 730 de la LECrim.) también fue reconociendo que determinadas máquinas seguían allí, que de otras que no sabía nada, y algunas que no estaban allí. Hablamos de una información facilitada por el testigo Urbano hecha por su parte sin especial rigor, sobre la marcha y con poca reflexión (en evidente tono dubitativo) que no puede servir, en términos de mínima seguridad jurídica, para poder fijar definitivamente que el supuesto apoderamiento de máquinas " ascendió a la cantidad de 10.900 euros que los acusados se llevaron a la playa", tal como se añadió en la conclusión primera del escrito de conclusiones definitivas de acusación.

Y ello sin contar con que fue la propia Juana la que explicó durante su declaración en juicio, tal como ya hemos dicho, que " creía que quienes sacaron las máquinas de la tienda fueron los que sucedieron a los acusados", en cuyo caso estaríamos hablando de gente que pudiera trabajar para el propio Urbano o para su grupo y, consiguientemente, sin poder imputar responsabilidad alguna por ello a los aquí acusados.

En realidad, la única persona que imputa a los acusados haber sacado del local una máquina (solo una) para llevársela a la playa, es Rosalia , quien fue trabajadora tanto de los denunciantes como de los acusados, que manifiesta en juicio que " Valentín sacó un cortafiambre y se lo llevó, que ella lo vió ". Lo que no se sabe - nadie pidió aclaraciones sobre ello - es de dónde procedía realmente ese cortafiambre o a quién correspondía su verdadera titularidad ya que si, como afirma la testigo y se da a entender implícitamente en el escrito de conclusiones definitivas de acusación, los acusados debían tener otro negocio similar en la playa cabe la posibilidad que dicha máquina procediera de ese otro negocio propio y que, simplemente, en algún momento (sin conocimiento directo de la testigo) la trasladaran por su cuenta al local de la Av. del Progreso de Murcia a fin de poder utilizarla allí. Ninguna prueba complementaria sobre procedencia real o titularidad de dicha única máquina se ha practicado aquí.

Tampoco sabemos cuál era el valor de esa máquina, caso de que no fuera propiedad de los acusados, cuál era su marca y características, y si era nueva o vieja, si funcionaba correctamente o si no lo hacía, etc. Es decir, tampoco podemos hacer una valoración económica clara de la misma (si fuera inferior a 400 euros, podríamos estar ante una mera infracción leve que estaría prescrita).

En cualquier caso, hablar de una sola máquina como susceptible de haber sido objeto de apoderamiento ilícito, si lo hubiere sido, tampoco sirve para fundamentar en este caso condena alguna por supuesta apropiación indebida cuando la acusación concreta que se hace es la de que fueron varias las máquinas objeto de apoderamiento y cuyo valor ascendía a la cifra exacta de 10.900 euros, dato este del que tampoco disponemos de posibilidad de autenticación o comprobación objetiva alguna.

Y el que dicha testigo diga igualmente que " oyó a Valentín decirle a Rosendo que no le iba a pagar " sólo serviría para acreditar un posible incumplimiento contractual en las posibles obligaciones de pago que, en su caso, hubieran podido contraer los acusados para con los denunciantes (sin estar determinadas dichas obligaciones y sus fechas, con un mínimo rigor), y de lo que tampoco se conocería su verdadera causa (recordemos que cuando los acusados entran a explotar a prueba el negocio, los denunciantes ya conocían de sus dificultades económicas).

En conclusión, es tan intensa la inseguridad jurídica que se da en este caso que no resulta mínimamente viable dictar - en términos razonables - una sentencia condenatoria contra los dos acusados o contra alguno de ellos, ni por supuesta estafa ni por supuesta apropiación indebida. Ello lleva a la absolución de ambos.

CUARTO: En atención a lo dispuesto en el artículo 240-1º 2º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta instancia dado que se va a dictar la absolución de las personas acusadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.