Sentencia Penal 118/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 20/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO. Cuestiones previas.

El letrado del acusado Teodoro impugnó en cuestiones previas el informe pericial y solicitó la nulidad del reconocimiento pericial y de la prueba preconstituida, a la que se opusieron el Ministerio Fiscal y la abogada de la acusación particular.

Esta cuestión previa se realizó sobre la base del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que requiere que todo reconocimiento pericial se realice por dos peritos, exceptuándose el caso en que no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. En este caso se alega que la exploración de la menor fue realizada únicamente por un perito, estando prevista la prueba preconstituida con suficiente antelación.

Ante esta impugnación, la Sala distingue las dos fuentes de prueba objeto de impugnación:

1. La primera de ellas es la testifical, realizada de forma preconstituida en este asunto con asistencia de una psicóloga y siguiendo los criterios de los artículos 777 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; esta prueba fue realizada ajustándose a la legalidad vigente en materia de prueba testifical, que no requiere la asistencia de peritos, procediendo por tanto la desestimación de la impugnación. Estando presente telemáticamente la defensa (dada la utilización de la "sala amigable"), la presencia de la perito (psicóloga) se justifica en aras de la tutela del interés de la menor.

2. La segunda fuente de prueba es la pericial, que aparece concretada en un informe firmado por dos peritos, sin perjuicio de que en la recopilación de los datos estuviera presente una sola persona. Esto no significa que el resultado no fuera asumido por dos peritos. Entiende la Sala que no es una cuestión de nulidad, sino, en su caso, de valoración de la prueba. En el supuesto de que pudiera prosperar una nulidad como la solicitada, cuestión que en este caso la Sala desestima por las características del informe pericial, hubiera sido imprescindible demostrar la indefensión producida, como lo ha recordado el Tribunal Supremo en su Sentencia 5276/2023, reiterando doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 849/2013, de 12 de noviembre; 424/2019, de 19 de septiembre; 111/2021, de 10 de febrero; 153/2022, de 22 de febrero), que confirma que la duplicidad de peritos no es esencial. Según el Tribunal Supremo, aunque es cierto que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Señala, además, que la intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado su derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( SSTS 1313/2005, de 9 de noviembre; 31/2008, de 8 de enero). Incluso, el mero hecho de que el informe pericial hubiera sido ratificado en juicio por un solo perito (que no es el caso del presente caso), no implicaría por sí solo, según el Tribunal Supremo, la nulidad del mismo ni la existencia de dudas acerca de su contenido o forma de realización.

En este caso la falta de indefensión es evidente desde el momento en que la propia defensa entregó la prueba testifical preconstituida y el informe pericial a los peritos a los que encargó un nuevo informe pericial sobre la credibilidad del testimonio. Además, la participación de dos peritos en la exploración podría dificultar la extracción de información y agravar la victimización secundaria. Por último, los medios de grabación y reproducción del sonido y de la imagen empleados para el reconocimiento garantizan que la segunda perito haya tenido acceso a todo el material recabado y que haya podido realizar la pericia sin limitación.

Tras la desestimación de la impugnación el letrado del acusado formula protesta.

SEGUNDO. Valoración de los hechos.

Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conciencia del resultado de las pruebas practicadas en el plenario (manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público, tanto por los propios acusados, como por los testigos de referencia, y se desprenden igualmente de la prueba preconstituida de exploración de la menor y de la prueba pericial), conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y la Sala considera respecto al acusado Teodoro que son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 183. 1, 3 y 4d) y 74.1 del Código Penal vigentes a la fecha de los hechos (sin perjuicio de la valoración de la aplicación de normas posteriores más favorables, tal y como se analiza más adelante).

Por otro lado, la Sala considera que respecto a la acusada Vicenta no concurren los elementos del tipo delictivo por el que se le acusa.

En el presente caso, se han puesto de manifiesto dos versiones contradictorias: mientras los acusados han negado rotundamente los hechos, la menor ha explicado los momentos en que el acusado la tocaba y le ponía el pene en sus partes íntimas. Esta declaración ha sido en alguna cuestión complementada con declaraciones testificales y periciales.

El análisis jurídico debe partir de los siguientes elementos:

1. La presunción de inocencia y su relación con la declaración de un único testigo.

El principio constitucional de la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 señala que " el respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación, así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos".

Como ha afirmado recientemente el Tribunal Supremo ( STS 88/2024, de 29 de enero), " es frecuente que delitos como el aquí enjuiciado, se desarrollen en contextos íntimos o reservados, sin la presencia de testigos, y suele resultar determinante como prueba de cargo la declaración de la víctima. Por esa razón conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4)", ya que la exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble".

Sobre estas circunstancias, este caso se caracteriza por la relevancia que presenta para esta Sala la declaración de la víctima, pudiendo ella misma " integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia" ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2016). No obstante, " ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad" ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2007); " lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria" ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2006). En este sentido, " el método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva, la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos" ( SSTS 829/2006 de 20 de julio, 732/2006, 587/2010, 1041/2011 de 17 de octubre).

Como ya se indicó en la sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Murcia de fecha 4 de octubre de 2012 (Ponente la Ilma. Magistrada María Poza Cisneros): "La admisión de la aptitud probatoria de la declaración de un testigo único, aunque sea la propia víctima del delito imputado, no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino, únicamente, que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Estos criterios de razonabilidad deben ser valorados expresamente por el Tribunal para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba y remiten a la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y c) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( TS 2ª SS de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 26 de abril , 9 de octubre de 2000 , 9 de abril de 2001 y 23 de febrero de 2011 , entre otras muchas)".

Esta línea es mantenida en la actualidad por el Tribunal Supremo, A tal efecto no podemos dejar de recordar la STS, Sala 2ª, núm. 513, de 10 de junio de 2016: " Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

2. Valoración de la acusación frente a Teodoro.

Siguiendo las pautas jurisprudenciales sobre la valoración del testimonio de la víctima en estos casos y su relación con el principio constitucional de la presunción de inocencia, la Sala comprueba los siguientes aspectos en relación con la prueba preconstituida y también respecto a las demás realizadas en las sesiones de juicio oral:

2.1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes que la Sala ha tenido en cuenta: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

De la prueba practicada la Sala descarta en primer lugar la existencia de trastornos mentales o enfermedades en la niña, valorando el desarrollo y su madurez, no observando ninguna limitación física o psicoorgánica.

En segundo lugar, en relación con los móviles espurios que pudieran enturbiar la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, esta Sala ha valorado las siguientes circunstancias:

El acusado ha manifestado que se había quedado con la niña en julio y agosto de 2022 porque su madre se tuvo que ir a trabajar al extranjero. Niega que haya tenido cualquier contacto de naturaleza sexual con Berta y cree que se lo está inventando porque la niña no quería vivir con ellos, sobre todo por ser muy estricto con el aseo y por tener que acompañarle temprano a trabajar al campo, actividad a la que la niña no estaba acostumbrada.

Tales argumentos no pueden ser acogidos por esta Sala. No existe la mínima prueba de que la interposición de la denuncia y el inicio del procedimiento tuviera como motivo la salida de la vivienda o el alejamiento del acusado, toda vez que la niña se llevaba bien con su hermana Vicenta y realizaban actividades juntas por las tardes de esas semanas. Incluso, según declaración de Berta, hasta lo ocurrido en el verano de 2022 Teodoro siempre le había tratado muy bien, conociéndole desde muy pequeña, y que nunca le faltó el respeto. No deriva de su declaración en ningún momento que se quisiera ir de la casa por motivo relacionado con el aseo o la salida al campo.

Además, en el verano de 2022 Berta tan solo estuvo unas semanas en el domicilio del acusado; a finales de agosto estaba ya en su vivienda habitual, alejada del acusado, y, a pesar de ello, confesó los hechos cuando su madre volvió de Holanda (noviembre de 2022), muchos días después de la salida de la casa. Aunque es cierto que la niña confesó en agosto los tocamientos, siguió con el mismo testimonio semanas después de que hubiera salido del domicilio del acusado. Por tanto, ese motivo que se ha narrado queda completamente desconectado del momento temporal en que se interpuso la denuncia.

De las declaraciones realizadas, no se constata en ningún momento resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la niña de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Por otro lado, la propia niña ha narrado que se llevaba bien con el acusado, y que la relación entre ambos era buena. Su hermana Vicenta tampoco señala circunstancia alguna por la que Berta pudiera realizar tales declaraciones, tanto frente a Teodoro como frente a ella misma. Al respecto, es relevante analizar cómo surge el relato: fue la madre la que, al notar distante a Berta con su hermana, le preguntó qué le pasaba y, a través de las preguntas, narró lo sucedido. No cabe pensar que Berta, con su edad, estuviera fingiendo un resentimiento con su hermana, para llegar luego a relatar hechos tan graves.

Y tampoco se constata móvil espurio desde el momento en que es incuestionable que la menor no ganaba absolutamente nada con la interposición de la denuncia, ya que había salido de la casa y no se deduce ningún tipo de animadversión frente al acusado. Por tanto, de lo actuado no resulta posible inducir ánimo de resentimiento o venganza ni manipulación posible a la menor que haya podido enturbiar el testimonio de la misma.

Recuérdese, por último, y como ha señalado reiteradamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima ( STS 210/2014, de 14 de marzo, recurso 1737/2013).

2.2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

Cabe aquí reproducir en primer lugar lo que nos ha narrado la niña, que cuenta en el momento de la prueba preconstituida con casi 10 años. Berta ha explicado muy verosímilmente que fue a casa de Teodoro en el verano de 2022 a pasar unas semanas para ir con su hermana, dada la ausencia de su madre por trabajo en el extranjero. Existe una buena relación con su hermana y con Teodoro hasta que, en palabras de la niña, "pasa eso". En su declaración cuenta que Teodoro le tocaba sus "partes íntimas" tanto en su cama como en la de su hermana y que ello sucedía sobre todo al despertar y cuando su hermana se había ido a trabajar. Según su declaración, ponía su parte íntima en sus piernas, hacía que le tocara en su parte íntima, y en ocasiones metía su parte íntima "por atrás y a veces por delante", besándole en ocasiones en la boca y tocándole otras partes. La niña reitera en numerosas veces "yo no quería" y confiesa sentir un dolor muy fuerte, "sobre todo por detrás". Señala que él le decía que no quería que se quedara embarazada, que le iba a enseñar a no quedarse embarazada.

La acusada Vicenta, hermana de Berta, confirma que la niña pasó unas semanas del verano de 2022 en la casa donde vivía con Teodoro. También señala que se quedaba con la niña por las tardes, pero por las mañanas salía temprano para ir a trabajar, quedándose Teodoro con la niña, quien la llevaba también a su lugar de trabajo. Declara que no tiene constancia de las agresiones sexuales, ya que nunca las presenció ni notó nada en la ropa de la niña que lavaba. Sí que tuvo conocimiento de unos posibles abusos porque la niña dijo "a mí también" cuando Nuria (niña algo mayor que Berta y también conviviente en la casa) dijo que Teodoro le había tocado. A pesar de esto, Vicenta declara que no creyó a su hermana.

Por su parte, Susana, madre de Berta, confirma que todo iba bien durante la primera semana en que la niña se quedó en la casa de Teodoro, que hablaba con ella con asiduidad y que la notó muy triste a partir de principios de agosto, llorando en ocasiones y pidiéndole que volviera. A pesar de ello, Berta no le contó los hechos a su madre hasta que volvió en noviembre. Relata que la niña no quería que lo sucedido motivase un repentino regreso debido a que su madre mantenía económicamente su hogar. Susana narra lo que Berta le contó en noviembre, concretando las agresiones en varias ocasiones durante el mes de agosto de 2022.

Valle, abuela de Nuria y conviviente en aquella época en la casa donde vivía Teodoro (con quien mantuvo una relación en el pasado), confirma la presencia de la niña durante algunas semanas de los meses de julio y agosto de 2022. También confirma que Berta dijo "a mí también" en referencia a supuestos tocamientos de Teodoro a su nieta Nuria, aunque niega haber visto abuso alguno. También declara que no vio comportamiento diferente durante el mes de agosto entre Berta y Vicenta.

Los médicos forenses ( David y Angelica) confirman su informe, donde se afirma que Berta presenta caracteres secundarios en desarrollo, y que no se observan lesiones ni se aprecia el himen que está dilatado, salvo una pequeña carúncula himeneal en la parte posterior; según los forenses es muy probable que a la niña no llegó a formársele himen; y que la carúncula himeneal es lo que tendría que haber sido himen y no lo fue. Precisamente, por esa ausencia de himen, no podrían apreciarse vestigios del delito (típicas muescas que permanecen incluso tras una lesión pasada). No creemos que la ausencia de lesiones vaya en detrimento de la verosimilitud de la declaración de Berta, pues en cualquier caso resulta compatible con el tiempo trascurrido desde los hechos (al menos dos meses y medio). Igualmente sucede con el informe y la declaración de los médicos forenses indicando que no había ninguna lesión en la región anal, pues, como ponen de manifiesto en su informe, aunque tras la agresión se hubiera producido alguna pequeña laceración en esa zona, una vez cicatrizada a los pocos días es muy difícil que se hubiera apreciado la cicatriz y, además, de existir, podría deberse a otras causas como el estreñimiento.

La verosimilitud sí es reforzada mediante la ratificación del informe de las psicólogas forenses ( Emma y Enma), que concluyeron que el relato de Berta es compatible con una experiencia vivida (y por tanto se valora como creíble su testimonio), presentando suficientes criterios de credibilidad y validez. Es cierto que también deben valorarse las declaraciones de los psiquiatras propuestos por la defensa del acusado ( Felicidad y Jorge), que señalaron la insuficiencia del informe (al no explorar todas las posibles motivaciones de un testimonio falso de la menor), alguna contradicción (sobre todo relacionada con las fechas concretas de los hechos y las dudas sobre el sangrado), el elevado nivel de conocimiento sexual de la niña para su edad, y el carácter cerrado e inductivo de algunas de las preguntas. Uno de los puntos más divergentes entre los especialistas fue el de la naturaleza de los criterios decisivos, más cuantitativos para los psiquiatras y más cualitativos para las psicólogas.

Teniendo en cuenta esta confrontación de opiniones, la Sala considera que el informe derivado de la prueba constituida es coherente y consistente con otras pruebas presentadas en el juicio y comparte la importancia del análisis cualitativo de la declaración de la menor, en cuanto a la valoración de la verosimilitud. La entrevista con la menor se inició con un "relato libre", y la intervención de la psicóloga es en ocasiones necesaria y su opinión cualitativa relevante. Téngase en cuenta que las preguntas son indagatorias sobre declaraciones ya realizadas por la niña con anterioridad. Creemos que la declaración de Berta no enturbia la credibilidad de su testimonio, que guardaba coherencia también con lo denunciado ante la Policía.

Este informe pericial es mucho más objetivo que el suscrito por los peritos que han declarado a instancia de la defensa. En primer lugar, estos peritos también han concluido que la forma en que se produjo la entrevista es correcta, pero únicamente se permiten exteriorizar las preguntas que a su juicio son subjetivas y que desvaloran el relato de la menor. Esta forma de actuar, claramente subjetiva en la elección de las preguntas, tiene un único fin, que es enturbiar las conclusiones del primer informe. Por otro lado, se ha puesto de manifiesto que los peritos de la defensa concluyen que la menor puede faltar a la verdad a partir del examen de lo que han declarado otras personas, sin constatar si este segundo relato se ajusta a la verdad o no. Incluso llegan a concluir que la menor tiene un conocimiento sobre la sexualidad superior al que correspondería a su edad a partir de datos claramente subjetivos y no contrastados.

A partir de tales pruebas orales, la Sala llega a la conclusión, sin duda alguna, de que la narración efectuada por Berta responde a una vivencia que efectivamente ocurrió. Existe posibilidad de tiempo y lugar, ya que el propio acusado y los testigos han corroborado que Teodoro estaba con la niña desde que salía Vicenta y durante la mañana, al comienzo en la casa y después en el campo. Y, sobre todo, el relato de la menor es plenamente creíble, tanto por la propia declaración como por los elementos externos que lo acompañan. Al respecto, la menor verbalizó frases concretas, breves y escuetas de información relevante, plenamente compatibles con un posible abuso sexual. Además, la niña se ha mantenido firme y contundente en lo que había explicado. Y un elemento importante de corroboración de los hechos es la narración que la niña hace a la psicóloga de que el acusado la manchaba con un "cosa viscosa" o "cosa blanca" que sale de su parte íntima y que en alguna ocasión notó en su mano. Es imposible que una niña de tan corta edad, sin experiencias sexuales previas, pueda relatar la existencia de tal elemento. La misma conclusión puede extraerse de más detalles periféricos que ofreció la niña, impropios de una declaración simulada o fabulada; así, relata las conversaciones que mantenía con el acusado (cuando le decía que a su hermana le gustaba mucho la fiesta y que él le iba a enseñar cómo no quedarse embarazada), o cuando describe las ubicaciones en las que tenían lugar los actos sexuales (habitaciones separadas por unos armarios), así como las referencias a sus propios sentimientos cuando le sucedía (que tenía miedo, o que decía que no repetidamente).

Otra corroboración de que la declaración de la menor es acorde con su vivencia viene de la mano de la propia declaración del acusado. Berta narró que una vez el acusado la ayudó a ducharse e intentó tocarle en sus partes íntimas, pero ella no le dejó y entonces el acusado le lavó el pelo. Esta situación también es narrada por el acusado, que declaró que una vez su hija Vicenta le pidió que duchara a Berta y únicamente le lavó el pelo. Obviamente, niega el acto de contenido sexual.

Por tanto, la introducción de estos elementos evidencia que la vivencia narrada por la menor fue real.

La Sala constata que la principal prueba de cargo, la declaración de la víctima ha sido suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que amparaba al procesado, tal y como prevé posible la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. La víctima ha ofrecido un relato de hechos claro, coherente y convincente, que permite otorgarle plena credibilidad y verosimilitud. Además, las declaraciones de los testigos, conocedores por Nuria de que la niña denunciaba ya los tocamientos, así como el informe pericial forense refuerzan aún más la principal prueba.

Por otra parte, es inconsistente la explicación que ha dado el acusado, en referencia a que la niña se inventó la historia porque no quería estar en la casa. Esta alegación no tiene corroboración alguna; en ningún momento se pone de manifiesto que la niña estuviera incómoda en la casa por motivo distinto a las agresiones sexuales y que tuviera el objetivo de irse de la casa o de que viniera su madre de Holanda. Además, aunque tal visualización fuera cierta (que no lo es), ello no pone en duda la manifestación de la menor en torno a que había un líquido blanco y viscoso. La existencia de este elemento requiere, por necesidad, haber estado presente en un acto sexual más intenso que la simple visión de un cuerpo humano desnudo. En este caso, un acto sexual no consentido por imperativo legal.

2.3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Sobre este elemento ha recordado recientemente el Tribunal Supremo su jurisprudencia ( STS 138/2024, de 15 de febrero): " La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial -normalmente ante agentes de policía-, está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (cfr. SSTS 467/2020, 21 de septiembre ; 636/2015, 27 de octubre )".

No hay duda alguna de la persistencia en la incriminación existente, pues la menor ha mantenido en cualquier momento la misma narración en cuanto a sus elementos esenciales, centrados en los episodios de abuso. Se ha podido constatar que, en las veces que la pequeña ha sido sometida a tal situación, su relato ha permanecido detallado en lo esencial. En este sentido, tanto en la prueba preconstituida como en el atestado NUM005 de Guardia Civil de DIRECCION003, la niña refiere que le ponía su cosa entre las personas en alguna ocasión le introducía su cosa por delante, haciéndole daño. Así lo ratifica en el juicio oral en la Guardia Civil TIP NUM006, presente en el citado atestado.

Se observa una ausencia de modificaciones en los aspectos relevantes en las declaraciones prestadas por la víctima, así como de contradicciones sustanciales. Aunque es cierto que no hay una continuidad mimética, sí se observa una constancia sustancial en las declaraciones de la menor. A pesar de la edad de la menor, su declaración no tiene ambigüedades, generalidades o vaguedades relevantes, narrando con precisión los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona de su edad y en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

En este ámbito, se ha intentado introducir la contradicción del momento en que la menor Berta, aprovechando lo que contó la menor Nuria, también exteriorizó con la frase "a mí también" lo que le estaba pasando. Dice la defensa que es imposible que fuera el 18 de julio (tal y como concluye la testigo Valle) porque en ese momento, la madre de la menor todavía no se había ido al extranjero. Analizando la cuestión con detalle, no existe contradicción alguna. Efectivamente, es imposible que esa declaración y lo que ocurrió a continuación se produjera el 18 de julio, por lo que la testigo yerra en la fecha. Y ello es así, porque ninguna de las partes pone en duda que, tras expresar Nuria y Berta lo que les ocurría con el acusado, la familia de Nuria y la hermana de Berta exigieron al acusado una explicación y éste negó los hechos. Por tanto, tal encuentro se produjo y, efectivamente, debió ser con posterioridad a ese 18 de julio. Si hubiera sido ese día, no tenemos duda alguna de que la madre de Berta se hubiera enterado de lo que expresó su hija y también hubiera exigido explicaciones al acusado. Además, es inverosímil que acudieran a pedir explicaciones al acusado a la finca sin decírselo a la madre de Berta; no cabe duda que Valle se lo hubiera dicho. Además, hay una clara contradicción en la declaración de Valle, porque dice que cuando la niña contó lo sucedido, llevaba varias semanas en la casa, y, supuestamente, se fue a vivir con ellos el día 10 de julio (diez días antes de que la madre se fuera a Holanda, el día 20 de julio). De modo que, si llevaba varias semanas en la casa, todo apunta a que la revelación hubo de tener lugar ya en agosto.

3. Valoración de la acusación frente a Vicenta.

La Sala comprueba los siguientes aspectos para valorar la actitud de Vicenta:

3.1. Según las diversas declaraciones testificales (la propia Vicenta, Teodoro y Valle), Vicenta salía a trabajar temprano en el verano de 2022, antes de que Teodoro saliera a su trabajo. La Sala valora las mismas y concluye que Vicenta no asistió a los abusos.

3.2. Según la declaración de Berta, Vicenta y de Valle la primera noticia sobre los abusos de Teodoro fueron cuando la niña dijo "yo también" a un comentario de Nuria en relación con que ella había sido objeto de tocamientos por parte de Teodoro. La Sala valora las mismas y concluye que Vicenta tiene conocimiento de que la niña desvela tocamientos en el momento en que Nuria se refiere a que ella misma los ha sufrido.

3.3. De ninguna prueba practicada puede adquirirse la certeza de que Vicenta conociera la situación de abuso por parte de Teodoro sobre Berta, al derivarse de las declaraciones de Berta que los abusos cesaron en el momento en que dijo que también había sufrido tocamientos como Nuria. No existe prueba de que, con posterioridad a revelar Berta los abusos, éstos siguieran sucediéndose.

TERCERO. Calificación jurídica de los hechos probados

1. Calificación jurídica de los hechos realizados por el acusado Teodoro.

Visto lo anterior, y cumpliendo la declaración de la víctima todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, se trata de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal vigente en el momento de los hechos y que, en su redacción posterior a la reforma realizada por la LO 10/2022, se halla en los artículos 181.1 3 y 4 e) del Código Penal; ambos en relación con el artículo 74 del Código Penal. Ambas versiones son aplicables a actos de carácter sexual con una menor de la edad de Berta (9 años).

Iniciando el análisis por el primer apartado del precepto (artículo 183.1 o 181.1, según la versión), los actos descritos por la niña tienen un claro contenido sexual, cuya única finalidad era satisfacer los instintos sexuales del acusado. La Sala Segunda -STS 87/2011, de 9 de febrero, ha indicado que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( STS 15-10-2002 )". En relación al dolo, la jurisprudencia ha entendido que " no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. El dolo, en su signicación más clásica signica conocer y querer los elementos del tipo penal. En otros términos, conocer que el acto realizado atenta contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, porque constituye un acto de inequívoco contenido sexual ejecutado sin su consentimiento, y querer, pese a ello, realizarlo. El tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo" ( STS 411/2014, de 26 de mayo).

Igualmente, cabe recordar que la regulación contenida en el actual artículo 181 del Código Penal, protege a los menores de 16 años, que carecen por disposición legal de la suficiente capacidad para prestar el consentimiento libre y válido a la relación sexual. En este sentido, la STS 131/2007 de 16 de febrero, estableció que "el hecho de ser menor de 13 años tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal, que no ha habido capacidad de conocer, ni de decidir, ni de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa".

Tampoco duda la Sala de que en el presente caso es necesario aplicar el apartado 3 del art. 181 del Código Penal, en lo que se refiere al incremento de la antijuridicidad de la conducta por acceso vaginal o anal. Berta siempre ha narrado que el acusado le puso el pene en vagina y ano, resultando indubitado dada la contundencia y especial descripción de elementos accesorios en su declaración.

En este punto debe señalarse que no existen documentos de asistencia médica derivados de los actos sexuales en los que hubo penetración vaginal y anal, pero su ausencia no revela una insuficiencia de prueba cuando no consta la existencia de lesiones para ser asistidas durante aquel verano. No puede concluirse que necesariamente tuviera que producirse alguna lesión física o desgarro que permaneciera al menos dos meses y medio después de los abusos. Respecto a la penetración anal, cierto es que Berta refirió que sangró y que le hizo daño, pero asimismo indicó que no comunicó ese hecho a nadie, no existiendo asistencia médica.

Es cierto que Berta no es precisa en relación con el nivel de las penetraciones sufridas, tan solo relata que fue por delante y por detrás y que sufría dolor. En este punto debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia 454/2021, donde se pregunta hasta dónde debe producirse la introducción para ser considerada penetración. Siguiendo al Alto Tribunal, esto se produce " ante el contacto de acceso a la zona interna vaginal por leve que este sea, ya que no se puede exigir un "acceso total", bastando el acceso a la zona interna sexual femenina. No se exige, por ello, en el tipo penal una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 CP por violación, y no la vía del art. 178 CP . Así, todo lo que sea un exceso, por leve o breve que sea, de superación de la "horizontalidad" en la zona sexual femenina supone la existencia de agresión sexual por violación del art. 179 CP y no del art. 178 CP por considerar que hubo penetración, sin poder exigirse que sea un acceso total y absoluto, ya que la violación concurre aunque el acceso sea leve o breve(...) debe entenderse por "horizontalidad" la zona superficial referida al mero tocamiento externo, suponiendo la superación de la barrera de la horizontalidad, por leve que sea ese acceso o contacto, una penetración. No se puede exigir, por ello, ni más ni menos, sino el "acceso suficiente" para entender que ya se irrumpe en la zona sexual de la mujer por leve que sea el contacto o acceso. En estos casos ya habría introducción, porque en ningún supuesto se ha exigido un acceso total para que exista violación".

Se ha solicitado también la aplicación del artículo 183.4.d) del Código Penal vigente al momento de los hechos (o del artículo 181.4.e del Código Penal tras la LO 10/2022), considerando que para la ejecución del delito la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

Al respecto de estas circunstancias agravantes de la antijuridicidad, el Tribunal Supremo se ha encargado de indicar que deben tener una interpretación restrictiva por la incrementación que producen en la imposición de las penas y para ahuyentar el peligro de bis in ídem. En concreto a la circunstancia del apartado d), se indica que la situación debe ser preexistente y real ( STS de 20 de mayo de 2020).

Y, con respecto al prevalimiento de la situación de superioridad, se reproduce la STS de 3 de febrero de 2014: " Desechada la edad como factor de agravación, ¿es correcta la aplicación del prevalimiento derivado de una relación de superioridad o de parentesco que recoge el art. 180.1.4? La Sala de instancia lo ha apreciado así: esa superioridad que representaría un plus respecto de la edad estaría basada en la relación familiar -el acusado era tío de la menor al ser esta hija de un hermano de su mujer (de su cuñado)- y en la confianza aneja a esa relación así como en el contexto en que se produjeron los hechos: en su vivienda aprovechando las visitas propiciadas por ese vínculo.

En contra de lo que parece insinuar el recurrente esos datos están recogidos en el "factum", aunque es cierto que muy desvaídos: se alude a la relación familiar y al aprovechamiento de las visitas al domicilio por esa circunstancia.

Decidir sobre esta cuestión no es fácil. De hecho existen pronunciamientos no totalmente uniformes por parte de esta Sala. Se explica ello por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia, que con la obsesiva idea de evitar cualquier laguna han generado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que confunden el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar esta norma con el art. 192 -cuya aplicación aquí se rechaza expresamente por la Audiencia- es una muestra de lo que se dice; no la única.

Tratemos de desentrañar lo que se agrupa en tal agravación. Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía familiar y el hallarse en la vivienda del recurrente. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto..."

Igualmente, dice la STS de 25 de mayo de 2020: "El art. 183.4 d) CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento bien basado en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos agravatorios:

a) Es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d).

b) Es posible, en cambio, según se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así el padrastro de hecho; o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... Pero en esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (en la jurisprudencia hemos acuñado la expresión hegemonía anímica) que, además, debe ser aprovechado para el hecho. En situaciones más dudosas puede incluso resultar innecesario ese esfuerzo indagador si, por entrar en juego con claridad el art. 192 CP (que muchas veces cae en el olvido), se trata en todo caso de un guardador de hecho lo que supondrá una penalidad idéntica".

La Sala considera que sí cabe aplicar este subtipo agravado en el presente caso, pues, además de que los hechos sucedieron durante un período de convivencia, el propio acusado ha reconocido que él se quedaba al cuidado de la niña durante la mañana; declaración que ha sido ratificada también por Vicenta y Valle.

En cuanto a la continuidad delictiva ( artículo 74 del Código Penal), compartimos el criterio del Ministerio Fiscal de aplicación de la continuidad delictiva. La jurisprudencia, si bien en un principio mostró su reticencia en la aplicación en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de la continuidad delictiva, dado el carácter claramente personal del bien jurídico protegido, posteriormente ha ido evolucionando y considera aplicable el delito continuado contemplado en el artículo 74 del Código Penal " en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo" ( STS 609/2013, de 10 de julio).

En este ámbito y cuando se trata de abusos sexuales, debe aplicarse la continuidad delictiva porque cuando del conjunto de la prueba practicada surgen una homogeneidad de actos ilícitos y punibles, que atacan el mismo bien jurídico protegido, que responden a un único plan de autos difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.

Se trata de una pluralidad de hechos, con una conexión temporal y espacial cercana, guiados por un mismo propósito, de idéntica dinámica comisiva, que afectan al mismo bien jurídico protegido y que fueron cometidos por la misma persona, sobre la misma víctima. De conformidad a lo señalado en el artículo 74.1 y 3 del Código Penal, dicha continuidad delictiva, pese a tratarse de un delito contra la indemnidad sexual, ha de apreciarse, dadas las condiciones de conexión temporal, espacial y de identidad de autor y víctima. Tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que: "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo n se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva" ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018).

La Sala considera que se dan todos los requisitos para la aplicación de tal figura del art. 74 del Código Penal, recogidos en sentencias del Tribunal Supremo como las de fecha 15 de marzo de 2018 y de 10 de diciembre de 2012, a saber: a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la "excepción a la excepción" que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la "ofensa "afecte "... al mismo sujeto pasivo", tras la reforma operada por la LO 15/2003; b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen; c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes cesuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Especialmente, en la STS núm. 265/2010, de 19 de febrero se estableció: "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

En el mismo sentido, la STS de 15 de febrero de 2012 resuelve que "según criterio jurisprudencial, en relación con el delito de abusos sexuales, deberá apreciarse la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.3 CP , cuando el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata y ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar ( STS. nº 439/2011 de 24-05-2011 )".

2. Calificación jurídica de los hechos realizados por la acusada Vicenta.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 534/2023, de 16 de febrero, es criterio jurisprudencial desde antiguo ( SSTS 31-1-86, 8-10-91) que el delito tipificado en el art. 450 (antiguo art. 338 bis) es " de omisión pura o propia en la que el sujeto responde por no llevar a cabo la acción esperada, con independencia del resultado que se derive del delito no evitado, cuya eventual producción y entidad no tienen, a estos efectos, relevancia alguna. No se sanciona por lo expuesto, una participación por omisión en el delito no impedido, que requeriría una posición de garante, aquí no contemplada, sino el incumplimiento del deber de actuar en los casos previstos en el precepto. Por ello, el tipo penal del art. 450 corresponde un delito de omisión cuya estructura responde a los patrones de este tipo de delitos, es decir, la existencia de una situación típica, la ausencia de una conducta determinada y la capacidad de realizar esa acción. Aplicada esta estructura a este delito, la producción de un delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, no impedir la comisión del delito y posibilidad de actuar y sin riesgo propio o ajeno ( STS 687/2017, de 18-10 ). En idéntico sentido la STS 897/2013, de 28-11 , precisa que "ese precepto, arquetipo de los delitos de omisión pura, solo puede tener aplicación en aquellos supuestos en que su autor esté desconectado previamente con el hecho que presencia y que tiene obligación de evitar, pero no en los casos en que el agente interviene desde el principio en todo el iter criminis", cuya obligación de intervenir es mucho más exigible a estar involucrado por múltiples razones en la misma acción delictiva. (...) En el delito de omisión de impedir determinados delitos se castiga la genérica insolidaridad de los ciudadanos de impedir que, pudiendo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, impedir el delito de otro, no lo hacen conscientemente".

De la prueba practicada la Sala no puede concluir que Vicenta omitiese una actitud que impidiese la comisión del delito, ya que no ha quedado probado que se produjeran más actos sexuales contra la menor después de que Vicenta conociera los que primero se habían cometido. Además, no ha quedado acreditado que Vicenta presenciase alguno de los episodios narrados por la menor, principalmente porque acontecían cuando Vicenta salía de casa.

Todo ello llevará al dictado de un pronunciamiento absolutorio para la acusada.

3. Análisis de la eventual retroactividad de la ley penal más favorable.

Dadas las modificaciones de los preceptos aplicables en el momento de los hechos, y debido al mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable del art. 2.2 del Código Penal, debemos analizar el régimen jurídico aplicable al delito realizado, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha recordado recientemente su jurisprudencia al respecto ( STS 23/2024, de 11 de enero): " Cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas. En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si, pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas, cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada. Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma anterior solo pervive con relación a los hechos cometidos bajo su vigencia si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación, en términos penológicos, sigue resultando más favorable para la persona acusada. Ahora bien, esa labor comparativa, en los procesos de revisión, debe hacerse desde la ley aplicada a los concretos hechos que se declaran probados. No cabe, por tanto, comparar marcos normativos abstractos. El tribunal encargado de determinar si la nueva ley es o no más favorable debe partir del concreto juicio de tipicidad construido con base a la norma derogada que mereció el hecho probado y no de las alternativas típicas que dicho marco ofrecía".

Los artículos vigentes en el momento de los hechos fueron modificados en dos ocasiones antes de esta sentencia, observándose entre todas las versiones un grado evidente de continuidad o de sucesión de ilícitos entre las distintas versiones. Las penas de las distintas versiones son las siguientes:

La aplicación de los 183.1, 183.3, 183.4 d) y 74 del Código Penal vigente en el momento de los hechos implicaría la imposición de una pena mínima de 11 años y un día de prisión.

La entrada en vigor el 29 de abril de 2023, de la LO 4/2023 introduce una nueva redacción al artículo 181 del Código Penal referido a las agresiones sexuales sobre menores de dieciséis años, previendo una pena de prisión de 8 a 12 años por el delito de este caso; considerando además la apreciación del carácter continuado el delito de esta causa habría de ser sancionado con una pena mínima de 11 años y 6 meses y un día de privación de libertad ( arts. 74 y 181.4 y 181.5.e del Código Penal en su versión vigente en la actualidad).

Sin embargo, al acusado se le debe aplicar la reforma del Código Penal operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual que, aunque derogada por la reciente LO 4/2023, fue susceptible de haber sido aplicada retroactivamente a los hechos enjuiciados en la medida en que contenía una previsión punitiva más favorable, sin que pueda excluirse al encausado de sus beneficios únicamente por el momento concreto en el que fue enjuiciado o en el que se ha analizado la penalidad de su comportamiento. Esto supone la subsunción de los hechos en el delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, de los artículos 181.1, 181.3, 181.4.e) y 74 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/2022 antes citada, por lo que el delito habría de ser sancionado con una pena mínima de 10 años y 6 meses y un día de prisión.

Debe advertirse, por último, que la aplicación de la redacción correspondiente a la LO 10/2022 por estimarla más beneficiosa implica necesariamente la imposición de la pena derivada del nuevo artículo 192.3 del Código Penal. Al respecto, debe recordarse que el Tribunal Supremo resolvió ( STS de Pleno 523/2023, de 29 de junio) lo siguiente: "Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el último de los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Público. En relación subsidiaria con sus pretensiones anteriores, argumenta, con toda razón, que, si finalmente se estimara la procedencia de la revisión de la sentencia firme y, en consecuencia, resultaran de aplicación las normas contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa. Así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultar la norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad. La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave".

CUARTO. Individualización de la pena.

Conforme a los artículos 181.1, 181.3, 181.4.e) y 74 del Código Penal aplicable, la pena de prisión en este caso tiene una extensión de 10 años, seis meses y un día a 12 años de prisión. Adviértase que el apartado 4 obliga a imponer la pena en la mitad superior de la prevista en el apartado 3, que va de 6 a 12 años de prisión y que el art. 74 del Código Penal obliga a imponer la pena en su mitad superior.

En relación con la individualización de las penas, el Tribunal Supremo ha resuelto ( STS 1140/2010, de 29 de diciembre) que: "deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)".

En el presente caso, la Sala va a imponer al acusado la pena de 10 años, 6 meses y 1 día de prisión, al tener en cuenta que las acciones delictivas atentatorias contra la libertad sexual de una niña muy pequeña se circunscriben a un período temporal muy acotado (pocas semanas del verano de 2022), no siendo repetido durante un período más amplio que justificase el máximo de la pena.

Se le impone también la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros al domicilio, o a cualquier otro lugar el que se encuentre o frecuente Berta, como ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. En el presente caso, entendemos que son necesarias las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, a n de garantizar a la menor y a su familia una vida tranquila y segura, además de que estimamos de aplicación el apartado segundo del artículo 57 del Código Penal que en el caso de delitos como el enjuiciado en este caso la pena se acordará "en todo caso". El Código Penal permite la imposición en delitos graves de esta pena por una duración de uno a diez años superior a la pena de prisión impuesta. En cuanto a la duración de esta pena, solicitada por el Ministerio Fiscal de 12 años y por la acusación particular de 30 años, se considera adecuado que la duración de dicha prohibición sea de 10 años superior al de la pena de prisión impuesta, y por tanto sea de 21 años, y ello en atención a las circunstancias del caso y del culpable, y a la edad de la menor, con el objeto de garantizar la protección de la misma hasta una vez alcanzada su mayoría de edad.

De acuerdo con el art. 192.3 CP, debe imponerse además una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u ocio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta, es decir, por tiempo de 16 años.

Conforme al artículo 192.1 del Código Penal, debe imponerse también la medida de libertad vigilada, en la extensión solicitada por Ministerio Fiscal y acusación particular de 10 años, a la vista de la larga duración de la pena de prisión impuesta. El contenido de la libertad vigilada se determinará en ejecución de sentencia, conforme al art. 106 del Código Penal, a propuesta del juez de vigilancia penitenciaria y por el procedimiento previsto en el art. 98 del Código Penal.

Procede mantener las medidas cautelares impuestas por el auto de fecha 11 de mayo de 2023. El riesgo de fuga ha aumentado con el dictado de la presente sentencia condenatoria y la víctima requiere de continuidad en su protección y sosiego, máxime cuando el procesado es una persona cercana a la familia.

QUINTO. Responsabilidad civil.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, en relación con los art. 100, 110, y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo los criterios establecidos en Sentencia del Tribunal Supremo 394/2009 de 22 de Abril, respecto del alcance de la responsabilidad civil ex delito, consecuencias y reglas de aplicación procesal, la reparación de los daños y perjuicios derivados del delito objeto de condena, deben ser resarcidos en el propio procedimiento penal del que se derivan, salvo el supuesto que los perjudicados se hayan reservado en ejercicio de la acción civil para ejercitarla separadamente.

La indemnización de perjuicios acorde con los arts. 101.2 y 3, 103 y 104 del Código Penal, habrán de ser establecidos si guardan relación directa con el delito, siempre que además los perjuicios aparezcan como ciertos, debiéndose rechazar aquellos daños y perjuicios que representen consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones, es decir, que se trate de benecios, daños y perjuicios en los que concurra la nota esencial de certidumbre. El artículo 116 del Código Penal dispone que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y el artículo 110 del mismo texto legal establece que el alcance y contenido de tal responsabilidad comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales.

En caso de daños morales la indemnización difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas, habiéndose dispuesto criterios orientativos (entre otras, en STS 151/2007 de 28 de diciembre, STS 417/2007 de 25 de mayo, STS 691/2007 de 16 de julio, y STS 394/2009 de 22 de abril). Más recientemente, la STS 349/2023 de 11 de mayo, precisa que la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea desproporcionada, entiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales.

En el tipo de delitos que nos ocupan, los daños morales van ínsitos por la afectación del bien jurídico concreto que resulta afectado, y no es necesario que conste la existencia de secuela alguna, es decir, la propia naturaleza de los hechos ejecutados sobre la víctima tiene la suciente entidad como para deducir que actos de esas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios.

Efectivamente, el Tribunal Supremo ha resuelto, en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre con cita de varios precedentes, que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, " cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado"; así como que, la Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005,de 29 de enero).

El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( STS 800/2023, de 25 de octubre). En su consecuencia, como indica la STS 702/2013, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

Tal y como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo 89/03, de 23 de enero, la determinación del quantum indemnizatorio en casos como el presente, es competencia ponderadamente discrecional del tribunal de instancia, sin más condicionantes (además de la limitación inherente a toda reclamación civil de no poder dar más de lo pedido) que la necesidad de explicitar la causa de la indemnización y de atemperar las facultades discrecionales del Tribunal al principio de razonabilidad. En parecido sentido, resuelve la sentencia del Tribunal Supremo 479/12, de 13 de junio, que "cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2000 y de 21 de octubre de 2002 y 27 de marzo de 2002 , entre otras)." Igualmente, la STS de 12 de diciembre de 2005, reitera que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, por la limitada conciencia del alcance de las correspondientes acciones, dada su edad.

Finalmente, ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de marzo de 1991 y de 26 de septiembre de 1994) que el llamado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura no necesitan estar probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado. Acreditado ese daño moral, que recordemos, por su propia naturaleza, carece de una determinación precisa, y por ello, la existencia y cuanticación del mismo solo pueden ser establecidas mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas ( SSTS 915/2010; 562/2013; 684/2013 o 799/2013).

En el presente caso, no hay duda de que el daño moral y vejatorio infligido a la víctima deriva de los hechos relatados. Son de los más humillantes regulados en el Código Penal, sobre todo porque permiten atentar contra una de las facetas más íntimas del ser humano. Y, en el presente caso, además, la víctima es una niña muy pequeña, cuyo desarrollo en el ámbito de la sexualidad ni siquiera se tendría que haber iniciado, de no haber sido por los actos ilícitos cometidos por el acusado sobre su persona. Berta ha narrado que estos hechos le han afectado en la forma de relacionarse y en su comportamiento, y que siente "vergüenza por dentro". Y no hay duda de que la niña debió sufrir considerablemente . Por otro lado, el informe pericial psicológico emitido por la médico forense Emma constata malestar emocional en Berta por lo vivido y por las consecuencias familiares derivadas de ello, así como el temor que manifiesta hacia la persona denunciada. Entre sus conclusiones, y dada su afectación emocional, considera necesario que reciba tratamiento psicológico en DIRECCION002. A la luz de estas evidencias la Sala valora sin lugar a dudas de que en este caso se ha producido daño moral.

Dado lo anterior, entendemos adecuada a modo de reparación de daños morales la suma de 12.000 euros que fue solicitada por el Ministerio Fiscal, y ello atendiendo a las características de los hechos enjuiciados.

SEXTO. Ayudas y asistencia a la víctima.

Conforme a la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, procede informar a la víctima y a sus padres de la acción para solicitar, en caso de ser aplicable, las ayudas previstas en dicha ley.

Recuérdese que según su artículo 5, la percepción de las ayudas reguladas en la presente Ley no será compatible con la percepción de las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por el delito, que se establezcan mediante sentencia, salvo que el culpable del delito haya sido declarado en situación de insolvencia parcial, sin que en ningún caso pueda percibirse por ambos conceptos importe mayor del fijado en la resolución judicial.

SÉPTIMO. Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al condenado Teodoro, incluidas las costas causadas a la acusación particular, por cuanto su iniciativa procesal está justicada para la defensa constitucional y ecaz de los legítimos intereses de la víctima, en este caso especialmente vulnerable ( STS de 13 de junio de 2012).

Respecto a la acusada y absuelta Vicenta se declaran de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,