Sentencia Penal 79/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 103/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada alegando como motivos de impugnación, la concurrencia de un error en la valoración de la prueba, al haberse dado validez únicamente a lo manifestado por los querellantes, sin tener en cuenta la documentación obrante en la causa aportada por éstos, sin que se haya podido acceder por parte de los familiares del recurrente hasta fechas próximas a la celebración del juicio a la documentación obrante en su equipo informático, encontrándose éste dañado, resultando clara de la documentación aportada los conceptos por los que se efectuaban los cargos, tratándose de "prestación de servicios", lo que vieron normal los querellantes, habiendo llevado una segunda contabilidad de los mismos, sin que el hecho de que fueran negativas las declaraciones sea insólito si se compensaban los ingresos con gastos. Asimismo, se aduce la concurrencia de una vulneración de la presunción de inocencia al no haberse tenido en cuenta la versión fáctica aportada por el recurrente, sin que conste que se haya efectuado regularización alguna a los querellantes por parte de Hacienda. Y, finalmente, con respecto a la pena impuesta, carece de fundamento la extensión del marco punitivo hasta casi el doble de lo previsto por el legislador, debiendo imponerse la pena de 21 meses.

SEGUNDO.- En atención a los motivos de impugnación referidos, conviene recordar, en primer lugar, que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que "El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos".

Asimismo, debe destacarse que en relación con la valoración de la prueba, constituye doctrina reiterada y constante la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la "Juez a quo", en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos. Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por la Juzgadora, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011).

Y, finalmente, respecto del delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y ss. del C. Penal, se precisa para su comisión, según constante Jurisprudencia, la concurrencia de varios requisitos, que son: una acción engañosa realizada por el sujeto activo con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, que tal acción sea adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud de dicho error, el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero, y que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Y debe traerse a colación que en Sentencia de nuestro T. Supremo (Recurso Nº : 1729/2003, de fecha 23/09/2004 Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer), se expuso que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, ( STS n° 902/2003, de 17 de junio). Y en relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no pudiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado ( STS n° 956/2003, de 26 de junio) ( STS 26- 4-2004).

TERCERO.- Pues bien, reexaminadas, en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones de la parte recurrente, cabe anticipar que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el juzgador "a quo", después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

Y en el caso de autos, debemos principiar por referir que el acusado en el plenario atribuyó la percepción de las distintas cantidades reclamadas en esta causa, a través de cargos en cuenta titularidad de los querellantes, a la realización de tareas de llevanza de contabilidad de la empresa de los mismos, ascendentes a un importe mensual de 520 euros mensuales, tratándose de un cobro legítimo de los correspondientes honorarios, sin que existiera documentación contractual de ello, siendo posible la retroacción de los cargos en caso de discrepancia por parte de los querellantes, admitiendo además que en el periodo concernido las declaraciones fiscales ostentaban resultado negativo, y no debiendo abonar por ello cantidad alguna a la Agencia Tributaria, añadiendo además respecto de los cargos con periodicidad mensual, que se trataba de una iguala por una cantidad fija, y las otras cantidades eran en función de la facturación, los albaranes y la contabilidad, por llevar la contabilidad A y B, negando haber manifestado a los querellantes que habían pasado a tributar en un sistema distinto, motivo por el que cambió el modo de pago de impuestos. Y resulta destacable anotar que dicha versión fáctica fue aportada únicamente en el plenario, al haberse acogido a su legítimo derecho a no declarar en fase instructora.

Dicho esto, considera la Sala que, ciertamente, la prueba de cargo queda constituida, básicamente, por la prueba testifical de D. Luis Miguel y Dª Delfina, quienes relataron las secuencias fácticas de lo acontecido en lo relativo a la versión ofrecida por el acusado acerca del modo de pago de las liquidaciones tributarias periódicas a partir del mes de marzo de 2016, negando que el acusado realizara labores extraordinarias distintas de aquéllas por las que tuviera derecho a percibir las sumas con periodicidad mensual documentadas en la causa ascendentes a las sumas de 72,60 euros inicialmente, y de 80 euros en un momento posterior, que no se discuten, siendo de destacar la buena relación personal continuada en el tiempo existente entre los mismos y el acusado, admitida incluso por el acusado, llegando incluso a auxiliarle al ocurrir el episodio del intento de suicidio por su parte. Y dicha versión se encuentra corroborada por la prueba documental aportada a la causa, consistentes en los distintos cargos en cuenta titularidad de los querellantes, que se refieren tanto a las igualas o cargos con periodicidad mensual, como a distintas y variadas sumas tanto en cuanto a su importe concreto, como a su concepto descrito, de las que resulta ciertamente llamativo la periodicidad de cobro, en concreto a trimestre vencido, y los distintos conceptos anotados, tratándose la mayoría de modelo 130 IRPF y modelo 303 IVA, salvo otros en que se anota como prestación de servicios y agosto, lo que resulta del todo punto ilógico. Y, asimismo, dichos cargos deben ponerse en relación con la ausencia de pago debido a cargo de los obligados tributarios admitido por el propio acusado y que se refleja en las distintas declaraciones presentadas ante la Agencia Tributaria por parte del mismo en dichos periodos, bien por ser negativas bien por proceder la compensación. Y, asimismo, corrobora la versión fáctica de los querellantes el testimonio de D. Desiderio, hermano de quien fue su esposa, quien tras reconocer la existencia de los procedimientos judiciales en que se vieron encartados, ha reconocido haber tenido a la vista un listado de honorarios a abonar por los clientes del acusado cuando intentó ayudarle, reflejándose respecto de los querellantes únicamente la suma de 80 euros, siendo dicha intervención admitida por el propio acusado, a lo que debe unirse que, ciertamente, no se compadecería el importe real anual de dichos servicios, con la facturación aproximada en el mismo periodo conforme se refiere la sentencia apelada. Y si bien ciertamente no se ha aportado a la causa la documentación relativa a la necesidad de efectuar una regularización fiscal ante la Agencia Tributaria por parte de D. Luis Miguel y Dª Delfina, ante los impagos tributarios promovidos por el acusado, ningún perjuicio por ello se ha estimado probado en la sentencia discutida.

Es por todo lo expuesto que la convicción alcanzada por el órgano "a quo" se sostiene en prueba de cargo consistente alcanzando de ella un juicio racional y lógico, compartiendo la Sala idéntico juicio convictivo, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, reputándose el mismo autor de la infracción penal por la que ha sido condenado en la sentencia recurrida.

CUARTO.- En lo que se refiere a la discutida pena impuesta, debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente, entre otras, la sentencia 850/2012 en que con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencias 148/2005, 76/2007 y 21/2008 del 31 enero, establece que "el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto". El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena", doctrina por la que también se establece que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009 de 24 abril), de suerte que podrán ser objeto de revisión cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos, cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones como reflejo del principio acusatorio implícito en el artículo 24 de la CE y, en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( STC 59/2000, 20/2003, 148/2005 y 170/2004).

En nuestro caso, el juzgador "a quo" individualiza la pena a imponer, estableciendo la pena de prisión en la extensión de tres años y tres meses, tomando en consideración la considerable cuantía total defraudada, el plus de reproche que supone el aprovechamiento de la credibilidad profesional y personal del acusado y los antecedentes penales del acusado, si bien no por delitos patrimoniales en la fecha de los hechos. Y partiendo de que la pena mínima a imponer, dada la concurrencia de la continuidad delictiva, sería la de 1 año y 9 meses a 3 años, y que podría llegar hasta los 3 años y 9 meses, considera la Sala que siendo del todo punto apreciables las indiscutidas relaciones personales de amistad existentes entre el acusado y los querellantes, lo que unido a la propia confianza de éstos en aquél derivada de su condición de asesor fiscal, que no alcanza a la consideración de agravante genérica o específica, y que son varios los actos dispositivos de numerario acreditados, resulta ciertamente destacable la limitada cuantía de cada uno de los mismos, salvo uno de ellos, por lo que la pena a imponer deberá ser la de 2 años y 6 meses de prisión, lo que conlleva la estimación parcial del recurso de apelación planteado.

QUINTO.- Procede por ello, junto con lo razonado por el Juez "a quo", la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.