Sentencia Penal 210/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 32/2019 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.Debemos iniciar el análisis con las cuestiones previas planteadas y decididas al inicio del juicio oral.

En primer lugar, el letrado del acusado ha impugnado los mensajes de WhatsApp y el listado de los datos de Hacienda aportados a las actuaciones por no haberse incorporado a las actuaciones con las debidas garantías. La respuesta de este Tribunal es clara: dado que se trata de la impugnación de una fuente de prueba documental, deberá estarse al momento de su práctica para valorar tanto el acceso a la documentación como a su contenido.

También solicitó la defensa que el acusado declarara en último lugar a fin de garantizar su derecho de defensa. La STS 950/2022 de 14 de noviembre indica: "el derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho al proceso debido exige que el desarrollo del juicio se sustente en las previsiones legales y al efecto el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando regula el desarrollo del juicio oral señala que las pruebas se practicaran según el orden que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente, pudiendo variarlo cuando lo considere así el presidente para el mejor esclarecimiento de los hechos y descubrimiento de la verdad. Ciertamente, no existe una previsión sobre el momento en que el acusado al declarar en el juicio oral, si a su derecho interesa esa declaración, y el dispuesto por el tribunal es el que previene la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala, al referirse al orden de los escritos propuestos por las partes. Las argumentaciones vertidas en el motivo sobre el contenido de un anteproyecto de ley no configuran un marco procesal distinto del vigente, y, como se ha señalado, no hay previsión legal para disponer del momento en el cual el acusado puede declarar, reiteramos si a su derecho conviene, y la conveniencia de esa disposición no se encuentra en el proceso debido."En nuestro caso, la solicitud también ha sido desestimada, ya que la defensa no ha concretado qué indefensión se le causaría de seguir el orden normal en la práctica de la prueba o qué circunstancia excepcional concurre para variarlo. Además, que el acusado declare en primer lugar permite posteriormente concretar y articular los extremos sobre los que debe continuar el examen probatorio.

El letrado del acusado ha manifestado su respetuosa protesta.

La letrada de la acusada se ha adherido a las cuestiones previas alegadas por su compañero. A continuación, ha manifestado que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusada y se le ha causado indefensión, ya que existen muchos escritos que no se han proveído y no se le han notificado determinadas resoluciones. Máxime cuando en otro procedimiento semejante al presente su cliente no viene acusada, sino que únicamente es testigo. Por eso se solicita que se delimite el objeto del presente procedimiento.

También estas cuestiones previas han sido desestimadas. La primera, porque no se ha concretado la posible indefensión causada y, además, esa petición no va unida a una concreta solicitud de nulidad. Y analizado el expediente digital, ni siquiera consta que los escritos presentados por la defensa no fueran proveídos. Así, tras la personación de la investigada en el procedimiento, se solicitó por escrito de fecha 8 de junio de 2018 que se aportara a la causa testimonio de las D.P. nº 1557/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia (acontecimiento 41) y este escrito fue proveído de forma positiva en providencia de fecha 15 de junio de 2018, que fue debidamente notificada a la letrada solicitante (acontecimiento 46). En el acontecimiento 48, consta escrito de fecha 17 de mayo de 2018 en el que se vuelve a solicitar la incorporación de dicho testimonio judicial, que finalmente se incorpora en los acontecimientos que van del 64 al 184. En fecha de 2 de octubre de 2018, la letrada solicita el sobreseimiento (acontecimiento 210), que es proveído en el primer auto de transformación de fecha 18 de octubre de 2018, debidamente notificado. Cuando se revoca parcialmente esta resolución, la defensa vuelve a solicitar la incorporación del reiterado testimonio judicial (acontecimientos 330 a 337) y tras dictarse el nuevo auto de transformación en fecha 23 de octubre de 2019, se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación, que es desestimado por auto de la Audiencia Provincial de fecha 6 de octubre de 2020, en el que se hace ver a la recurrente que la diligencia de incorporación del testimonio judicial solicitada ya se ha practicado. En el acontecimiento 467 consta que la defensa solicita que se le de traslado de la causa para calificación y se suspensa el plazo, y así se acuerda debidamente y se presenta escrito de defensa.

Y la segunda petición se ha desestimado porque los escritos de acusación concretan suficientemente los hechos punibles de ese procedimiento.

La letrada también ha manifestado su respetuosa protesta.

En fase de informe, la letrada de la acusada ha alegado la prescripción refiriéndose genéricamente al momento de interposición de la denuncia, a las fechas de los accesos a la información secreta y al momento en que se dicta auto de transformación en procedimiento abreviado para la acusada. No ha concretado ni el dies a quoni el dies ad quem,la petición debe decaer por su generalidad. Pero aún así y teniendo en cuenta que la prescripción es una institución de derecho público apreciable de oficio, procede el examen del procedimiento. Así, la denuncia se interpone en fecha el 12 de febrero de 2018 (acontecimiento 1) en la que describe que el último hecho imputado se produjo el 7 de mayo de 2015. El auto de incoación es de fecha 11 de abril de 2018 (acontecimiento 11) y a la acusada se le tomó declaración en calidad de investigada en fecha 17 de mayo de 2018 (acontecimiento 31). Continuó el procedimiento hasta que en fecha 18 de octubre de 2018 se dictó auto de acomodación al procedimiento abreviado en el que se acordó el sobreseimiento provisional para la acusada (acontecimiento 222). Como consecuencia del recurso de la acusación particular, este auto fue revocado parcialmente por auto de la Audiencia Provincial de fecha 16 de julio de 2019 (acontecimiento 317) y en fecha de 23 de octubre de 2019 se completó el auto de transformación para incluir a la acusada (acontecimiento 339). Constas los escritos de acusación y en fecha de 19 de diciembre de 2019 se dictó auto de apertura de juicio oral (acontecimiento 414) y la defensa presentó escrito de defensa el 7 de febrero de 2020 (acontecimiento 475).

SEGUNDO.Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conciencia del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, conforme al art. 741 de la LECR.

Se centra la acusación en el ilícito penal contenido en el art. 197.2 del C.P., cuya redacción en el momento de los hechos y actualmente es la siguiente: "Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda pro cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero."Y, dada la condición de funcionario público del acusado, el tipo aplicado es el agravado contenido en el art. 198 del C.P.

Así, los hechos punibles sometidos a consideración de este tribunal son simples: se discute si el acusado Andy, prevaliéndose de su condición de funcionario de la Agencia Tributaria, accedió a los datos reservados que dicha entidad tiene con respecto a Marcelo y su mujer Maylen, a fin de facilitárselos a su amiga Saray y que ella pudiera utilizarlos en los procedimientos matrimoniales que disputaba contra su exmarido, Yohan, hijo de los anteriores.

A fin de delimitar el tipo penal por el cual se ha formulado acusación, procede recordar la STS 538/2021, de 17 de junio: "El art. 197 del CP , en su inabarcable amplitud y casuismo -defectos técnicos de constante presencia en las últimas reformas legislativas- dispensa tutela penal a derechos constitucionales de distinto y relevante valor axiológico. El ámbito de exclusión frente a los poderes públicos y frente a terceros que los apartados 1 , 3 y 4 del art. 18 de la CE reconoce a cada ciudadano, impone la incriminación de aquellas conductas que menoscaban de forma intencionada ese reducto de privacidad garantizado por nuestro sistema constitucional. El art. 197 sanciona conductas que pueden afectar a la inviolabilidad de las comunicaciones, al derecho a la protección de datos -entendido éste como el derecho a controlar los datos automatizados que los demás conocen de nosotros, habeas data- y los derechos a la intimidad y a la propia imagen, preservando su integridad frente a la injustificada difusión de esos datos. Así lo hemos proclamado en distintos precedentes, de los que las SSTS 445/2015, 2 de julio ; 1328/2009, 30 de diciembre ; 114/2009, 12 de noviembre ; 990/2012, 18 de octubre , entre otras muchas, no son sino elocuentes ejemplos".

Y en cuanto al párrafo segundo de este precepto, la STS 260/2021, de 22 de marzo, dice: "el bien jurídico protegido por el tipo penal es la libertad o privación informática de los individuos proyectada sobre los datos personales, recordando que ya la Sentencia n.º 586/2016 fijó que el bien jurídico objeto de protección no era la intimidad, entendida en el sentido que proclama el artículo 18.1 de la Constitución Española , sino la autodeterminación informática a que se refiere el artículo 18.4 del texto constitucional ( STS n.º 221/2019, de 29 de abril ). En el mismo sentido, la STS n.º 532/2015, de 23 de septiembre , reflejó que "lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido"

La citada STS 538/2021 recuerda también que: "el significado del vocablo apoderarse puede ser fijado a partir de precedentes de esta misma Sala, que han desvinculado su entendimiento de la evocación de un desapoderamiento como el que es propio de las infracciones patrimoniales. Y es que, además de la referencia al acto de apoderamiento, el mismo precepto alude al acceso al dato por "... cualquier medio". Así lo hemos razonado al afirmar que el apoderamiento "...se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final" ( SSTS 1328/2009, 30 de diciembre ; 553/2015, 6 de octubre ; 319/2018, 28 de junio y 374/2020, 8 de julio )".

Pues bien, en el presente caso, no hay duda de la condición de funcionario del acusado. Y tampoco tenemos duda alguna de que el acusado accedió a los datos descritos por las partes acusadoras. Se cuenta, principalmente, con su propia declaración, en la que reconoce que es cierto que entró en los datos que la Agencia Tributaria dispone de Marcelo y Maylen. Incluso se le ha interrogado por los accesos concretos durante los días 29 de noviembre de 2012, 3 de abril de 2013 y 7 de mayo de 2015, y que constan en la documental aportada a las actuaciones.

Lo primero que ha impugnado su defensa es esa documental, alegando que había llegado al proceso de forma indebida y sin las debidas garantías. Analizado el expediente digital, es todo lo contrario: consta en el acontecimiento 19 providencia de fecha 18 de abril de 2018 en la que el juez de instrucción acuerda remitir oficio a la Agencia Tributaria para que aportara copia del expediente disciplinario abierto al acusado como consecuencia de ese acceso indebido, y tal testimonio se unió a los autos en el acontecimiento 35.

La siguiente objeción alegada por la defensa es la inexistencia del elemento típico "sin estar autorizado",apoyando tal alegación en la propia declaración del acusado y en la falta de prueba de lo contrario. Efectivamente, el acusado ha declarado que ese acceso lo realizó dentro de su trabajo de inspección, pues los funcionarios no tienen limitado el acceso a los datos de los particulares si consideran que puede existir una contingencia fiscal. Si existe, deben rellenar la ficha roja y comunicarlo a los superiores, que no fue el caso. Añade que puede acceder a los datos de cualquier contribuyente y que la Agencia tributaria otorga puntos de productividad en el caso de descubrir cualquier posible fraude.

En este caso, recuerda también el acusado que el acceso fue una decisión suya, sin que la otra acusada Saray, le facilitara datos. Sí le comentó Saray, cuando se conocieron e iniciaron su relación de amistad, que tenía problemas con su exmarido porque sabía que tenía dinero y no le pagaba la pensión de los hijos. Decía ella que su exmarido tenía dinero porque ella había trabajado en la tienda de ambos y sabía que hacía ventas sin facturar. Por eso decidió acceder a los datos y entró en los expedientes a través de los datos personales de Saray. Ello le permitió acceder al resto de las personas, porque toda la información va cruzada y existía una declaración de renta conjunta. Finalmente, indica el acusado que no tenía intención alguna de vulnerar el derecho a la intimidad de las personas a cuyos datos accedió, únicamente estaba trabajando y añade que él tiene controles periódicos sobre sus accesos y no tuvo aviso alguno. Tampoco hizo la ficha roja, quizás porque no vio contingencia fiscal alguna, quizás por su amistad con Saray, para que no le dijeran algo.

Esta declaración del acusado, en cuanto al acceso ilimitado a los datos reservados que la Agencia Tributaria tiene de los contribuyentes, no es creíble. Principalmente porque el testigo Josías, instructor del expediente disciplinario que se le incoó al acusado, ha declarado que el acceso que hizo el acusado fue indebido. Además, ha añadido que él comprobó todos y cada uno de los accesos. En este expediente disciplinario no se le tomó declaración al investigado, pero sí en otro anterior en el que se investigaba si había accedido también a los datos del hijo Yohan. Y en esta declaración, el propio funcionario Andy le reconoció que había accedido por razones ajenas a su trabajo.

También declara el testigo que no conoce en profundidad el área de inspección, pero que los funcionarios únicamente pueden tener acceso a los datos de las personas que les son encomendadas. Solamente los funcionarios que se dedican al auxilio judicial pueden tener mayor libertad de acceso. Finalmente, añade que no sabe lo que la ficha roja.

Al respecto del acceso de los funcionarios a la datos reservados dice la STS 400/2017 de 1 de junio dice: "Con independencia del alcance de la falta de autorización referida en el artículo 197.2, que desde luego no puede confundirse con la ausencia del consentimiento del titular de los datos personales y que por lo tanto equivale a un comportamiento ilegal contrario a la tutela establecida por la LOPDP (Ley Orgánica de Protección de Datos Personales), la acción del funcionario tiene lugar cuando abusando de su cargo, prevaliéndose del mismo según el texto legal, realiza las acciones descritas en el tipo básico fuera de los casos permitidos por la ley sin mediar causa legal por delito. Si no se prevaliese del cargo será castigado por el artículo 197 referido a los particulares y además su conducta debe ser ajena al ejercicio de su propia competencia, lo que justifica la agravación de la penalidad impuesta a los funcionarios."

Es obvio y notorio, sin necesidad de prueba, que el acceso a los datos reservados que se encuentran almacenados en organismos públicos debe cumplir unos requisitos de confidencialidad importante, precisamente por los derechos fundamentales a los que afecta. Y es obvio también que es imposible concluir que cualquier funcionario de Hacienda pueda acceder a los datos de cualquier contribuyente. Tal afirmación vulneraría claramente el art. 18 de la CE. Basta acudir a la web de la Agencia tributaria para informarse de los filtros que el propio organismo impone para limitar el acceso a la información privilegiada de la que dispone y de forma genérica indica que: "En este sentido, se han adoptado las medidas técnicas y organizativas necesarias para evitar la destrucción, pérdida o alteración accidental o ilícita de datos personales transmitidos, conservados o tratados de otra forma, o la comunicación o acceso no autorizados a dichos datos, susceptibles en particular de ocasionar daños y perjuicios físicos, materiales o inmateriales. Las medidas adoptadas tienen en cuenta el estado de la tecnología, la naturaleza de los datos y los riesgos a los que están expuestos y se revisan periódicamente para garantizar su adaptación a nuevas situaciones o escenarios de riesgo";y concluye que la utilización de los datos de carácter personal recabados es exclusivamente para los fines propios de la Agencia tributaria.

Y, en nuestro caso, no solo se trató de un acceso injustificable y no consentido por los titulares de los datos, sino que, además, se obtuvieron los datos para cederlos a un tercero.

Con respecto a esta última afirmación, procede recordar que, según la antigua Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, la Agencia tributaria no sólo debe controlar y proteger los datos secretos almacenados en sus bases de datos; sino que además debe velar por el cumplimiento del art. 11: "Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado."Esta normativa ha sido sustituida por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que prevé las mismas garantías y cautelas en su art. 5 y siguientes.

En el presente caso y como se dice, no tenemos duda alguna de que algunos de los datos a los que tuvo acceso el acusado fueron facilitados a la acusada. Se ha hecho referencia durante el juicio a la coincidencia de las fechas de acceso con los distintos actos procesales de los juicios habidos entre la acusada Saray y su exmarido Yohan. Así, los dos primeros accesos, el 29 de noviembre de 2012 y el 3 de abril de 2013, se referían a la celebración de las vistas por el divorcio (el primero cuando parecía que iba a ser de mutuo acuerdo y el segundo cuando se tornó en contencioso); y el tercer acceso, el 7 de mayo de 2015 era próximo al juicio de modificación de medidas. Esta coincidencia ni siquiera ha sido negada por ninguno de los acusados.

Pues bien, no contamos con prueba alguna que corrobore que la información a la que accedió el acusado (referida a Marcelo y Maylen) en los dos primeros accesos, fue facilitada indebidamente a la acusada Saray. Pero, por el contrario, sí contamos con tal prueba en el último de los accesos, que se refiere al momento en que las partes estaban batallando en un juicio por modificación de medidas del divorcio. Este proceso lo inició Yohan y la acusada Saray estaba demandada. Se aportó por la acusación particular copia de la página de la contestación a la demanda por parte de Saray (acontecimiento 53) en el que se hacía referencia explícita a que la herencia recibida por Yohan de parte de su madre y su abuela fue valorada por la Agencia Tributaria en 249.000 euros. También se aportó en el acontecimiento 54 carta remitida por Saray a su exmarido en el que le dice que, para pagar la hipoteca pendiente, puede "echar mano de las dos herencias que has recibido de tu madre y de tu abuela en el 2014 y 2015 respectivamente (aunque no están escrituradas por si te las ejecutan), que superan con creces la cuantía a liquidar de dicha hipoteca."Y los acontecimientos siguientes contienen la grabación de la vista de modificación de medidas, que completan la anterior prueba documental cuando la letrada de Saray solicita como prueba más documental que se aporte a la causa documentos de la Agencia tributaria de la Región de Murcia sobre el modelo 650 de Impuesto de Sucesiones de la madre y abuela del actor y de la liquidación complementaria efectuada por el organismo al haber discrepancias entre lo declarado y lo recibido. Esta documental no fue admitida, pero la letrada sí tuvo oportunidad de interrogar al actor, indicándole de forma concreta y detallada que la herencia recibida era de unos 70.000 euros, no los 9.000 euros que declaró; y añadió información sobre las fincas urbanas y rústicas que podían ser objeto de la herencia. Además, también preguntó la letrada sobre esa liquidación complementaria efectuada por el organismo tributario.

Es obvio que la letrada de la parte demandada únicamente tuvo acceso a esta información tan concreta del actor, que era información privilegiada y secreta para ella, porque se la facilitó su clienta. Y ésta tampoco podía haber tenido acceso a ella si no se la hubiera facilitado el acusado. La acusada Saray conocía que la abuela y madre de su exmarido habían fallecido, pero no podía saber el contenido y valor de la herencia, ni tampoco que la Agencia tributaria hubiera podido realizar una liquidación complementaria, aportando, además, el importe exacto de las discrepancias de valoración entre el organismo y el contribuyente.

Ha declarado el acusado que, dado que el Impuesto de Sucesiones está cedido a las Comunicades Autónomas, él no tiene acceso a esta información. Nuevamente, el testigo Josías nos ha ilustrado de forma objetiva en este punto, al declarar que la Agencia Tributaria estatal sí puede tener acceso a la cuota.

Debemos determinar ahora si ese traspaso de información del acusado a la acusada y su utilización en el juicio de modificación de medidas colma la tipicidad del art. 197.2 del C.P Y es éste el punto más discutido en todo el análisis que estamos llevando a cabo.

Efectivamente, el letrado del acusado ha indicado que los hechos punibles no pueden subsumirse en el tipo penal estudiado porque faltaría el requisito de "en perjuicio de tercero".Adelantamos ya que ese tercero no se refiere exclusivamente al denunciante, Marcelo (quien ha declarado que solo tuvo el perjuicio de que miraron sus datos y se metieron en su intimidad) o a su mujer; si no que puede ser cualquier otro tercero, como por ejemplo y principalmente en nuestro caso Yohan. Expresamente lo incluye el tipo penal en su último inciso.

El contenido de este requisito del tipo penal ha sido claramente expuesto en al STS 43/2022, de 20 de enero, que recoge y ratifica su definición. Esta sentencia, con cita de otras, analiza en primer lugar que la expresión "en perjuicio"no pude considerarse un elemento subjetivo del injusto, sino únicamente un elemento de carácter meramente normativo. Y concluye que "la causación del perjuicio no ha de ser perseguida por el autor (elemento subjetivo adicional del tipo), bastando con que conozca que su conducta podrá causarlo y, pese a ello, quiera realizarla (actuación dolosa)."

En nuestro caso, no tenemos duda de que, cuando el acusado accedió a los datos reservados y se los facilitó a la acusada, sabía perfectamente que ella los podía utilizar para perjudicar a su exmarido en las contiendas judiciales que mantenían.

Pero, a continuación, debemos adentrarnos en el elemento normativo del perjuicio. Y aquí, la sentencia anteriormente indicada, citando muchas otras, se introduce en el concreto bien jurídico protegido en el delito del art. 197 del C.P. especialmente en el derecho a controlar los datos automatizados que los demás conocen nosotros, los llamados habeas data.Y el TS se pregunta "si la naturaleza de los datos indebidamente captados por el acusado...determina que el solo acceso indebido a los mismos haya de considerase ya, por sí, apto para producir el perjuicio al que el tipo penal, en la forma ya señalada, se refiere."

En esta tarea, el TS distingue entre los datos sensibles de los que carecen de tal condición. Para ello y siguiendo la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, acude al Reglamento 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016; al apartado 5 del art. 197 del C.P y al art. 9 de la LOPD, LO 3/2018 de 5 de diciembre. Los datos sensibles son exclusivamente los relativos a ideología, filiación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico.

Y hecha esta distinción, añade el TS ,reproduciendo su sentencia 538/2021, de 17 de junio que: "cuando se trata de datos sensibles, el perjuicio consiste en su mero conocimiento derivado del simple acceso. Se actúa así "en perjuicio" cuando se accede a los datos que merezcan esa calificación, sin que sea necesario un perjuicio añadido a ese mero conocimiento... En los demás casos, el perjuicio pretendido debe justificarse suficientemente. En definitiva, "el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles", ( STS nº 532/2015 , antes citada).

El término "en perjuicio", según se refiere en la STS 40/2016, de 3 de febrero , informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos. Pero, cuando no se trata de datos sensibles, debe estar integrado por una consecuencia negativa que suponga algo más que el efecto propio del mero acceso, o de cualquiera de las otras acciones típicas. Aunque en alguna sentencia se ha dicho ( STS nº 312/2019, de 17 de junio ) que "el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas", esa posibilidad se produce en todo caso desde que se ha producido el acceso no autorizado y los datos afectados ya no permanecen solamente en el fichero donde se encontraban. Será necesario, pues, identificar alguna otra consecuencia negativa para el titular o para un tercero del hecho de que el autor haya accedido a aquellos, los haya alterado o los utilice.

En este sentido decíamos en la STS nº 234/1999, de 18 de febrero y en la STS nº 803/2017, de 11 de diciembre , que "Parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo".

Y la STS 312/2019, de 17 de junio recuerda: "En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles. Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos "sensibles", suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ("núcleo duro de la privacidad"): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6, lo que conllevaría la práctica inaplicación del art. 197.2 CP ; tal asimilación no la predicamos, pero cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado ( SSTS 1328/2009, de 30-12 ; 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 )."

Dicho lo anterior, no consta acreditado ningún perjuicio añadido al denunciante ni a su mujer, más allá de lo indicado por él, la afectación a su intimidad, que no es suficiente tal y como analiza la jurisprudencia.

Y en cuanto a Yohan, tampoco se ha acreditado la existencia de un perjuicio objetivo como consecuencia de la aportación indebida de información privilegiada al juicio de medidas provisionales. En primer lugar, porque la juez rechazó la solicitud de prueba de la parte demandada referente a la remisión de los oficios a la Agencia tributaria de Murcia para conocer el contenido de las herencias que hubiera podido recibir el actor. Y en segundo lugar y más importante, porque la sentencia de fecha 24 de abril de 2017 que se dictó al efecto (acompañada en el acontecimiento 397 al recurso de súplica interpuesto por la defensa de la acusada contra nuestro auto de 14 de julio de 2021) en ningún caso tuvo en cuenta esa información privilegiada para desestimar la demanda.

Podría alegarse que el mero hecho de aportar la información al procedimiento de modificación de medidas ya produce un perjuicio concreto, desde el momento en que la parte demandada tuvo una ventaja indebida sobre la parte contraria. Ello es cierto, pero no se ha probado la existencia de un perjuicio objetivo. Y, en todo caso, nosotros no podemos valorarlo así sin conculcar el principio acusatorio.

Efectivamente, ninguno de los dos escritos de acusación concreta y detalla el perjuicio causado de la forma en que el TS exige, sino que únicamente se refieren a que la información obtenida era para que la acusada Saray pudiera utilizarla en el procedimiento de divorcio y modificación de medidas que mantenía con su exmarido, Yohan. Esta descripción acredita el elemento subjetivo del ánimo que exige el tipo penal anteriormente descrito, pero no el elemento normativo del perjuicio exigido jurisprudencialmente.

La STS de 11 de febrero de 2015, citando la STS 1162/2011, de 08 de noviembre, señala que "es a las partes del enjuiciamiento a las que corresponde llevar al tribunal una exposición fáctica que considera hecho delictivo y, a tal efecto, proponer una calificación de los hechos en un tipo penal. El tribunal no puede variar sustancialmente esos hechos, pues serían unos hechos que no han sido objeto de acusación, y el tribunal, que no es órgano de acusación, habría elaborado su propia relación fáctica sorprendiendo a la defensa que no ha podido ejercitar su función de defensa de una imputación, ya que se ha visto sorprendida por el relato fáctico del tribunal. El escrito de conclusiones debe ser completo al objeto de que el acusado conozca con precisión cuáles son las acciones o hechos que se consideran, desde la acusación, delictivos. En este sentido, el TEDH ha señalado S. 10.2.1983, caso Albert y le Compte, el deber de ilustración de la imputación como exigencia de todo procedimiento de carácter sancionador, y obviamente la exigencia de responsabilidad penal participa de esta naturaleza."

Por tanto, dado que los hechos objeto de enjuiciamiento no reúnen todos los requisitos del delito del art. 197.2 del C.P., deberá dictarse un pronunciamiento absolutorio.

Y vista la absolución, procederá comunicarla a la Agencia tributaria para que, en su caso, pueda continuar con el expediente disciplinario aperturado y suspendido en su día.

TERCERO.A efectos de agotar el análisis judicial, debemos referirnos a la acusación formulada frente a la acusada Saray. Si bien debe dictarse un pronunciamiento absolutorio por todo lo analizado anteriormente, no está de más apuntalar la falta de corroboración probatoria, en la forma en la que se ha formulado la acusación.

Efectivamente, a Saray no se le exige responsabilidad penal como autor del ilícito penal contenido en el art. 197.2 del C.P., sino como inductora del delito cometido por el otro acusado, al cual se le aplica el tipo agravado del art. 198 del C.P. por su condición de funcionario público. Se está aplicando implícitamente la doctrina del extraneusen los delitos especiales propios, que no es el caso.

Así, dice la STS 400/2017, de 1 de junio: "En primer lugar , por lo que hace al elemento normativo del artículo 197.2 CP "sin estar autorizado", debemos señalar que el alcance de este requisito se refiere a los particulares autores de las acciones contra la intimidad de la persona castigadas en el artículo mencionado, mientras que cuando se trata de autoridades o funcionarios públicos el delito se comete cuando fuera de los casos permitidos por la ley sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, cometan las acciones previstas en el tipo básico, pues el artículo 198 es un supuesto agravado del primero."

Delimitada así la exigencia de responsabilidad penal para la acusada, las partes acusadoras intentan probar que la acusada Saray fue la que solicitó, instigó, persuadió y colaboró con el acusado para la obtención de la información privilegiada referida a sus exsuegros. Y los medios de prueba aportados son los emails entre las partes sobre sus discusiones en los procesos matrimoniales (a uno de ellos se ha hecho referencia anteriormente) y a los mensajes de WhatsApp remitidos por ambos cuando vendieron la casa de la playa. En este último apartado, se ha traído a testificar al comprador, Nicanor. Este testigo sí ha declarado que Saray presentó al acusado como su amigo y que le estaba ayudando en la operación. Sí sabían que él trabajaba en Hacienda, aunque no recuerda quién lo dijo; y añade que ellos no facilitaron ningún tipo de información fiscal a Saray. Finalmente, añade que fue el acusado quien ayudó a redactar el contrato de compraventa privado entre las dos partes.

Esta declaración testifical se intenta completar con la aportación de los mensajes de WhatsApp habidos entre Saray y su exmarido, especialmente el de 2 de mayo de 2015 (en el que Saray facilita información tributaria y económica de los compradores) y con el email de 7 de enero de 2017 (en el que Saray le comenta lo de la herencia). Y estos mensajes se han sometido a una pericial llevada a cabo por el perito Giordano, que acredita que tales mensajes no han sido manipulados y que no hay duda de su autenticidad.

También se intenta acreditar la actuación conjunta de la acusada con el acusado a partir de la declaración testifical de Yohan, quien ha declarado que, ante los problemas de impago de la pensión de alimentos, su exmujer le había comentado o amenazado diciéndole que tenía acceso a datos fiscales de la empresa y los suyos propios porque conocía a gente y le facilitó información concreta sobre el TPV en el que coincidía exactamente los datos que él había estado mirando para obtener una tarifa plana, y también le dijo que había recibido una herencia.

Toda esta prueba aportada no rebasa el límite de las sospechas, insuficiente para considerar probada la participación que las partes acusadoras imputan a la acusada Saray. Recuérdese que el art. 28 b) del C.P. exige que el cooperador necesario participe en la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Y esto es lo que no ha quedado probado con las exigencias que el derecho penal exige para dictar un pronunciamiento de condena.

Las fuentes de prueba aportadas se refieren a datos privados de otras personas que no han sido analizados en este procedimiento. Y, en todo caso, únicamente podría probarse que la acusada tuvo acceso a tales datos, no que persuadiera al acusado para que se los facilitara. Máxime cuando el acusado ha declarado que fue él quien decidió acceder a tales datos, sin que Saray le dijera nada. Ha añadido que, al iniciarse la relación de amistad, ella comentaba los problemas que tenía con su exmarido; problemas que eran de índole económica, por lo que él decidió realizar esa inspección por su cuenta.

CUARTO.Siendo absolutoria la sentencia, procede declarar de oficio las costas causadas, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No consideramos que deba imponerse las costas a la acusación particular, tal y como ha solicitado la defensa de la acusada, por no apreciar ni mala fe, ni temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. en nombre de S. M. EL REY