Sentencia Penal 473/2022 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 22/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO: En el momento actual la previsión legal introducida con ocasión de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales (publicada el 6 de octubre de 2015 y que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015), en materia como la suscitada establece en el artículo 790.2. Párrafo tercero lo siguiente: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Estableciendo en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Lo expuesto configura un nuevo y preciso marco legal en orden a las sentencias absolutorias de instancia, respecto a las que se formule una solicitud de revocación por una censura en la valoración probatoria, que legalmente ya no pueden dar lugar a una pretensión de condena en la alzada, que es lo que se pretende en una de las solicitudes de la parte apelante, con la adhesión del Ministerio Fiscal.

Al respecto mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021 (Pte. Hernández García), que señala: (...), recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010 ; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020- reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa de las pruebas plenarias. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios.

El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

Consecuentemente con lo expuesto, la censura de la parte recurrente en ese extremo en ningún caso podrá ser legalmente admitida en los términos formulados.

SEGUNDO: Siendo claro por todo ello que en el momento actual el Juzgador de alzada no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena, cabe plantearse si, sin alterar el relato fáctico, podría obtenerse un pronunciamiento condenatorio.

En tal sentido la antedicha Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021 (Pte. Hernández García) señala: 1.3. La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación ( léase también recurso de apelación) solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial, por exclusiva, dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003 , 272/2005 , 201/2012 , 105/2016 -. (...).

1.4. En el caso, los recurrentes cumplen con la carga pretensional porque, en efecto, solo pretenden la subsunción del hecho en los términos que se declaran probados, pero, precisamente, es aquí donde identificamos el óbice principal para la estimación del motivo.

Porque el hecho, tal como se configura, examinado desde el canon de la totalidad, no suministra toda la información necesaria para decantar con absoluta claridad, sin necesidad de operaciones revalorativas o integrativas -de la mano de la fundamentación jurídica o los datos probatorios-, todos los elementos de tipicidad reclamados por el delito de apropiación indebida, objeto de acusación.

1.5. Como es bien sabido, la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión y riqueza descriptiva en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen. Regla que se intensifica, si cabe, cuando de lo que se trata es de sustituir una absolución por una condena por la vía del recurso que veda al tribunal superior de toda ruta de escape heterointegrativa.

Y apreciando el relato fáctico de la sentencia de instancia, la condena resulta imposible, dado que los términos del relato fáctico excluyen la comisión de una actividad en la que quepa fundar un reproche penal por supuesta imprudencia grave.

TERCERO: No obstante lo anterior, la parte recurrente suscita cuestiones, con diversas proyecciones, pero referidas en esencia a una errónea apreciación/valoración probatoria atribuida al Juzgador de instancia, de la que se derivaría, según la misma, una desajustada relación fáctica (de ahí las solicitudes de modificación/incorporación de algunos puntos en ese relato de instancia) y un reproche al desatender el Juez a quo los términos de las pericias médicas en los extremos que son de interés para sostener la tesis acusatoria (interesando que sean ponderadas por la Sala).

Es por ello que procede la Sala a analizar si la valoración probatoria de la sentencia recurrida incurriría en esas causas de anulación legalmente significadas, que podrían dar lugar a la aplicación de la previsión legal antedicha reseñada en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, por cuanto de no apreciarse ello, ninguna de las peticiones solicitadas por quien recurre ha de ser admitida.

Para realizar ese análisis procede considerar lo significado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021 (Pte. Hernández García): 1.2. (...), debe recordarse que el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia sino con que esta contenga las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Como no podía ser de otra manera, el artículo 24 CE garantiza que las partes del proceso, de cualquier proceso, no deban soportar actos arbitrarios o decisiones arbitrarias con independencia del sentido de lo decidido. Como se afirma en la STC 221/2001 , "el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan."

Derecho de las partes a conocer las razones que coliga con el contenido del deber constitucional de motivación ex artículos 24 y 120, ambos, CE . Deber que, si bien no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido, sí impone que las razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio -vid. SSTC 124/00 , 135/02 , 110/03 , 215/2007 , 140/2009 , 59/2011 , 179/2011 -.

Derecho a la tutela y deber de explicitar las razones de lo decidido que no resultan menos exigibles en supuestos de sentencias absolutorias. Como nos recuerda la STC 169/2004 -que aborda el canon específico de motivación en las sentencias absolutorias en el ámbito del Tribunal del Jurado-, "la motivación de las sentencias es exigible ex artículo 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio". Por lo que no puede admitirse, desde la exigencia de tutela judicial, "que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

Lo que comporta, en el caso de las decisiones absolutorias basadas en la valoración de la prueba, la necesidad de un discurso justificativo en el que se precisen las razones fácticas que descartan la hipótesis acusatoria. Para lo que el razonamiento probatorio debe respetar condiciones metodológicas y nutrirse de elementos heurísticos. Los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación, pero tampoco para descartarlos.

La decisión absolutoria reclama, por tanto, un específico y muy exigible deber de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso, de racionalidad sustancial valorativa y normativa y de exteriorización. Debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas que soporten una crítica racional a la luz del conjunto de las informaciones producidas.

1.3. Sentado lo anterior, el motivo nos sitúa en la necesidad de comprobar si los estándares valorativos utilizados por el tribunal de apelación (léase también Juzgado de instancia) satisfacen ese umbral mínimo de racionalidad sustancial que reclama el derecho a la tutela judicial. Debemos constatar que no respondan a criterios epistémicos absurdos, a máximas de experiencia inidentificables, al desnudo decisionismo o a razones ignotas o inexplicadas. (...).

Señalando finalmente: 1.6. No nos enfrentamos solo a un problema de mayor o menor atendibilidad, de mayor o menor fuerza persuasiva del argumento absolutorio del tribunal de apelación (léase también Juzgado de instancia) , sino que a la luz del conjunto de las informaciones aportadas la sentencia no permite identificar ni las razones absolutorias ni la consistencia sustancial de las mismas. Déficits que debilitan la racionalidad de la decisión absolutoria hasta límites incompatibles con el derecho a la tutela judicial de la parte recurrente.

En esa línea ya venía a expresarse el Tribunal Supremo, sobre las exigencias de la valoración probatoria de la denominada prueba personal, en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): (...), queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Ahora bien también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el cómputo de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar las pruebas presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. (...).

Ahora bien, ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

La STS. 540/2010 de 8.6 y 258/2010 de 12.3 , precisan que "... la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

Es por ello que la Sala debe analizar si la valoración probatoria del Juzgador de instancia cumple las exigencias legales y constitucionales requeridas, por cuanto, si éstas se dan por cumplidas, aunque no resulten infundadas las tesis sostenidas por las acusaciones, el juicio absolutorio de instancia ha de ser mantenido.

En tal sentido, baste recordar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2020 (Pte. Hurtado Adrián): (...) en nuestro sistema procesal rige el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada (arg. art. 741 LECrim .), y no solo de una, incluso de varias, pero de manera aislada, fraccionada o desconectada de ese contexto conjunto, y mucho menos si lo que se pretende es que prevalezca el criterio de parte, siempre interesado, sobre el objetivo del órgano de enjuiciamiento. Por otra parte, conviene tener presente que ese proceso de valoración conjunta no lleva necesariamente a que se haya de pasar por todo el material probatorio aportado a las actuaciones, pues, al margen del que resulte innecesario para formar criterio, por carecer de relevancia, bien puede haber que lo haya que tenga tácita respuesta por incompatibilidad y exclusión con el que haya sido valorado. (...). Y al analizar la problemática que plantea la revisión de sentencias absolutorias, señala: (...), aunque se comprenda la posición del M.F. en defensa de su tesis acusatoria/condenatoria, eso no implica que no haya otras alternativas, si se quiere de menor vigor que las de aquel, pero estas, si, por mínimas que sean, no son razonablemente descartables y el tribunal da una explicación de esa razón, obstaculizan el paso para superar el umbral de la duda razonable, dando entrada al principio in dubio pro reo y, con ello, que se resuelva a favor de la absolución. Dicho de otra manera, aun cuando se estuviera más convencido de la tesis de la acusación, si queda alguna probabilidad de no descartar la tesis de la defensa, la solución ha de ser a favor de la absolución.

Así es como ha operado el tribunal a quo, (...).

En último término, ha sido en aplicación del principio in dubio pro reo por lo que el Tribunal de instancia absuelve, y esa absolución hemos de mantenerla, siguiendo una doctrina de este Tribunal de Casación, que encontramos en Sentencias, como la 332/2018, de 1 de julio de 2018 , en cuyo F.J. SEGUNDO 2.3 se puede leer lo siguiente:

"La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar".

Centrado el cuestionamiento del recurso de apelación, con la adhesión del Ministerio Fiscal, en la censura ante la que se refiere ausencia de valoración por parte del Juez a quo de la prueba pericial inculpatoria, procede recordar las siguientes consideraciones jurisprudenciales, acogidas en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2022 (Pte. Magro Servet), que en su Fundamento de Derecho Segundo señala en cuanto a la valoración comparativa de la prueba de cargo y de descargo: Se trata, así, de llevar a cabo un proceso de comparación de la prueba de cargo de la acusación y la de descargo de la defensa como si se tratara, como decimos, de un campo de juego donde están reflejadas las herramientas que harán decantar la balanza hacia uno u otro lado. Y tras este proceso de "comparación", el Tribunal lleva a cabo la convicción final de cuál es la prueba que le convence acerca de lo que realmente ocurrió, lo que no tiene que significar que "no se tenga en cuenta", la prueba de la otra parte, sino que no tiene el rango real, eficaz y efectivo de descargo. (...).

Cierto y verdad es que sería deseable que todas y cada una de las partes de cada prueba (testifical, documental, pericial y declaración del acusado) fueran analizadas con detalle, (todos los testigos, todos los documentos...) pero la clave en estos casos radicará en la adecuada y suficiente motivación de por qué llegó a esa conclusión, por lo que no citar a un testigo o documento no será razón para anular la sentencia si del contexto de la fundamentación jurídica se evidencia su rechazo comparativo con la prueba tenida en cuenta por el juez o Tribunal y que debidamente ha motivado. (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019 I).

Significando en su Fundamento de Derecho Tercero sobre los informes periciales en cuanto a motivo de casación basado en error en la apreciación de la prueba: Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999 ) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999 ).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Análisis que prosigue en el Fundamento de Derecho Sexto, al señalar: Como hemos señalado recientemente en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 180/2021 de 2 Mar. 2021, Rec. 10242/2020 : "Dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

Insistiendo en un momento posterior que, lo anteriormente significado sobre los alegatos de error en la apreciación de la prueba: (...), no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

En la misma dirección la STS 19/2020, de 28-1 , precisa que: "Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen."

Pero hay que precisar que lo que la parte recurrente pretende es que sobre la base de los informes periciales se produzca una alteración del contenido de los hechos probados (...).

Quiere esto decir que resulta inviable modificar el relato de hechos probados (...) en base a periciales, (...), ya que no puede formularse en esta sede del recurso de casación la postulación de que los informes periciales tratados como documental en la vía del artículo 849.2 permitan una alteración del hecho probado, y en base a un pretendido error en la valoración de la prueba que determine la preeminencia de los informes periciales (...) como si de pruebas tasadas se tratara (...).

(...). Tampoco cabe anular la sentencia para que se vuelvan a redactar los hechos probados cuando el juicio de racionalidad de la valoración probatoria llevado a efecto por el (...) es correcto, suficiente y racional.

(...)

Resulta evidente que en el análisis de la valoración de la pericial (...) es preciso proceder en sus justos términos en cuanto a la veracidad de la declaración del testimonio efectuada por peritos y analizar el contexto de la prueba en su conjunto (...).

También hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 293/2020 de 10 Jun. 2020, Rec. 3322/2018 que: "El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión (...), en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos (...) un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. (...). En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre (...), en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo )."

CUARTO: Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial procede reflejar lo que, al respecto del cuestionamiento formulado por quien recurre, vierte el Juzgador de instancia en su sentencia (valoración probatoria), para justificar su decisión absolutoria.

Dice así el Juzgador de instancia en los Fundamentos Jurídicos de su sentencia: SEGUNDO.- Sentado lo anterior, el objeto del presente procedimiento y del juicio oral consiste de manera principal en determinar si, desde el punto de vista penal, debe ser objeto de reproche punitivo la actuación de los acusados, los doctores D. Jacinto, cirujano, D. Jenaro y D. Landelino, anestesistas, respecto al fallecimiento de D. Jose Ignacio que se produjo el 11 de mayo de 2012 como consecuencia de las complicaciones derivadas de la intervención quirúrgica practicada el 2 de abril de 2012, en los términos expuestos en el relato de hechos probados. Conviene, de principio, delimitar que en este ámbito penal no necesariamente se obtendrá la respuesta que los familiares de D. Jose Ignacio esperan respecto a la actuación sanitaria global recibida en su día, que ya se adelanta que no parece del todo correcta. La mayor parte de peritos y especialistas que han intervenido en el proceso parecen asumir que el fatal resultado producido, por más que tenga respaldo estadístico, no era ni mucho menos el esperado en una intervención de estas características y en una persona de 64 años sin patología previa conocida que generase un riesgo añadido a la cirugía. Es nuestro limitado objeto valorar y calificar conductas personales, por acción y omisión, atribuidas de manera concreta a cada uno de los acusados, sin que nuestra función consista en calificar en su conjunto la atención hospitalaria globalmente considerada. Y para ello debemos atender a los principios que rigen el Derecho Penal. Para llegar a un pronunciamiento de condena, no cabe operar con meras hipótesis, indicios o presunciones sino debe quedar demostrado con seguridad y de forma inequívoca, a través de la prueba practicada en el juicio, que existió una negligencia penal por parte de quien es acusado y que, con las matizaciones que después se dirán, el resultado dañoso producido fue consecuencia de dicha imprudencia punible.

La sola constatación objetiva de un resultado de muerte a consecuencia de una actuación médica no da lugar sin más a la condena penal por homicidio imprudente, pues en el proceso penal resulta inadmisible una objetivación de la culpabilidad, lo que sí se produce en el campo civil ( SAP Valladolid de 6 marzo 2003). La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1994 ya afirmaba para que pueda condenarse por una conducta imprudente, es menester la concurrencia de los siguientes requisitos: a). Una acción u omisión voluntaria, no maliciosa. Esto debe aclararse aunque parezca obvio, el ser voluntaria la acción u omisión, no implica malicia, ya que con su acción u omisión el médico no quiere causar el daño que produjo, por eso su acción u omisión no es intencionada ni dirigida a causar ningún mal al paciente, aunque a su pesar, si lo cause; b) Una infracción del deber de cuidado, esto es actuar el médico incumpliendo lo exigible en cada ocasión, conforme a lo señalado por la ciencia en ese concreto momento, y para esa concreta situación del paciente, es decir, no observar las reglas de comportamiento profesional conforme al estado actual de la ciencia para dar respuesta a la actuación médica exigible y en este elemento deben ser consideradas ciertas circunstancias, como "la naturaleza mortal del ser humano, que ejercer la medicina es una obligación de medios, no de resultados, que la medicina no es una ciencia exacta ya que intervienen numerosos factores, como son la evolución de la enfermedad en el paciente en función de coordenadas, que escapan de la actividad médica, como lo es su propio sistema celular o su metabolismo personal y las deficiencias en la organización y en el sistema sanitario, que pueden incidir negativamente en la decisión del médico, que no es responsable personalmente de tales anomalías" (Juan Calixto Galán Cáceres); c) Creación de un riesgo previsible y evitable, que es diferente a los riesgos generales o normales en la actividad médica de los que debe ser completa y suficientemente informado, en definitiva un riesgo añadido al que me referiré después en relación a la imputación objetiva y d) un resultado dañoso derivado en adecuada relación de causalidad de aquella descuidada conducta.

Solo nos detendremos ahora en la relación de causalidad y en el elemento subjetivo, la culpabilidad. Por lo que respecta a la primera, la vetusta doctrina de la causalidad natural fue complementada ya hace años por la teoría de la imputación objetiva. El Tribunal Supremo ha venido reiterando que " no basta con la causalidad natural, sino que ha de haber imputación objetiva: La jurisprudencia viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado no se limita sólo a la comprobación de la causalidad natural, sino que depende de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción, y esto sólo ocurre cuando la conducta ha creado un riesgo no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido es la concreción de dicho peligro" ( STS 844/99, 29-5). La Jurisprudencia también había venido manteniendo un criterio causalista hipotético de imputación en los casos de conducta omisiva, conforme al cual debe dilucidarse si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal ( STS 27-10-2009). Es la llamada tesis del comportamiento hipotético, pues solo cuando tengamos la absoluta certeza de que realizando la acción alternativa indicada o correcta el resultado hubiera sido otro distinto cabrá imputar el resultado a dicha conducta. Sin embargo esta concepción del nexo causal ha quedado actualizada, con una mayor sensibilidad, tras la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017 sobre el desgraciado suceso producido en el "Madrid Arena", pues ya no se exige esa certeza prácticamente absoluta de que el resultado dañoso se habría evitado de haber actuado conforme a la lex artis sino que basta con acreditar que con la conducta imprudente (activa u omisiva) se produjo un incremento del riesgo y, de alguna forma, se contribuye al resultado lesivo. Según el Alto Tribunal " cuando se actúa correctamente, nada puede garantizar, con una probabilidad rayana en la certeza, la supervivencia de la paciente, porque, la medicina, no es una ciencia exacta, o de resultados, sino de medios, y siempre pueden existir probabilidades para la ocurrencia de un fatal desenlace, a pesar de hacerse todo lo que esté en la mano del médico". Añade la sentencia que basar la absolución en que " no se ha podido probar, con una probabilidad rayana en la certeza, si con otra conducta el resultado hubiera sido el mismo", tendría como consecuencia que " las actuaciones médicas partirían de una mecánica contraria a lo que es debido a un buen profesional, primero evaluar los resultados posibles de su actuación, y si se vislumbran fatales, abstenerse de actuar. Al punto de que podría llegarse a pensar que un médico contemplase una urgencia vital sin tomar medida alguna para intentar salvar la vida del paciente, en la seguridad de que nunca pudiera demostrarse, si fallece el enfermo, con esa seguridad rayana en la certeza, qué hubiera pasado en caso contrario". El fundamento de la responsabilidad del médico, según el Tribunal Supremo, se basa en que " ha incrementado el riesgo permitido, y lo ha hecho al haber actuado negligentemente, y con tal comportamiento ha contribuido al resultado, siéndole reprochada su conducta a través de la teoría de la imputación objetiva". Y asumiendo expresamente la teoría del incremento del riesgo, concluye que, conforme a la misma, " cabe imputar objetivamente el resultado una vez que se constata que el autor generó el riesgo desaprobado aunque no sea seguro que la conducta ajustada a derecho lo hubiera evitado. No se trata de una infracción de peligro, sino de resultado, pero es precisamente el peligro el que incrementa el riesgo, y con él, se coadyuva a la producción del resultado. Es claro que sin resultado no puede existir delito de imprudencia, y en este caso, el fatal resultado está fuera de toda duda".

Por lo que respecta al elemento subjetivo, en este caso el reproche penal propuesto por las Acusaciones descansa en una modalidad agravada del delito imprudente, la imprudencia grave profesional del artículo 142.3 del Código Penal. A este respecto se distingue tradicionalmente por la doctrina y jurisprudencia entre la culpa del profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquél, en el ejercicio de su arte u oficio, y la imprudencia profesional propia, que aparece, como especie de subtipo agravado, y viene a englobar de un lado la impericia profesional, en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la lex artis de su profesión, le conduzca a una situación de inaptitud manifiesta, o con especial transgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquella profesión ( STS 22-1-1999).

Conviene precisar, desde ya, que la única modalidad imprudente que tendría consecuencias penales sería la determinada por la imprudencia grave o la imprudencia grave profesional, como pretenden las Acusaciones, de tal manera que si se considera que nos encontramos ante una actuación u omisión por imprudencia leve o menos grave, en la terminología introducida por la LO 1/2015, no cabría reproche punitivo. En el caso de la imprudencia leve, porque habría sido despenalizado por la citada reforma, sin que en este sentido le afecte la última modificación operada por LO 2/2019 que introdujo una nueva modalidad de comisión de homicidio por imprudencia menos grave. Aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, parece que la imprudencia menos grave es un tertium genus dentro de las clásicas formas de delito imprudente y según el criterio doctrinal mayoritario no supondría una extracción absoluta de una u otra clase de culpas sino de ambas. Estaría conformada por supuestos que con anterioridad habrían sido calificados en unos casos de imprudencia grave y en otros de imprudencia leve, con lo que en realidad el marco determinante de una y otra se habría reducido en favor de esta modalidad intermedia. Son actualmente tres las categorías de imprudencia, grave, menos grave y leve, según se produzca un mayor o menor reproche en términos que es difícil determinar de manera general, debiendo hacerse de manera casuística. Pero como se decía en este caso concreto que se enjuicia tan solo puede tener relevancia penal una actuación regida por imprudencia grave, pues incluso si entendiéramos que la actuación de cualquiera de los acusados pudiera calificarse de imprudencia menos grave, la infracción estaría ya prescrita por el transcurso del plazo máximo de un año previsto para esta clase de infracción en el artículo 131 del Código Penal. En efecto, un año sería el plazo de prescripción pues la pena mínima de tres meses de multa prevista en el artículo 142.2 del Código Penal, tras la reforma, para el delito de homicidio por imprudencia menos grave, es una pena leve, conforme al artículo 33.4.g) del Código Penal y, por ende, el delito sería leve según dispone el artículo 13.3 y 4 del mismo texto legal. El proceso estuvo paralizado, por la pendencia propia para el señalamiento en los Juzgado de lo Penal, entre el 5-11-2018 y el 27-12-2019. La consecuencia es que, a los efectos de enjuiciamiento de los hechos objeto de este proceso, solo tiene relevancia jurídico penal la modalidad de imprudencia más importante de las tres existentes, la imprudencia grave, pues la imprudencia menos grave estaría prescrita y la leve ha sido posteriormente despenalizada.

Sobre tales parámetros interpretativos, para determinar en este caso si hubo o no mala praxis e infracción del deber de cuidado por parte de cada uno de los acusados, ya sea por imprudencia grave profesional o por imprudencia grave común, contamos con diferentes medios probatorios. En primer lugar, con la prueba documental, de carácter técnico, básicamente formada por la historia clínica del paciente obrante en el Hospital comprensiva de diversos informes y resultados de pruebas diagnósticas. Un segundo bloque probatorio viene constituido por las declaraciones de los propios acusados y las testificales de los familiares directos del paciente y del personal sanitario que atendió al paciente, en este caso, particularmente, los Dres. Blanca y Armando, intensivistas responsables de UCI del Hospital Virgen de la Vega, los Dres. Avelino, Baltasar y Coro, anestesistas del mismo hospital, las enfermeras Dª Custodia y Dª Florinda y el Dr. Jesus Miguel que ajustó el tratamiento antibiótico por la sepsis. Finalmente, la prueba pericial, en este caso más considerable de lo habitual, practicada en unidad de acto, previa emisión y ratificación de sus respectivos informes técnicos previos por los Sres. Médicos Forenses D. Cayetano (informe de autopsia) y Dª Agustina (informes sobre la actuación conforme o no a la lex artis de los facultativos acusados), así como los peritos D. Clemente, D. Constantino, D. Cristobal y D. David, a instancia de la Acusación Particular y D. Domingo, D. Edemiro, Dª Gracia, Dª Guadalupe, D. Erasmo y D. Eugenio, a instancia de las Defensas.

En cuanto a los elementos del delito imprudente, anteriormente referidos, no cabe duda, ni ha sido cuestionada, la gravedad del resultado. El informe forense, que en este extremo no es cuestionado por ninguna de las periciales, refleja como causa del fallecimiento de Jose Ignacio las complicaciones quirúrgicas que acontecieron durante su ingreso, que facilitan la aparición de respuesta inflamatoria sistémica por la infección asociada. Explica el informe forense que el Síndrome de Distrés Respiratorio, es una patología que sobreviene, entre otras múltiples causas, por reacción transfusional siendo frecuente en pacientes que precisan múltiples trasfusiones sanguíneas en un corto periodo de tiempo, como aquí ocurrió. El cuadro clínico cursa con insuficiencia respiratoria aguda con hipoxemia, febrícula, hipotensión e infiltrados pulmonares parcheados en la radiografía de tórax y su mortalidad, a pesar de un adecuado tratamiento, es del 40 %. En cuanto a la fuga por anastomosis entre dos órganos huecos supone la extravasación de líquido con bacterias que provoca un absceso local, fistula, dehiscencia de la anastomosis, dehiscencia de la herida y peritonitis con sepsis, un síndrome clínico caracterizado por una respuesta inflamatoria sistémica ante la presencia de una infección, como aquí también se produjo. Incluso con el tratamiento óptimo la mortalidad por sepsis grave o shock séptico es de aproximadamente 40 % y puede superar el 50 % en pacientes más graves.

Es más relevante examinar en qué consistió la conducta de cada uno de los acusados, activa u omisiva, a efectos de valorar si la misma cumplió el nexo causal respecto al resultado que se trataba de evitar -en los términos interpretativos utilizados por el Tribunal Supremo y que han sido previamente expuestos- y si, en su caso, hubo realmente una infracción del mencionado deber objetivo de cuidado y el mismo tuvo la entidad suficiente para ser calificado como grave.

TERCERO.- Comenzando por el acusado D. Jenaro, anestesista que estaba de guardia la madrugada del día 3 de abril, la censura de las Acusaciones a su actuación se basa, fundamentalmente, siguiendo el informe pericial elaborado a instancia de la Acusación Particular por los especialistas Dr. Clemente, Dr. Constantino, Dr. Cristobal y Dr. David, en los siguientes puntos de reproche: 1- No recogió en la historia clínica una exploración completa sobre el estado del paciente a lo largo de toda la noche, no anotó diversos eventos clínicos que sufrió y requirieron tratamiento urgente ni escribió en las hojas órdenes médicas de muchos de los tratamientos que se le pusieron; 2- No solicitó ninguna prueba diagnóstica para buscar la causa de la hemorragia más allá de los análisis de sangre; 3- Acordó, junto al cirujano, que la conducta expectante era lo adecuado, a pesar de la existencia de una hemorragia masiva activa; Y 4- puede añadirse otro cronológicamente anterior y que aparece recogido en el auto de 12 de diciembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Murcia resolviendo la apelación contra el auto de abreviado: que debió avisar al cirujano mucho antes de las 6:30 horas.

Comenzando por la primera, como después se repetirá respecto a los otros acusados, es innegable que existe un claro déficit de anotaciones en la historia clínica, particularmente censurable en el caso del cirujano, que prácticamente no anotó nada durante toda la evolución del paciente, tal y como han puesto de relieve la Médico Forense y varios de los peritos. Pero sin dejar de considerar la enorme importancia que tiene llevar una adecuada documentación de la historia clínica en los supuestos de atención médica coordinada o multidisciplinar propia de sistemas hospitalarios modernos -acertadamente puesta de manifiesto por la Audiencia Provincial en su auto de 12 de diciembre de 2018- no puede equipararse de manera absoluta una historia clínica deficiente con mala atención médica ni puede realizarse una presunción contra reo de la ausencia de algunos datos, que en este caso han sido obtenidos, no sin esfuerzo, a través de las hojas de enfermería.

En cuanto a otra posible actuación esa noche por parte del anestesista u otras pruebas diagnósticas, en las consideraciones generales del informe forense se dice que si la hemorragia es lenta y continua no suele ser necesaria la trasfusión hasta que el hematocrito se acerca a 20 % y que una hemorragia más rápida con taquicardia e hipotensión debe tratarse mediante transfusión inmediata. Así se hizo en este caso, la transfusión estaba indicada. El informe sigue diciendo que cuando fallan las medidas conservadoras (transfusiones sanguíneas y corrección de cualquier coagulopatía subyacente), si persiste el sangrado suele realizarse endoscopia localizar el sangrado mediante angiografia y también añade la posibilidad de uso de vasopresina, pero en ambos supuestos añade posibles riesgos. En el primer caso, la potencial complicación de producirse una dehiscencia de la anastomosis (por la presión del gas utilizado para la endoscopia) y, en el segundo, teóricamente existe el riesgo de isquemia y fuga anastomótica. Señala finalmente que cuando estas medidas no tienen éxito o el paciente está inestable, la reintervención con resección de la anastomosis sangrante es necesaria. La Dra. Gracia, en su informe pericial, asevera que en una hemorragia de origen desconocido, pudieran haber estado indicadas otras pruebas complementarias, pero no en este caso, el origen de la hemorragia era conocido, estaba indicada la analítica y se realizó en varias ocasiones. Por su parte, la Dra. Guadalupe señala que respecto al sangrado digestivo bajo a partir de una anastomosis intestinal, no hay indicada en la literatura médica la necesidad obligatoria de la realización de técnicas de imagen para su diagnóstico, siendo éste habitualmente determinado por los datos clínicos evolutivos del paciente y por sus valores analíticos.

Tampoco procede reproche alguno al anestesista por la conducta expectante que refleja la historia clínica. No cabe atribuir responsabilidad personal al acusado más que por aquellas actuaciones u omisiones que le incumbían, entre las que no se encontraba, desde luego, la de intervenir quirúrgicamente al paciente. Es el cirujano quien decide a las 7 horas mantener una conducta expectante, por más que fuera el anestesista quien lo transcribiera en la historia clínica, situación que no cambió cuando a las 8 horas termina este último su servicio.

De mayor enjundia es la cuestión relativa a si el acusado debió avisar antes al cirujano. Las periciales practicadas a instancia de la Acusación ponen el acento en la existencia de indicios de sangrado masivo desde la una de la madrugada del día 3 de abril, pero esa afirmación es realmente bastante dudosa. Ha sido negada por el acusado que, entre otros extremos, asegura con firmeza haber visto personalmente las melenas del paciente a primeras horas de la madrugada y era sangre digerida probablemente producto de la misma operación. En su testifical la enfermera Sra. Custodia ha confirmado que el Dr. Jenaro estaba presente en los episodios de melenas de las 1:30 o 2:00 y que eran restos de sangre oscura o digerida, afirmando que incluso las melenas de las 6 era de la misma naturaleza, aunque se decidió avisar al Dr. Jacinto ante la gran cantidad (++++, según la anotación de enfermería). Esta tesis de la Acusación es también puesta en entredicho por los distintos informes periciales practicados a instancia de las Defensas. Así, la Dra. Guadalupe afirma que la emisión melenas tras cirugía abdominal es frecuente, el esfuerzo provocado por el paciente en su emisión puede producir dolor, tipo cólico, es decir, intenso generado por contracción intensa del intestino, y puede asociarse a signos de disminución puntual de la tensión arterial (70/50) y de la frecuencia cardiaca (50 lpm) siendo fácilmente tratables con sueroterapia y administración puntual de efedrina, como aquí se hizo. El hecho de que el episodio de hipotensión sea puntual y revierta con el tratamiento administrado, que no exista un aumento de sangrado por los redones abdominales y que no exista disminución de diuresis, asociado a mantenimiento de la tensión arterial en las siguientes horas, indica que no se puede considerar clínicamente que el paciente estuviese sangrando activamente, y se puede atribuir a sangrado secundario a la cirugía, con restos hemáticos digeridos de la misma. Los valores analíticos con Hb de 9, 5 gr y Hcto de 30 %, representando una pérdida de Hcto de un 17 % respecto al preoperatorio, son esperables tras una cirugía de resección de colón por las pérdidas intraoperatorias durante la misma, por lo que fue razonable la administración de 1 concentrado de hematíes de reposición, como se hizo, y no son indicativas de sangrado activo dada la estabilidad del resto de signos y síntomas clínicas y del paciente. Según el informe pericial de la Dra. Gracia, también a instancia de la Defensa, uno de los motivos de la hipotensión es el empleo de fármacos empleados para el tratamiento del dolor visceral postquirúrgico, paracetamol, nolotil y cloruro mórfico y expresa su informe, de manera detallada, que el paciente presentó una presión arterial media similar durante la noche a excepción de episodios de dolor abdominal que provocaron cuadro vagal con bache hipotensivo en torno a la 1 y 2 horas. Sigue diciendo este informe que el dolor abdominal, una vez que se recupera el movimiento intestinal tras una cirugía abdominal, puede ser intenso y desencadenar cuadros vaso-vágales que provocaran una caída brusca de tensión arterial junto a bradicardia, acompañados de clínica presincopal, mareo, etc. Y en este caso, parece claro que la recuperación de este tránsito, provoco dolor y toda la clínica asociada a episodio vagal, que se recuperó tras la administración de efedrina y atropina. En cuanto a la aparición de las melenas anteriores a las 6 de la mañana y a la interpretación que otros peritos hacen respecto a la gravedad de la situación, la Dra Gracia resalta que los primeros episodios de melenas fueron leves y podían ser interpretados de forma totalmente normal como restos sanguíneos intraluminales que, con la recuperación de tránsito intestinal, estaban siendo expulsados, sin que este hecho tradujese de forma irrefutable un sangrado activo en ese momento. Además, recuerda que las melenas son sangre parcialmente digerida, de color negruzco que ha pasado unas horas en tubo digestivo. No es sangre roja fresca como la hematoquecia o rectorragia que traducen un sangrado reciente o activo. En caso de haberse presentado rectorragia, las dudas no hubieran sido tales. Tampoco se apreciaba evidente sangrado por drenajes, de los que se recogía debito serohemático. Además, parece muy razonable su afirmación hipotética de que si se hubiera presentado el sangrado masivo desde las primeras horas del postquirúrgico, el paciente hubiera muerto en unas horas. Téngase en cuenta que hasta las 6 de la mañana tan solo había recibido una transfusión de CH, nada que ver con lo ocurrido a partir de ese momento.

Debe reseñarse que la Sra. Médico Forense no hizo ninguna censura a la actuación de este facultativo en las conclusiones de ninguno de sus dos informes periciales (2-12-2013 y 3-3-2014) ni siquiera en la posterior acta de ratificación (16-2- 2015). En esta última fue categórica al afirmar que la hemorragia grave se constata a las 6 de la mañana que es cuando tuvo las melenas graves y que considera correcta la actuación del Dr. Jenaro. Es cierto que desconocía cierta información recopilada con posterioridad, a la que realmente tuvo acceso en días previos a la vista oral, pero incluso en el juicio, repreguntada al respecto, ha concluido que la actuación del anestesista hasta las 6:30 fue correcta y que el hecho de que se le transfundieran 4 bolsas de CH hasta la reintervención a las 11 horas no le parece excesivo porque el paciente estaba anémico.

En último extremo, parece poco discutible, por la misma lógica del peso de los hechos -aunque supondría adentrarnos en los cursos causales hipotéticos-, que de nada habría servido que la llamada del acusado se hubiera producido unas horas antes, como pretenden las Acusaciones, pues no cabe imaginar que el cirujano adoptase una decisión diferente, cuando en esas horas previas el estado del paciente no era, desde luego, de tanta gravedad.

En definitiva, el Dr. Jenaro actuó correctamente, conforme la lex artis atendidas las circunstancias en las que se encontraba, procediendo su libre absolución.

CUARTO.- Es asimismo objeto de censura por parte de la Acusación Pública y Particular la actuación del otro acusado, el anestesista D. Landelino, que entró de servicio a las 8 horas del día 3 de abril. En este caso el reproche consiste, básicamente, en la falta de adopción de medidas hasta las 11 horas en que se produce la segunda intervención quirúrgica, entendiendo que coadyuva a la decisión expectante adoptada por el cirujano y en la decisión de no ingresar al paciente en UCI tras esa segunda intervención. Respecto a la primera cuestión, para evitar reiteraciones innecesarias, procede dar por reproducido lo expuesto respecto al otro anestesista: la prioridad era salvar la vida del paciente y las transfusiones eran vitales. En cuanto a la decisión de ingreso en la Unidad de Reanimación en lugar de la UCI el Dr. Landelino sostiene que fue temporal a la espera de que quedara libre una plaza en UCI esa misma tarde, según conversación con el intensivista Dr. Armando, lo que ha confirmado éste en su declaración testifical. Pero añade el acusado que el motivo de ingreso en UCI no venía determinado por el estado inmediato del paciente sino por las previsiones de su evolución larga y prolongada, entre otras razones para no colapsar la actividad de los quirófanos, añadiendo razonablemente que no pueden obviarse los riesgos que para el paciente recién intervenido suponía en ese momento el traslado en ambulancia a otro hospital. Por su parte el Dr. Marino ha confirmado que la práctica en el hospital era derivar a UCI pacientes postquirúrgicos intubados cuya previsión de evolución en esas circunstancias fuera superior a un día, por razones de gestión hospitalaria.

La Sra. Médico Forense, Dª Agustina, mantuvo en sus informes la necesidad de dicho ingreso en UCI. Por la gravedad de la situación clínica, el paciente, que se había sometido en situación inestable a una cirugía urgente, debería haber sido trasladado a UCI tras la segunda intervención, además era previsible la aparición de distrés respiratorio ante la gran cantidad de componentes sanguíneos administrados en corto periodo de tiempo o la aparición de una nueva complicación postquirúrgica. Aunque reconoce la forense que desconoce las características de la sala REA del hospital La Vega y su diferencia concreta con la UCI del mismo hospital, extremo sobre el que se volverá después, se basa en que los propios facultativos de Reanimación así dejan constancia en la historia clínica en la que mencionan expresamente que no se realiza el ingreso en UCI por no disponer de camas contando con el "beneplácito" del director médico del centro. Pero lo cierto es que en la ratificación de sus informes en fase sumarial la forense atribuyó esa responsabilidad en el médico encargado de UCI (intensivistas, no acusados) y en el director médico del hospital, pero no en el anestesista, añadiendo que el facultativo de la unidad de reanimación hizo lo necesario con los medios que había.

La intervención quirúrgica terminó a las 13:15 y el acusado cesó en su servicio a las 14:30. No se ha acreditado que en la decisión de ingresar inicialmente al paciente, tras ser operado, en la Unidad de Reanimación Postquirúrgica a la espera de una plaza en UCI en previsión de un largo desarrollo evolutivo posterior hubiera por su parte mala praxis, procediendo igualmente su libre absolución.

QUINTO.- Más compleja es la cuestión relativa a la posible responsabilidad penal del cirujano D. Jacinto. Es la actuación que merece mayor reproche por parte de las Acusaciones. El Ministerio Fiscal, en el relato fáctico propuesto en su escrito de calificación, considera que la madrugada del día 3 de abril el cirujano debió intervenir antes como único medio para cortar la hemorragia masiva que se produjo y que, en la posterior evolución debió ser ingresado en UCI, en lugar de permanecer en REA o en planta, singularmente en el episodio de insuficiencia respiratoria aguda del 6 de mayo, en decisión conjunta que atribuye al Dr. Jacinto y al director médico del Hospital. La Acusación Particular, por su parte, le atribuye igualmente un retraso injustificado en la reintervención del día 3 de abril que le supuso "pérdida de oportunidad". Según el informe pericial elaborado a su instancia, es contraria a la lex artis la decisión del Dr. Jacinto de no reintervenir quirúrgicamente al paciente a las 7:00 del día 3 de abril, retrasando cuatro horas hasta las 11.00 la intervención quirúrgica que dicha pericial considera el único tratamiento posible para que dejase de sangrar, lo que hizo que se agravara el shock hipovolémico hemorrágico severo.

Estas conclusiones son puestas en duda por la pericial elaborada a instancia de las Defensas que considera adecuada la decisión conservadora. El cirujano podía optar entre dos alternativas y eligió la más prudente, en espera de que se recuperase el paciente sin necesidad de reintervenir, por los riesgos que esto último conlleva, lo que según tales peritos es una solución avalada por la literatura científica. Así, el Dr. Domingo, especialista en Cirugía General y del Aparato digestivo, califica como correcta a la lex artis la decisión de manejar la situación de manera conservadora, discrepando de la calificación de la situación como de shock hipovolémico. Afirma que a las 8 de la mañana las tensiones del paciente se mantenían con alto volumen de líquido por la vasoplejia- pero sin drogas vasoactivas -la efedrina administrada de forma aislada en bolo no es una droga vasoactiva per se pues considera droga vasoactiva a la noradrenalina administrada en perfusión-. En las dos horas siguientes, al comprobar que las tensiones no se remontaban a pesar de gran volumen de líquido y todavía sin drogas vasoactivas, el cirujano decidió operar. También la Dra. Guadalupe apoya en su informe pericial esta decisión conservadora, presentándose la hemorragia severa como un evento infrecuente, que en caso de compromiso vital (shock hemorrágico) requerirá un tratamiento más agresivo, no exento de riesgos dado que puede aumentar la mortalidad del paciente hasta en un 50 %.

Sin embargo, hay un dato fáctico incuestionable: la hemorragia no se controló hasta que se reintervino quirúrgicamente al paciente y la demora de varias horas para realizar esa operación produjo consecuencias negativas en su estado de salud, lo que colma las actuales exigencias de la relación causal según fueron expuestas anteriormente (FD2º). La recepción de un número ingente de transfusiones sanguíneas quizá lo mantuvo con vida, pero le produjo lo que parecía poco evitable, un distres respiratorio cuya tasa de mortalidad ya se ha visto era altísimo. Si la idea inicial era estabilizarlo antes de introducir al paciente en quirófano en las circunstancias en las que se encontraba a las 7 de la mañana -en palabras del propio acusado, porque operarlo en ese momento era una temeridad-, no se entiende porqué motivo no fue intervenido tan pronto los valores se recuperaron mínimamente, que según el propio Dr. Jacinto, y así consta en la historia clínica, lo fue a las 8 de la mañana. Es llamativo que, como él mismo reconoce, no realizase ninguna exploración personal del paciente. A este respecto impresiona y se atribuye veracidad a la declaración de la hija del paciente, Dª Estrella, también médico, cuando relata el lamentable estado en que encontró a su padre esa misma mañana: blanco como la pared, frío como un muerto, con alarmantes cifras de las constantes reflejadas en el monitor, con la enfermera apurada metiéndole concentrados de hematíes, con la bolsa de drenaje de 2 litros a estallar, y sin la presencia del cirujano responsable. Relata que consiguió finalmente hablar por teléfono con el Dr. Jacinto a quien le expuso estas circunstancias, incluida la bajada de hemoglobina, lo que motivó que el mismo se apresurase a reintervenir. La existencia de esta conversación, aunque no su contenido, ha sido confirmada en su declaración testifical por la enfermera Dª Florinda, que sin embargo también asegura que el cirujano ya estaba previamente avisado. Sin embargo, no se entiende justificado el motivo por el cual el acusado, una vez constatada la gravedad del cuadro por un sangrado masivo y la posibilidad real de urgente reintervención en caso de fallar las medidas conservadoras, se ausentó del hospital para desplazarse hasta otro centro sanitario al otro lado de la ciudad, por más que mantuviera contacto permanente, según afirma, con enfermería. Debió haber permanecido prácticamente a pie de cama. Se perdió un tiempo, mientras no cesaba la hemorragia, que resultó trascendente para el resultado final. Además su responsabilidad global sobre el paciente no cesaba tras la intervención quirúrgica (en este caso intervino en cuatro operaciones sin que se formule ningún reproche sobre su ejecución) sino que se mantiene hasta el alta, el cirujano no puede hacer dejación absoluta de todas sus funciones en otros especialistas. Por más que no sea él quien pueda determinar, por ejemplo, si el paciente ingresa o no en UCI o en REA, no puede perder el control sobre el paciente intervenido.

Sin embargo, ya se ha dicho (FD 2º) que la única imprudencia penalmente relevante en este caso sería la grave, que en este caso no se aprecia con claridad. De acuerdo con una doctrina jurisprudencial muy reiterada, para distinguir la imprudencia grave de la leve, hay que atender: 1º.- A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión. 2º.- A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado. 3º.- A la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado, quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve). Sobre la base de tales premisas el Tribunal Supremo ha definido la imprudencia grave como "la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible", "el olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, aquellas que la persona menos cuidadosa hubiera adoptado" o "aquella que se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles". La censura por la demora y desatención mencionadas en el párrafo anterior -que no por la inicial decisión expectante- no parecen suficientes para integrar por sí solas el concepto actual de imprudencia grave. A estos efectos de valorar la entidad de la imprudencia debe resaltarse que en ninguno de los dos informes forenses obrantes en la causa se menciona esta circunstancia como objeto de censura. Al contrario, en la diligencia de ratificación de su informe de 16 de febrero de 2015 la Forense dice, expresamente, que para ella no hubo retraso relevante y que no consideraba desproporcionado el tiempo transcurrido desde las 7 de la madrugada, cuando decide una conducta expectante, hasta las 11 horas en que se produce la segunda intervención quirúrgica. Es cierto, no obstante, que en ese momento desconocía la forense los datos derivados de las hojas de enfermería, que fueron aportados con posterioridad. Aun contando con la importancia del bien jurídico en juego - nada menos que la vida- la acreditada circunstancia de que el acusado mantuviera contacto telefónico con las enfermeras sobre la evolución del paciente y el hecho de que se presentara en el centro hospitalario para intervenir tan pronto fue consciente de la gravedad de la situación impiden dicha calificación en la más grave de las modalidades imprudentes.

Por otra parte, respecto a este acusado resta hacer mención a dos aspectos de su actuación profesional que también han sido objeto de censura por la Acusación Particular: a) si pudo incurrir en responsabilidad por la retirada de la sonda nasogástrica el día 3 de mayo y su relación causa efecto con la broncoaspiración dos días después y b) por la intervención de otro facultativo, Dr. Jesus Miguel, que tuvo que ajustar la medicación antibiótica hasta ese momento insuficiente en relación con la sepsis. Comenzando por la primera, el Dr. Jacinto asegura, de manera categórica, que valoró que la sonda era un trastorno para el paciente cuyo ritmo intestinal funcionaba y cuyos débitos iban disminuyendo y que su retirada le permitió respirar mejor. En el mencionado informe pericial del Dr. Domingo se discrepa de dicha afirmación, amparándose en que la literatura médica está colmada de evidencia que avala justo lo contrario: el paciente con sonda también puede vomitar, y es precisamente la presencia de la sonda la que dificulta el mecanismo tusigeno para evitar la aspiración bronquial. En esencia, la presencia o no de la sonda no guarda relación con la broncoaspiración, solo se mantiene esa relación entre el vómito -que puede ocurrir con o sin sonda- y el bajo nivel de consciencia. La Forense ha reconocido en la vista oral que la sonda nasogástrica no impide que el paciente pueda vomitar.

Por último, respecto al ajuste de la medicación antibiótica para tratar la sepsis fue pautada por el Dr. Jesus Miguel, catedrático de infecciosas, en su visita casual de 1 de mayo a instancia de la hija del paciente. En su declaración testifical reconoce este especialista que el tratamiento anterior no era del todo incorrecto, pues era el protocolado pero al apreciar que era insuficiente aconsejó ajustar la medicación en atención a su dilatada experiencia en el tema, por ver cientos de pacientes de esas características, añadiendo que reconoce que esto no lo puede apreciar cualquier médico. Aunque llama la atención que ese examen "cualificado" no se produzca a instancia del cirujano responsable ni por parte del personal del Hospital sino de la hija del paciente, no cabe tampoco efectuar reproche penal por ello. Es evidente que deben ser excluidas de la imprudencia médica aquellas actuaciones que exigen una pericia, técnica o conocimientos extraordinarios. Las razones son lógicas, ya que el deber de cuidado exigible es el correspondiente a la lex artis normalizada y hábil para la universalidad de los profesionales médicos capacitados con su titulación profesional. Si la actuación médica por su complicación y circunstancias especiales requiere determinadas destrezas y conocimientos por encima de las pautas generales de la lex artis, no se le puede exigir responsabilidad penal al médico.

SEXTO.- Como ya se ha anunciado, pese a que en el ordinal primero de esta resolución se ha hecho mención a los motivos procesales para la libre absolución de D. Marino se argumentan, brevemente, otras razones de fondo que se asumen para su absolución, de acuerdo con las normas que rigen el Derecho Penal. El motivo es evitar la ausencia de pronunciamiento en la instancia para el supuesto de que una eventual sentencia de apelación no compartiera aquellos primeros argumentos formales. El informe pericial elaborado a instancia de la Acusación Particular pone el acento en su reproche a la demora en 48 horas en el ingreso del paciente en UCI tras la segunda intervención quirúrgica considerando contraria a la lex artis la ausencia de cuidados adecuados en la REA, lo que favoreció la aparición de complicaciones más graves e influyó en el fallecimiento del paciente. El informe forense es igualmente crítico, añadiendo además en la decisión de no reingresar al paciente en UCI tras su estancia en planta, afirmando que debería haber sido reevaluado por Cuidados Intensivos el día 6 de mayo de 2012 ante la importante gravedad de su situación, de la que no se deja constancia en la Hoja de Evolución Médica. Aún así, afirma la Forense que tampoco se puede afirmar que de haber sido ingresado en UCI en aquel momento no hubiera ocurrido el fatal desenlace pero es la forma de prestar una adecuada asistencia clínica en un paciente tan grave. Ya se ha expuesto en el fundamento de derecho cuarto lo relativo a la decisión inicial atribuida al Dr. Landelino, que se considera correcta atendidas las circunstancias en el inmediato postoperatorio y se anticipó asimismo en el fundamento segundo que no es objeto de enjuiciamiento la decisión general de mantener al paciente en la sala REA en lugar de UCI las primeras 48 horas después de la segunda intervención o en planta tras el alta del 30 de abril de 2012 hasta el posterior traslado a la UCI del Hospital Virgen de la Arrixaca. Se enjuician en esta causa penal conductas concretas, acciones u omisiones y, en relación a esos periodos y por lo que aquí interesa, se atribuye responsabilidad por las Acusaciones tan solo al director médico del Hospital La Vega, -al margen de los otros acusados-, sin que se haya dirigido el procedimiento en ningún momento contra otros varios facultativos que participaron en la evolución posterior del paciente y adoptaron decisiones al respecto, siendo por cierto algunos de ellos inicialmente denunciados.

El reciente auto de la Audiencia Provincial de 11 de mayo de 2021 le reprocha al Dr. Marino que no realizara las gestiones adecuadas ni proporcionase los recursos necesarios para que el paciente hubiera sido atendido en UCI o, en su caso, ser trasladado a otro centro médico, como finalmente se hizo y considera que hubo, supuestamente, un deficiente funcionamiento en los servicios sanitarios prestados en la Clínica La Vega de Murcia cuyo director era el acusado. No entraremos a considerar si las afirmaciones de la Médico Forense y de las periciales instadas por la Acusación Particular relativas a la necesidad o conveniencia de que el paciente estuviera en UCI o en unidad de la unidad de REA, donde por cierto no caben generalizaciones en abstracto sino pruebas concretas de en qué se diferenciaba en este caso particular una y otra unidad. No ha sido cuestionada la capacitación técnica de los anestesistas para tratar pacientes críticos postquirúrgicos. En el hospital Virgen de la Vega, en la fecha de los hechos el personal de enfermería era el mismo en uno y otro servicio (hacían turnos rotatorios según han declarado como testigos las enfermeras) y también los aparatos de monitorización de UCI y REA eran de las mismas características, así como el resto de aparatos, incluidos los respiradores. Así lo confirman todos los médicos que han declarado en la vista oral. Se menciona en algún caso como única diferencia la inexistencia en REA de hemofiltros para la depuración penal, pero no fue preciso en este caso particular y ante un eventual problema de tendencia, que no hubiera sido inmediato o urgente, por sus características de portabilidad cabía la posibilidad de trasladar dicho aparato. Sin embargo, afirma la Forense, siendo la documentación de la monitorización en esas primeras 48 horas en REA la misma que la posterior en UCI a partir del ingreso del 5 de abril, la información reflejada es más minuciosa, seriada y exhaustiva en UCI. Como se apunta por la misma basta con ver la descripción del estado del paciente que aparece en los informes o el mero control de temperatura, ausentes en la información del tiempo que permaneció en la REA. Además, hay otro dato fáctico inobjetable: en las 48 horas que el paciente permanece en REA empeoró notablemente mientras que en los 25 días posteriores, tras el ingreso en UCI, su situación mejoró y se estabilizó, dentro de la gravedad, hasta el punto de que fue trasladado a planta.

Pero la cuestión nuclear desde el punto de vista penal, al margen de las ulteriores responsabilidades de otro orden que procedan posteriormente, es determinar si el doctor Marino, como director médico de este centro hospitalario, era quien tenía la responsabilidad de decidir si los pacientes ingresaban o no en UCI y, en caso de saturación hospitalaria, si debían ser trasladados a otro centro. Aunque ya se ha hecho mención a que en fase sumarial se mantuvo por la Sra. Forense la corresponsabilidad del Director Médico del hospital en esa decisión de no ingresar en UCI tras la segunda intervención -probablemente basándose en la literalidad de la historia clínica en la que se refiere que esa decisión se realiza con el "beneplácito del Director Médico"- ha reconocido en la vista oral que en la práctica, es el intensivista responsable de la UCI quien decide si admite o no a un paciente en dicha unidad. Prueba palpable de ello es que así sucedió en este mismo caso en otro momento evolutivo posterior, cuando la Dra Blanca, intensivista de UCI, denegó el reingreso en esa unidad el 1 de mayo tras valorar en planta al paciente a instancia de su hija. Ha confirmado su decisión en su declaración testifical y ha sido muy tajante: son los intensivistas quienes deciden el ingreso en UCI o el traslado a otro centro hospitalario, no el director médico. Por su parte, el Dr. Armando, también intensivista, afirma que el ingreso de un paciente en UCI la decide el intensivista, a propuesta de otros especialistas y la decisión de traslado de un paciente a otro centro no corresponde al director médico sino a los especialistas que tratan dicho paciente, en este caso el cirujano y el anestesista, aunque es necesario contactar con la dirección médica para que provea y coordine toda la logística necesaria para el operativo, ambulancia especial, enfermera y médico que acompañen en el traslado, etc, etc No ha declarado en la vista oral la Dra. Clara, que fue quien redactó esa expresión relativa al beneplácito del director que consta en la historia clínica, sin que por tanto se haya aclarado suficientemente qué concreto papel jugó éste en esa toma de decisión. En el informe de alta de Medicina Interna de 7 de mayo de 2018 firmado por el Dr. Raúl (copia f. 128), en el que se decidió el traslado del paciente a la UCI del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca no consta, por cierto, ninguna participación del Director Médico del Hospital de la Vega. Salvo error no se ha aportado en la causa qué normativa determina a los directores médicos de los hospitales a adoptar ese tipo de decisiones facultativas dentro de su ámbito competencial de gestión y, a falta de ello, debemos estar a lo que se considera práctica común y generalizada tal y como ha sido puesta de manifiesto por los intensivistas que han declarado en la vista oral.

QUINTO: Considerando dicha valoración probatoria, el control de la alzada requiere en primer lugar determinar si en el análisis de la prueba se ha omitido alguna relevante, y, en concreto, las periciales referidas por los recurrentes, y se aprecia que no, por cuanto se han significado todos los testimonios que podían aclarar extremos esenciales e indicado los soportes documentales complementarios analizados.

Lo que resulta manifiesto es que ha sido la valoración conjunta de toda la prueba desplegada en el juicio oral, en combinación con la documental y documentada existente en la causa, la que ha llevado al pronunciamiento absolutorio emitido, y en esa ponderación ha tenido una especial significación la amplísima pericial practicada (peritos que han prestado declaración desde Alcobendas, mediante vídeo-conferencia, y peritos que se encontraban en la sede judicial de Murcia), con extensas disertaciones por parte de los peritos que han comparecido, y que han mostrado sus diferencias de criterio científico (de lo que se ha hecho eco el Juzgador de instancia en su sentencia), hasta el extremo de analizar si una actuación médica o decisión de tratamiento era o no conservadora (esperar a la evolución del paciente ante las medidas previamente adoptadas de suministro de "sangre" -en las dos formas adoptadas-, para adoptar una actuación distinta o mantener la decidida) o debió adoptarse otra (reintervención más inmediata -que fue la finalmente adoptada ante la no evolución favorable del paciente, y una vez mínimamente estabilizado para soportar dicha nueva intervención); si el paciente debió ser trasladado o no a la UCI, en qué momento -en el curso de la evolución del paciente y después de las intervenciones por él soportadas-, y quién debía adoptar esa decisión; características de la UCI (en orden a su especialización y aparataje o medios) y de la unidad de reanimación postquirúrgica (a fin de determinar si en una y otra unidad el paciente, atendidas sus circunstancias, estaba más adecuadamente asistido o no); adopción del tratamiento correcto, en tiempo y forma, una vez detectada la pérdida de sangre (con discrepancias sobre la diferencia entre hemorragia severa o grave y shock hipovolémico), así como también cuando se le detecta la sepsis; traslado o no a la UCI en el propio Hospital La Vega, al no existir camas en un momento determinado en esa unidad, y retraso en el traslado a la UCI del Hospital La Arrixaca, así como sobre quién tuvo o debió acordarlo; etc.

Por lo tanto, del análisis de los peritajes emitidos, en combinación con las exposiciones de la totalidad de los peritos en la vista oral (donde han mostrado sus divergencias en puntos relevantes, por la proyección tenían en la actuación médica enjuiciada), y considerando el resto de la prueba personal practicada (declaraciones de los cuatro médicos acusados y de los testigos -también médico/as y enfermeras-), junto con la documental existente, y lo documentado en previas declaraciones prestadas en la fase de instrucción por parte de quienes después han acudido a la vista oral a declarar, el Juzgador de instancia, sin omitir análisis de prueba alguna, ha expuesto su análisis y ha alcanzado una conclusión razonable y fundada, entendiendo que ninguno de los anestesistas acusados, así como tampoco el cirujano, incurrieron en mala praxis profesional, incumpliendo la lex artis.

Se censura por las acusaciones que el Juzgador de instancia no haya atendido a las que refieren como pericias inculpatorias (lo cual no se ajusta a la realidad, tal y como fácilmente se aprecia con la simple lectura de los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, donde se aprecia que dichas periciales si fueron valoradas, en el marco del resto de pericias y restante prueba desplegada), se viene a sostener que se habría faltado a la racionalidad y razonabilidad que ha de inspirar el esquema o estructura de análisis probatorio (cuando se evidencia que no es así, dada la expresión por parte del Juez a quo de dicho análisis en términos lógicos y sistemáticos), y que el Juzgador de instancia no haya considerado extremos o informaciones que para las acusaciones son relevantes en apoyo de sus pretensiones acusatorias (lo que tampoco es admisible, dado que ha sido el análisis probatorio realizado el que viene a sustentar el relato fáctico, y el mismo se ajusta a los extremos relevantes y con trascendencia jurídica que el Juzgador de instancia ha obtenido de esa previa valoración probatoria, tal y como explicita en sus fundamentos jurídicos).

Se reitera por la Sala que el Juzgador de instancia en la sentencia no ha omitido medio de prueba alguno en su valoración, y la disensión en el análisis de los medios de prueba, por dar prevalencia a determinados extremos frente a otros, o alcanzarse conclusiones valorativas diferentes a las pretendidas por quien recurre, no es valor concluyente o expresivo, por sí solo, de irracionalidad judicial en la ponderación probatoria.

Las dos partes recurrentes (la Acusación Particular, y el Ministerio Fiscal que se ha adherido) realzan, en legítima, pero parcial postura, lo que apuntala la tesis acusatoria, dado que se han realzado y significado aquellos extremos que, engarzados entre sí, abundarían en dicha pretensión.

Pues bien, precisamente la fortaleza convictiva de la sentencia de instancia atiende a que no ha efectuado una valoración fraccionada del cuadro probatorio, sino que, considerado los bloques acreditativos que se referían a todos y cada uno de los extremos relevantes en que se sostenía la hipótesis acusatoria, ha analizado críticamente la prueba desplegada al respecto, significando aquellos extremos que presentarían un perfil inculpatorio, pero también expresando los que tendrían un matiz exculpatorio, y ha expresado su proceso valorativo.

El análisis judicial puede ser discutido, y así lo ha sido con singular intensidad en este caso, pero el reproche que se efectúa en cuanto a la supuesta irracionalidad del mismo, o a la censura por no atender a las pericias inculpatorias, debe ser rechazado, tal y como se ha significado con anterioridad, y, especialmente, atendiendo a la rigurosa, completa y exigente valoración probatoria brindada por el Juez a quo en su sentencia, a la que procede remitirse.

Por lo tanto, infiriéndose una ajustada y razonable valoración probatoria por parte del Juzgador de instancia, el control de verificación de la razonabilidad de la ponderación judicial del Juez a quo efectuado en esta alzada solo puede concluir en la corrección y adecuación de la misma, considerando con ello que la decisión recurrida no ha incurrido en las causas de anulación alegadas por las partes recurrentes.

En definitiva, frente a las conclusiones del Juez a quo podrá sostenerse un criterio divergente, por sustentarse legítimas posturas frente a las judicialmente acogidas, pero lo que no cabe es apreciar injustificadas, extravagantes, irreflexivas o absurdas las reflejadas judicialmente, que aparecen fundadas desde el punto de vista de su razonabilidad y racionalidad, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto en cuanto a la absolución del cirujano D. Jacinto y de los dos anestesistas D. Jenaro y D. Landelino.

SEXTO: Resta por dar contestación al cuestionamiento de la absolución del director médico D. Marino por finalización de la fase de instrucción, entendiendo que se estaría introduciendo una nueva causa de extinción de la responsabilidad criminal asociada al transcurso del tiempo, más allá de la prescripción del delito.

Ciertamente la cuestión no deja de ser objeto de controversia, y precisa expresión de ello es el Fundamento Jurídico Primero de la propia sentencia de instancia, donde se reflejan posturas y criterios divergentes; pero, en todo caso, la decisión judicial atiende a criterio jurisprudencial, que validó la interpretación dada por esta propia Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, con posterior consenso de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, y ratificado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo mencionada.

Se recoge en el precitado Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida: Se ha planteado por las Defensas, como cuestiones previas, la prescripción de la infracción penal y, en el caso particular de la representación del acusado D. Marino, se ha reiterado la pretensión deducida en fase instructora e intermedia, en concreto la nulidad de la imputación de su patrocinado por haberse dirigido la causa contra el mismo después del transcurso de los plazos máximos de instrucción recogidos en el artículo 324.1 de la LECm habiéndose declarado la no complejidad de la causa.

La cuestión relativa a la previa prescripción no precisa una especial motivación. En términos generales, la prescripción consiste en la exclusión de la pena impuesta o a imponer por el transcurso del tiempo ( STS 25 de abril de l988). Se trata, en definitiva, de una renuncia al ejercicio del poder punitivo del Estado por el paso del tiempo, teniendo en cuenta que por esta sola circunstancia la razón de la persecución se debilita o extingue y los fines de la pena resultan ya inalcanzables. Es lamentable que, en este caso, la respuesta del sistema procesal se produzca, y de manera todavía no definitiva, transcurrida una década desde que ocurrieron los hechos enjuiciados. Tanto los familiares y allegados de D. Jose Ignacio, como los cuatro acusados y demás partes procesales merecían, sin duda, que esta cuestión penal se solventara antes. Pero las paralizaciones existentes, atribuibles en gran parte a un sistema colapsado por exceso de trabajo y procesalmente obsoleto, no suponen, desde el punto de vista jurídico, que se haya excedido del plazo de cinco años previsto en el artículo 131 del Código Penal para la prescripción de los delitos castigados con penas de prisión que no excedan de cinco años, como es el caso del delito previsto en el artículo 142.1 del Código Penal, que incluso podría elevarse a diez años si se considera la calificación de la imprudencia como profesional del último inciso del citado precepto y la elevada pena de inhabilitación solicitada por la Acusación Particular. Como actos interruptivos de la prescripción en términos del artículo 132 del Código Penal, de manera inobjetable según criterio jurisprudencial que parece ocioso citar, pueden mencionarse las resoluciones que dirigen el procedimiento contra quienes luego resultaron acusados, -los tres primeros declararon el 10-11-2014, debiendo añadirse respecto a D. Marino la providencia de 2012-2016- y el auto de apertura de juicio oral de 6 de febrero de 2018. Tan solo matizar que esta apreciación previa, antes de entrar a conocer el fondo del asunto, toma en consideración las calificaciones jurídico-penales provisionales propuestas por las Acusaciones, en este caso el delito de homicidio por imprudencia grave, por lo que más adelante se dirá respecto a la hipótesis de considerar que hubo otro tipo de imprudencia de menor entidad, lo que obviamente solo puede producirse tras la práctica de toda la prueba en el juicio oral.

Mucho más interesante desde el punto de vista técnico-jurídico es la segunda cuestión, que solo afectaría al acusado D. Marino cuya representación procesal sostiene que, concluida la instrucción de la causa, tras el auto de 30 de junio de 2016 que declaraba la no complejidad de la causa, no podía dirigirse el procedimiento contra su patrocinado pues infringía lo dispuesto en el artículo 324.1 de la LECm, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y ocasionándole indefensión. Se trata de una cuestión ya resuelta previamente por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia. Primero, por auto de 25 de julio de 2017 que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la resolución denegatoria de reforma frente a la ya citada providencia de 20 de diciembre de 2016 que acordaba recibir declaración al Dr. Marino en calidad de investigado. Segundo, tras el reciente auto de 11 de mayo de 2021 aclaratorio del anterior de 12 de diciembre de 2018 resolviendo el recurso de apelación interpuesto por los mismos motivos ya expuestos contra el auto de abreviado de 7 de septiembre de 2017. No se trata de considerar que los plazos procesales a que se refiere el polémico artículo 324 LECm no sean imperativos, como parece que se había mantenido en resoluciones anteriores. La Audiencia, de manera coherente con la postura mantenida a partir de su sentencia de 20 de diciembre de 2018 dictada en otro procedimiento - posteriormente confirmado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia el 28 de mayo de 2019- sigue considerando el plazo del artículo 324 obligatorio, vedando la práctica de diligencias de instrucción con posterioridad al transcurso del mismo. Pero resuelve ahora una cuestión aparentemente nueva, la relativa a la posibilidad de acordar después de dicho plazo máximo, conclusa la instrucción, la declaración de investigado y llega a la conclusión de que es posible, pues la declaración de investigado no es solo una diligencia de investigación más sino que se trata, además, de una actuación procesal obligatoria en aras de salvaguardar el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 CE. En apoyo de su argumento menciona los razonamientos contenidos en el auto del Pleno del Tribunal Constitucional 5/2019 de 29 de enero de 2019. Conforme a ello, la naturaleza dual de dicha diligencia hace factible acordar la declaración de investigado siempre que, como aquí ocurre, aprecie indiciariamente de lo actuado en instrucción la concurrencia de indicios de la comisión de hechos constitutivos de delito respecto a una determinada persona. Y añade que es coherente con lo previsto en el artículo 779.1.1º y 4º de la LECm, en cuanto el mero transcurso de los plazos máximos legales no determina necesariamente el archivo o sobreseimiento de la causa sino el dictado de alguna de las resoluciones previstas en dicho precepto, que puede ser tanto el archivo si concurren los presupuestos legales, como, en su caso, la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, para lo que resulta trámite obligado la declaración de investigado, incluso fuera de plazo como manifestación del derecho de defensa, no como diligencia de investigación.

La controvertida cuestión ha vuelto a complicarse tras la sentencia del Tribunal Supremo, secc 1ª, de 27 mayo de 2021 que, precisamente, resolvía el recurso interpuesto en relación a las mencionadas sentencias de la Audiencia Provincial y TSJ de Murcia. Tiene su importancia porque es posterior, por solo unos días, al auto de aclaración de 11 de mayo de 2021 de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia y sienta un criterio que, por tanto, no pudo tenerse en cuenta. El Alto Tribunal hace suyos el planteamiento y conclusión a que llegan, tanto la sentencia del TSJ de Murcia como la de la Audiencia Provincial que declaran sin efecto alguno y no válidas las diligencias que se practiquen fuera del plazo de seis meses ex art. 324 vigente. Afirma que las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista", o subsanable. Es de obligado cumplimiento. Entre otros argumentos asume el derivado de la propia reforma legislativa posterior del precepto, al afirmar que " el legislador con la Ley 2/2020, de 27 de julio ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso. Se trata, pues, de un elemento valorativo de "singular importancia" que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ". Y de manera tajante asegura que " si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso". Termina afirmando que " La sentencia absolutoria es consecuencia de la nulidad de actuaciones acordada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que alcanza a la propia formulación de la acusación y la apertura de juicio oral, toda vez que no era posible legalmente continuar las diligencias previas por los trámites delProcedimiento abreviado al no existir declaración válida del investigado en el periodode instrucción, antes de su expiración. Por ello, conforme a lo establecido en el art. 779.4º en relación con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debió dictarse el archivo de la causa". Y, por si cupiera cualquier duda, señala más adelante, asumiendo expresamente los argumentos de la sentencia precedente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, como "consecuencias de la superación del plazo legal", no solo la inviabilidad de incorporar nuevo material instructorio, sino " la posibilidad de practicar actuaciones adicionales ( ni siquiera la que sería primera llamada al proceso de los luego acusados), una vez que había expirado sin haberse interesado su prórroga el plazo máximo de investigación establecido legalmente ".

Cabe interpretar, atendiendo a las expresiones del Alto Tribunal que han sido subrayadas, que las declaraciones de investigados o imputados, aunque se trate de un presupuesto para el dictado del auto de abreviado, son también diligencias de instrucción y no pueden ser practicadas una vez expirado el plazo legal. La cuestión es si puede apartarse este órgano de enjuiciamiento de las decisiones adoptadas al respecto por la Audiencia Provincial. Si nos atenemos a las afirmaciones contenidas en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de 28 de mayo de 2019, este Órgano sentenciador si tiene, a salvo mejor criterio, plena jurisdicción -siquiera sea en la humilde primera instancia- para resolver la cuestión previa planteada separándose de la postura mantenida hasta ahora en las fases previas. La mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 27 mayo de 2021 dice expresamente que " no puede ponerse en duda la habilitación del tribunal sentenciador para dar respuesta con plenitud de jurisdicción y competencia a todas las cuestiones previas planteadas al inicio de la vista oral, sin quedar vinculado por ninguna de las decisiones previamente adoptadas por los distintos órganos de cualquier grado que hayan venido interviniendo a lo largo del procedimiento ". Por consiguiente, siguiendo dicho razonamiento no se considera válida la decisión de recibirle declaración en calidad de investigado al acusado D. Marino que se produjo en la providencia de 20 de diciembre de 2016 una vez concluso el plazo máximo de seis meses tras la entrada en vigor del artículo 324.1 LECm y tras el auto de 30 de junio de 2016 que declaraba la no complejidad de la causa. Ni siquiera a efectos de mera hipótesis puede sostenerse que hasta ese momento no habían aparecido en la causa elementos que permitieran dirigir también el procedimiento contra el Dr. Marino. Basta para ello con examinar el contenido del primer informe forense de 2 de diciembre de 2013 que refleja como primer motivo de censura de la actuación médica la demora en ingresar en UCI tras la segunda intervención y es que en la página 7 de ese informe ya menciona la forense que los facultativos de Reanimación dejaron constancia en la historia clínica en la que justificaban no realizar el ingreso en UCI por no disponer de camas que contaban "con el beneplácito del director médico del centro".

No parece procedente, de acuerdo con la solución adoptada por el Tribunal Supremo antes referenciada, que por parte del Órgano instructor se espere a la conclusión de la fase instructora -habiendo denegado incluso la complejidad de la causa- para plantearse entonces, si procede imputar únicamente a quienes ya aparecen en el proceso como investigados o si procede, como aquí ocurrió, extenderlo hacia terceros que no han tenido ninguna oportunidad de participar en esa fase instructora previa, intervenir en las declaraciones, aportar diligencias, etc, etc. La propia sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia en auto de 8 de enero de 2019 exponía otra perspectiva diferente a la hasta ahora expuesta, cuando afirmaba que esa posibilidad de acordar la declaración de investigado una vez concluida la instrucción " podría vulnerar el derecho de defensa de la persona investigada (por cuanto cercenan su posibilidad de contradecir en fase de instrucción los elementos de supuesta inculpación que pudieran existir contra él, frente a los que sólo tendría la oportunidad de defenderse en su declaración como investigado), o bien generarían una aplicación fraudulenta/abusiva de la ley (de tratar de dar la oportunidad a la persona investigada para que en un plazo "añadido", y sin amparo legal, pueda instar diligencias de instrucción en su descargo, sin haberse prorrogado legalmente la instrucción judicial)". Se quiera reconocer o no, en la práctica la instrucción penal es una fase fundamental del proceso y no cabe desarrollarla a espaldas de uno de los acusados. Es incoherente declarar conclusa la fase instructora y luego pretender la práctica de nuevas diligencias adicionales, aunque hayan sido interesadas por la Defensa de ese investigado para que pudieran incorporarse por la puerta de atrás en clara contradicción con la dicción del precepto. En puridad técnica no podría la defensa de este último proponer la práctica de ninguna diligencia de instrucción, porque estaría fuera del plazo imperativo del artículo 324 LECm. Y no cabe argumentar al respecto que siempre podría articular después tales diligencias en su escrito de Defensa como verdaderas pruebas a practicar en sede de juicio oral, porque se olvida que algunas diligencias que se suelen interesar en esa fase previa exigen un complejo desarrollo temporal posterior -en esta misma causa hay varias ampliaciones de pericial, sin ir más lejos-, aparentemente incompatible con la fase final de enjuiciamiento, por su misma brevedad y porque dificultan enormemente la capacidad de reacción del resto de partes procesales. Por lo tanto, a salvo mejor criterio, antes de que transcurra el plazo procesal máximo previsto en la Ley debe el Órgano instructor decidir a quienes se imputan los hechos y, si le caben dudas al respecto, lo que debe hacer es declarar compleja la causa.

Sin declaración en calidad de investigado, nula por extemporánea, no puede seguirse contra el mismo el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, debiendo ser excluido de la fase intermedia y, de conformidad con la solución adoptada en las tantas veces mencionadas sentencias de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de 20 de diciembre de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de 28 de mayo de 2019 y del Tribunal Supremo sección. 1ª, de 27 mayo de 2021, procede absolver libremente a este acusado.

Por lo tanto, se trata de una decisión judicial de instancia debidamente justificada y arropada por la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2021.

En todo caso, el propio Juez a quo ha señalado expresamente en su sentencia que, al margen de esa "absolución procesal o formal", entraba a analizar la tesis inculpatoria sostenida frente a D. Marino, a fin de justificar una "absolución de fondo", y así lo ha efectuado en el Fundamento Jurídico Sexto, cuyo tenor literal se ha reflejado con anterioridad, y al que procede remitirse en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

Considerando lo expuesto, la Sala entiende plenamente justificada y amparada legalmente, tanto procesalmente, como por razones de fondo, la absolución de D. Marino, tal y como el Juzgador de instancia ha expuesto en su sentencia.

Todo lo cual lleva a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular de D. Héctor, con la adhesión del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada, en atención a los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación por la Acusación Particular, con la adhesión del Ministerio Fiscal, sino legítima utilización de las vías reconocidas legalmente para mostrar la disensión frente a una previa decisión judicial que se considera contraria a las pretensiones que se defienden.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.