Sentencia Penal 144/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 73/2023 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del condenado contra la sentencia dictada alegando como motivos de impugnación, en síntesis, en primer lugar, la existencia de un error en la valoración de la prueba, dada la inexistencia de prueba de cargo que acredite que el mismo fuese quien utilizando mecanismos informáticos procediera a realizar las compras que se indican, habiéndose tenido en cuenta meros indicios consistentes en que la mercancía fue recibida en su establecimiento, habiéndose aprovechado terceras personas de la buena fe del acusado, constando que la IP desde la que se hicieron las compras está ubicada en Madrid, residiendo éste en Málaga, existiendo además incongruencias en lo manifestado por el denunciante que concreta. Asimismo, se aduce la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, del art. 24 CE, siendo de aplicación el principio "in dujo pro reo".

SEGUNDO.-Pues bien, con carácter previo a la evaluación del juicio de razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia tras el control de la motivación fáctica de la recurrida y su legitimidad, ello en el marco de las facultades revisoras que competen a este Tribunal de apelación en los términos que respecto al ámbito del recurso devolutivo enseña la doctrina jurisprudencial, SS.T.S. de 30-6-10, 6-3-19, 11-2-21 y 23-3-23, conviene recordar los elementos estructurales característicos del delito de estafa informática que ha sido objeto de acusación y condena, art. 248.2.a) del Código Penal, ya que se trata de una modalidad a través de la cual se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante". Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia no consentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del Código Penal, el engaño ya no es un elemento básico, ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007, de 12 de junio, no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal. En el mismo sentido, y con cita de la S.T.S. de 28-12-22, se destaca que este tipo penal precisa de un componente objetivo consistente en una manipulación que sustituye al engaño a una persona determinada propio de la estafa ordinaria, pudiendo inferirse el concierto defraudatorio de circunstancias tales como que el acusado tuviera pleno dominio de la acción. Y, finalmente, cabe indicar que el ánimo de lucro en el delito de estafa tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo ( SSTS 828/2006, de 21-7; 46/2009, de 27-1). Enriquecimiento que, además, no es elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, siendo el perjuicio patrimonial el elemento esencial de la estafa. Dicho de otro modo, que no se sepa el concreto beneficio obtenido por el autor o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa ( STS 171/2009, de 24-2)". Y en lo relativo a la participación en este tipo penal dice la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007, que "quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000, 946/2002 de 22 de mayo, 236/2003 de 17 de febrero, 420/2003 de 20 de marzo, 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo.

Debe recordarse del mismo modo en este momento, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea razonablemente suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en el sentido de que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. En el mismo orden de cosas, hay que tener en cuenta que de dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El derecho constitucional a la presunción de inocencia determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales. Sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). En relación al principio "in dubio pro reo", aclara el Tribunal Constitucional, que existe una diferencia sustancial entre el mismo y el derecho a la presunción de inocencia, pues la presunción desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; y el principio de valoración o apreciación probatoria "in dubio", actúa, cuando, concurrente la actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.

Pues bien, reexaminadas, en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones de la parte recurrente, cabe anticipar que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el juez "a quo", después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

Así, resultando indiscutido que los hechos enjuiciados ciertamente serían constitutivos de un delito de estafa informática, restaría por abordar la atribución subjetiva del mismo al recurrente por su participación en el mismo como autor y/o coautor, al haber ejecutado personal, directa y voluntariamente los meritados elementos objetivos y subjetivos de la figura de delictiva, lo que se afirma en la sentencia discutida en base a prueba indiciaria.

Y sobre la misma, debe traerse a colación que en la reciente STS 337/2023 de 10 de mayo de 2023 se expone lo siguiente:

"La prueba indiciaria o indirecta no goza necesariamente de menor valor o fuerza que la prueba directa. Su admisibilidad no es fruto de la resignación, una irremediable concesión a criterios defensistas para evitar intolerables impunidades. No. La doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. Es más: la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Evoquemos alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio , -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. También la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia -proclama-, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)".

Recuerda asimismo la STS 705/2020, con cita de la de misma Sala nº 762/2013, de 14 de octubre y las que en ella se recopilan que "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contra hipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios".

Y respecto al alegado error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que la función revisora que ha de efectuar el Tribunal de apelación, se contrae a verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena. No procede por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia. ( STS 126/2021, de 12 de febrero de 2021 y las que en ella se citan).

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 de febrero de 2004), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 5 de febrero de 2009), no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la LECRIM.

Dicho lo anterior, en nuestro caso, coincidiendo con lo mantenido en la instancia, se considera absolutamente relevante la concurrencia de unos indicios de nítida potencia incriminatoria, como lo son el hecho que las compras de los cuatro móviles de alta gama, dado su elevado coste económico, y que fueron fraudulentamente abonados con cargo a una tarjeta de crédito a nombre del perjudicado, se encuentran titularizados a nombre del acusado y, sobre todo, que por el mismo se ha admitido no solamente su recepción, sino también su entrega a terceras personas, careciendo de los efectos pretendidos la argumentación esgrimida por el acusado en descargo de su actuación tanto en sí misma, como dada la condición que ostenta de comerciante dedicado, entre otros cometidos, a la venta de teléfonos móviles, destacando además la concreta procedencia de los teléfonos que recibió, tratándose no de un proveedor, sino de un establecimiento de venta de terminales telefónicos destinado preferentemente a consumidores finales. Y si bien consta que la IP desde la que se efectuaron las compras se encontraba ubicada en Madrid, localidad distante del lugar en que reside el acusado, y que el DNI aportado para las compras pertenecía a persona distinta del acusado, carece de relevancia a estos efectos, pues la prueba practicada justifica suficientemente su participación en el delito de estafa, sin perjuicio de la posible intervención de otras terceras personas no identificadas que, en connivencia con la misma, ejecutaran materialmente la manipulación informática. Y es que la autoría no requiere que el partícipe lo sea de todos los actos esenciales para la comisión del delito, bastando con que lo haga con uno sin el cual no se hubiera ejecutado en el modo en que se cometió el delito, siendo absolutamente necesaria.

Existe en definitiva prueba incriminatoria bastante de los elementos objetivos del tipo, y de la participación del acusado complementada con una prueba indiciaria válida y suficiente, a la que no se le contrapone una explicación alternativa sólida, convincente y mínimamente verosímil de la entrega a terceros de los terminales telefónicos recibidos tras su recepción, a pesar de no haberse requerido su envío, sin que en su motivada valoración por parte del Juzgador "a quo" al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal apreciemos error alguno, pues analizada con arreglo a los parámetros de enjuiciamiento consignados, resulta acomodada a las exigencias constitucionales y a la doctrina jurisprudencial, ya que se ha producido a partir de una prueba de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, considerando de forma conjunta el acervo probatorio de un modo tal que explica el sentido del fallo en términos racionales, esto es, sin separarse de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, analizando los elementos de prueba en los que sustenta la condena, examinando los elementos de descargo (versión exculpatoria del acusado), y explicando el por qué no se sobrepone a la prueba incriminatoria, de forma que el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado/recurrente no produce lesión del derecho a la presunción de inocencia y se aleja de cualquier asomo de arbitrariedad, y siendo ello así es evidente que los argumentos fundantes de la pretensión impugnatoria, pretextando una irracional ponderación de la prueba, articulan en realidad una mera discrepancia con la tarea valorativa, por lo que la pretensión del recurrente no es sino sustituir la objetiva, imparcial y desinteresada labor ponderativa del Juzgador "a quo" por la propia, subjetiva e interesada valoración jurídico-penal sobre los mismos hechos, lo que no resulta de recibo, pues como acertadamente dice la STC 48/94 "tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso en uso de una facultad que solo a él le corresponde, no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del entonces recurrente".

Es por todo lo expuesto que la convicción alcanzada por el órgano "a quo" se sostiene en prueba de cargo consistente alcanzando de ella un juicio racional y lógico, compartiendo la Sala idéntico juicio convictivo, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, reputándose el mismo autor de la infracción penal por la que ha sido condenado en la sentencia recurrida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación planteado.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminalart.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.