Sentencia Penal 113/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 42/2016 de 23 de abril del 2024

PRIMERO. - El anterior relato de hechos se funda en la valoración de la prueba realizada por esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando, por tanto, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En síntesis, se acusa a dos empleadas de una entidad bancaria de haber financiado la adquisición de un gran número de viviendas mediante créditos hipotecarios por cantidades muy superiores a los precios que figuran en las escrituras de compraventa, en base a unas tasaciones sobrevaloradas de las fincas, excediéndose de sus facultades, e incumpliendo la normativa interna del banco, para, en connivencia con quienes lograban las ventas y las compras, con los tasadores, y con el letrado que actuaba como apoderado de muchos de los acreditados, mediando engaño respecto de estos, lucrarse con la diferencia. Además, habrían concedido a varios de los acreditados préstamos personales destinados a fines distintos a los consignados, entre otros el pago de las cuotas de los hipotecarios.

No se discute la realidad de los contratos, ni la diferencia entre precios escriturados y cuantía de los créditos. Tampoco se ha puesto en duda que las empleadas actuaban con poderes suficientes de la entidad bancaria a la que representan para realizar los diversos actos de disposición, como así apreciaron los notarios que dieron fe en el otorgamiento de escrituras, suficiencia que no debe ser confundida con la cuestión de si, en su uso, se atuvieron a las instrucciones del poderdante.

Entendemos completamente acreditado que los precios que se hacían constar en las escrituras de las compraventas financiadas no eran los realmente pactados, sino notablemente más bajos, con el obvio objetivo de defraudar a la Hacienda Pública. Así se deduce de los datos que constata la auditoría interna de la entidad bancaria de 13 de julio de 2009 en el punto 2.8, cuando indica que " En 133 de los 327 expedientes revisados se han localizado contratos privados de compraventa ... En las 133 operaciones en que hay contrato privado: el importe total del valor de compraventa privado fue de 31.512.900 €; el importe total del valor de compraventa escriturado fue de 17.883.542 €; el importe de préstamo concedido para estas 133 operaciones fue de 28.952.703 € (91,87% del valor de compraventa privado y 161,89%" (folio 3207). Y así se confirma por el acta con acuerdo entre la Agencia Tributaria y la vendedora MAJA HOTELES S.A, (DISCO 2 2015DUR517420147047R, de los 5 recibidos al folio 5655) en que, " Habiéndose registrado únicamente como precio de venta los importes de venta los que figuran en las escrituras, se estima probado que se ha percibido un importe superior y dada la imposibilidad de determinar, de forma precisa y exacta se acuerda, en función de los distintos indicios, incrementar en forma lineal el precio de venta en 25.000 € por cada apartamento, 1.075.000 € por el total de los 43 apartamentos transmitidos". Y la existencia de la diferencia era conocida y admitida o tolerada por la entidad bancaria, según se deduce de uno de los informes de la auditoría documentada el 15 de enero de 2008 - en que sólo se revisan con detalle 45 operaciones aunque ya se habla de impago generalizado-, en que considera esa práctica dentro de los " usos y costumbres del lugar". En efecto, tras reconocer que " Se desconoce el porcentaje de financiación real", efectúa cuatro cálculos distintos, el tercero en base " a criterios de usos y costumbres, atendiendo a cómo se ha dispuesto el líquido de las hipotecas" especificando luego ese cálculo indicando que " la cantidad dispuesta en efectivo (2) detrayéndole el IVA, supone 1.242.382 € (12,52% del importe concedido). Parece razonable que se haya destinado dicha cantidad a complementar la compra de las viviendas atendiendo a los usos y costumbres del mercado hipotecario español, y más concretamente de la zona geográfica en que se ubica la oficina. Así pues, los importes satisfechos en efectivo y en cheques nominativos ascendería a 7.315.284,41 €, lo que representaría un porcentaje de financiación de un 135% (no se ha considerado la cantidad en efectivo dispuesta en cheques al portador, puesto que muchos de ellos se han cobrado meses después de haberse emitido y por ello se han desvinculado de la compraventa formal)" (folio 3750) . Lo que desconocemos, no obstante lo expuesto por los auditores, es la cuantía real de la diferencia entre precio escriturado y precio real, como demuestran las diferencias entre los cálculos de dicha auditoría y los efectuados en la última respecto a los 133 casos en que se localizan documentos privados, lo que implica una gran dificultad en orden a determinar si ese dinero se destinó en su totalidad al pago de los precios reales o si parte acabó en poder de quienes no tenían derecho al mismo.

No son suficientes para resolver la cuestión y concluir que existió una diferencia entre el precio real y la cantidad prestada con la que se lucraron las empleadas y otros integrantes de lo que denominan la trama, las periciales sobre incrementos patrimoniales no justificados, habiendo sido uno de los peritos designado judicialmente y el otro nombrado por la Defensa de aquellas, dándose la particularidad de que el primero emitió un primer informe (folios 4538 a 4548), se presentó una contrapericial del segundo (folios 4571 a 4957), el perito judicial una ampliación (folios 5298 a 5464), una nueva contrapericial por el de parte (folios 5555 a 5609), y en el acto del juicio oral, el perito judicial comenzó haciendo una serie de aclaraciones y rectificaciones a la vista de la última contrapericial, que determinó se prosiguiera con los dos peritos presentes (grabación a partir de las 13,28 horas de la sesión del juicio de 16 de febrero). En el ámbito en el que estamos, es suficiente una explicación alternativa mínimamente razonable o plausible no desvirtuada por la acusación sobre el origen de esos supuestos incrementos patrimoniales, para privarles de su valor indiciario en favor de la tesis de las acusaciones. Y tras el examen de lo expuesto por ambos peritos, entendiendo uno que han existido incrementos no justificados, aun con bastantes matices, y el otro lo contrario, concluimos que esas explicaciones mínimas existen. Es significativo que el perito judicial inicie su intervención en el juicio mostrando su deseo de hacer aclaraciones ante lo argumentado por el otro perito en su último informe para seguidamente destacar que por incremento patrimonial no justificado entiende aquel cuyo origen no ha sido contrastado mediante prueba documental fehaciente. En coherencia con ese planteamientos, insiste en su dictamen, con la salvedad del caso de que se hayan presentado con posterioridad documentos, aún admitiendo la lógica de explicaciones ofrecidas y asumidas en la pericial de parte. Así, en el caso de un cheque de Sara de 61.171 € que en la otra pericial se explica como procedente de la resolución de un contrato de vivienda, aunque admite la lógica de la explicación por remisión a una operación idéntica de Tania, en el momento del dictamen había sido justificado. (en efecto, en los hechos probados se relatan sendas compras resueltas de las empleadas a CASAZUL 2000). Admite que otro es posterior al periodo investigado. En cuanto a 130.000 € transferidos desde Suiza de cuenta del padre, tratándose de país en nació ella y sigue viviendo su padre, el perito judicial reconoce que en la misma transferencia se indicaba préstamo para negocio, pero para entenderlo justificado, tendría que haber entrado en la cuenta del padre y comprobar su procedencia. En realidad, el incremento por ese concepto está justificado, no habiendo sido objeto de investigación los posibles incrementos patrimoniales no justificados del padre de la acusada. En cuanto a los ingresos que se dicen no justificados de Tania, hay que señalar que compartía cuentas con su pareja Sr. Gines . Respecto al cheque 29 de noviembre de 2005 por 16.057,00 euros, el perito judicial señala que el otro dice justificarlo como devolución de préstamo a mercantil en apartado 7 de su informe que no ha localizado y que si se hubiera justificado habría que detraerlo. Sin embargo, sí que existe ese apartado 7 (folio 4588 vuelto y 4589, que se debe relacionar con el 2 E) folio 4580 vuelto). En cuanto al de 7.300,00 euros de 16 de enero de 2006 se explica que se trata de indemnización de compañía de seguros al Sr. Gines por accidente de tráfico cuando conducía el vehículo de Tania, y que se ha pedido copia a La Caixa. Respecto a los 2.283,36 € de Bernabe de 14 de marzo de 2007, fecha posterior al de la concesión de los créditos, el perito de parte lo justifica como precio de un equipo de buceo comprado para aquél por el Sr. Gines, argumentando el perito judicial que no es suficiente el presupuesto aportado para justificar. En relación a los ingresos SICA (una especie de transferencia entre cuentas del mismo titular) el mismo perito judicial afirma las cantidades no son muy elevadas, 4.050,00 euros en 2005, 6.500,00 en 2006 y 5.800,00 en 2007. El de parte explica que su origen está, de una parte, en retribuciones por cursos de buceo impartidos por el Sr. Gines, actividad que documenta y alquileres de temporada de vivienda en efectivo, que reconoce en el juicio no están documentados. Por último, hay que hacer referencia a las sociedades, a través de las cuales las empleadas acusadas y sus cónyuges emprendieron una promoción inmobiliaria en La Alberca. PUMUKER, S.L es una sociedad constituida el 29 de diciembre de 2004 por el Sr Gines y participada, desde enero de 2006 por Pupeitor S.L., Living Murcia S.L. y Lynck 03 S.L., estando la primera de las partícipes constituida en noviembre de 2005 doña Tania y su pareja, la segunda por Sara y su pareja en el mismo tiempo, y no habiendo sido objeto de investigación la tercera. Pues bien, el perito judicial estima que existen incrementos patrimoniales no justificados de PUMUKER,. Desde luego, en al ámbito penal resulta insatisfactorio el criterio del perito de atribuir a las empleadas acusadas unas contribuciones a esos incrementos en proporción a la participación que tienen en las sociedades que participan la primera. En cualquier caso, contrastando los dos dictámenes periciales se desprende que las discrepancias se fundan en complejas cuestiones contables, en no contabilizarse como ingresos las cantidades anticipadas a cuenta de las viviendas en construcción, en la manera de contabilizar anticipos a proveedores, en la forma en que se contabilizan permutas de terreno por viviendas futuras y dinero. En definitiva, de lo investigado sobre incrementos patrimoniales no puede inferirse la existencia de una diferencia entre el precio real de las fincas y la cantidad financiada que haya sido objeto de apropiación.

No se ha practicado en el juicio prueba susceptible de llevar a este Tribunal al convencimiento de que las tasaciones sobre las que se concedieron los créditos fueron desacertadas, punto de suma importancia en el relato de ambas acusaciones, mucho menos al de una sobrevaloración intencionada. El elemento en que se sustenta la hipótesis de la sobrevaloración en las tasaciones es una revisión efectuada por la misma mercantil que refrendó 285 de las tasaciones, mencionada en la auditoría interna y completa de 13 de julio de 2009. Dicha revisión valora las 267 fincas tasadas por la revisora con intervención del acusado Dionisio con una disminución del 19,09 % respecto a las primeras tasaciones; las 5 fincas tasadas por la misma revisora con intervención del acusado Emiliano con una disminución del 0,2 %; y las 42 tasadas por Euroval con intervención de este acusado Emiliano con una disminución del 8,77 % (folios 3204 y 3205). Carecemos de argumentos en que poder sustentar que esas revisiones se ajusten mejor a la realidad que las primeras. Además, en el caso del Sr Emiliano las diferencias son poco significativas. No hay indicios de que los tasadores acusados hayan obtenido otro beneficio que el de los honorarios de su trabajo, ni por tanto de un concierto con las empleadas u otros acusados con la finalidad de defraudar a la entidad bancaria.

Lo que se ha hecho constar respecto a los requisitos que las empleadas decían haber revisado en cada operación se funda en las propuestas de riesgos existentes em cada uno de los expedientes.

No hay discrepancias en que los créditos hipotecarios concretamente concedidos estaban reservados para primeras residencias, lo que implicaba el asentamiento de los británicos en España. No obstante las referencias efectuadas por auditores y acusadas a empadronamientos, lo cierto es que en las escrituras los compradores se identifican como residentes en Reino Unido, y que en los expedientes hay datos suficientes para concluir que las empleadas bancarias aceptaban la probabilidad, al menos en muchos casos, de que no se produjera un cambio de residencia. Por ejemplo, no hay ningún elemento serio para considerar que en el caso de Roman, 20 años de edad, residente en Plymouth y cuyo P60 es ilegible "la empresa para la que trabaja va abrir una delegación en España y él se viene a trabajar", como las empleadas acusadas reflejan en la hoja de propuesta de riesgos ( NUM006); ni de que en el de Silvia, de 29 años, residente en la misma ciudad, y que según el P60 que presenta trabaja para la empresa "Jay Fasteners", la empresa vaya a abrir una delegación en España ( NUM007); ni que en el de Luis Antonio, de 25, su empresa, según el P60, "Plymouth Trawler Agency", vaya a abrir una delegación en esos términos; ni de que Jesús Luis, de 35 años, residente Plymouth, quien aporta un P60 de la empresa "Lark Children", de quien se dice en la propuesta de riesgos que está tramitando el NIE para pedir la residencia, trabaja en una guardería y cuenta con unos ingresos anuales en renta de 43.000 €, tenga un trabajo en España ni posibilidad real por tanto de cambiar de residencia ( NUM008); ni que lo tenga Almudena, de 28 años, residente enYork, de quien se hacen parecidas afirmaciones en la propuesta de riesgos al anterior y presenta un P60 de "Beehive Pre-school Playgroup" ( NUM009); ni de que se venga "a trabajar a España", como se dice en la propuesta de riesgos, Candida, de 22 años, residente en West Yorkshire, que aporta expresamente P60 de "Hexon LTD" ( NUM010); ni de que lo haga Arturo, de 29 años, que presenta P60 de "Computer aided design for space" ( NUM011). Llama la atención que no hay ni siquiera compromisos serios de traslado de residencia, dando la impresión las propuestas de riesgo se limitan a reflejar comentarios orales, a veces del apoderado. Y ciertamente este comportamiento de las acusadas concediendo créditos para primeras residencias en casos que no lo iban a ser, no había sido tolerado por la entidad bancaria, como demuestra lo que sucede cuando se detecta en la auditoría ordinaria de 2006 (folios 3756 a 3765), que determina, no obstante las largas explicaciones que ofrece a sus superiores en su correo electrónico de 5 de octubre de 2006 (folio 3766), sendas advertencias escritas (cfr. folio 4172, hecho sexto), indicación de que no vuelvan a utilizar ese producto, como han reconocido en el juicio y, por más que lo presenten como un ascenso, la separación de las dos empleadas antes de que concluyera la auditoría y la rebaja de facultades de la directora acusada. De hecho, lo detectado en esa auditoría de 2006 con la sola consecuencia, en el orden disciplinario, de una advertencia escrita, es lo que toma en consideración el Juzgado de lo Social en orden a establecer el inicio del cómputo de la prescripción (cfr. folio 4172, hecho sexto)

En cambio, hemos considerado acreditado que con el producto utilizado era posible financiar hasta un 97% del valor de tasación, no obstante las afirmaciones de testigos empleados y auditores de que, conforme a la norma 204 el porcentaje era el del menor valor entre el valor de tasación, el declarado por el solicitante o el valor de compra según el contrato, por entender que este último matiz se introdujo posteriormente, como se desprende del documento aportado por las acusadas a las actuaciones (folio 3887), que sólo menciona al valor de tasación, y que se corresponde plenamente a las propuestas de riesgos aprobadas por las empleadas acusadas y las que, al identificar la operación, el sistema informático de la entidad emplea la expresión "CAPITAL ENTRE EL 80%Y EL 97% val. TASAC". Además ello explica que el informe la auditoría ordinaria de 2006, se limite a dejar constancia de que, entonces, no había copia de las escrituras públicas, sin darle a ello una especial relevancia.

Respecto a lo relativo a la escasa comprobación de la solvencia de los compradores nos basamos, junto a lo afirmado por los auditores, en el examen de los expedientes obrantes en los 5 DVD aportados por la entidad (folios 5642 y 5643). La Defensa de las empleadas ha protestado retraso en su aportación, no impresión y desorden . El retraso no se puede imputar a las acusaciones, sino al rechazo inicial del instructor a unir expedientes (folio 1180). En cuanto a al orden, hay tantas subcarpetas como expedientes, con el título coincidente con el número de operación, y en su interior pdfs formato imagen con denominaciones descriptivas de su contenido. Ciertamente no hay garantías de integridad en el escaneo, no es cómodo el manejo de esos formatos, y en alguna ocasión hay imágenes desenfocadas, pero en los nueve años transcurridos desde que se facilitaron a las partes (folio 5657) ha habido tiempo para su examen. No estamos en condiciones de afirmar, como hacen los auditores de que haya P60 falsos, aunque sí en la de constatar la falta de garantía de su autenticidad. Llama la atención de que en un número significativo de expedientes no esté incorporado ni el P60 (vgr., NUM012 de Desiderio, NUM013 de Florencia, NUM014 de Frida, NUM015 de Graciela). Las acusadas aseguran que se exigía a los clientes una declaración jurada de bienes, y de hecho aportan la copia de un formulario en inglés en ese sentido (folios 3944 a 3953), pero indicando que han desaparecido de todos los expedientes aportados por la entidad en el juicio por despido (folio 3653), y desde luego no existen en las copias de los expedientes de los 5 DVDs. Tan solo hemos localizado, con el nombre de declaración jurada, un documento, en el caso de la financiación de la casa vendida por la acusada Sara, a Secundino, en los términos que se consignan en los hechos probados (folio 3 del documento " NUM016- nomina" del DVD 5). En cuanto a la hipótesis, afirmada expresamente en el escrito de conclusiones de la acusación particular de que las empleadas acusadas concedieran los créditos denunciados con pleno conocimiento de que, dadas las condiciones en las que se estaban otorgando, a sujetos sin capacidad económica y sin garantías adicionales, nunca iban a ser restituidos por los acreditados, no la consideramos acreditada. Ciertamente los concedieron con una casi total indiferencia a la capacidad de devolución de los acreditados, pero no podemos olvidar el contexto histórico en que se producen estas operaciones, el de una fácil concesión de créditos con garantía hipotecaria en la confianza de una continua revalorización de la propiedad inmobiliaria más que en la solvencia de los acreditados. Precisamente en esa práctica conocida como de hipotecas subprime o NINJA se suele ubicar la causa de la crisis que iniciada en Estados Unidos se fue extendiendo a las economías desarrolladas a finales de 2007 hasta que alcanzó su punto máximo a mediados de septiembre de 2008. En ese sentido, es llamativo que en la auditoría de 2006 se puso el acento en que se estaban concediendo créditos ideados para la adquisición de viviendas habituales para financiar compras de vivienda que no lo eran, pero no se han especiales reproches en cuanto a la comprobación de solvencia o exigencia de garantías adicionales

En cuanto al papel del acusado Cirilo y su relación con las empleadas, no sólo aportando inmuebles, sino negociando con los intermediarios de los compradores se desprende de que, en la práctica totalidad de las propuestas de riesgo elaboradas y aprobadas por las citadas empleadas de la entidad bancaria, hacían constar, respecto al comprador acreditado las expresiones "Cliente que nos viene a través de nuestro API Eden International", "Cliente captado a través de la inmobiliaria Eden Internacional", "cliente captado a través de nuestro api colaborador Eden International", o similares (cfr. expedientes en los DVD)

Los datos sobre la titularidad de las viviendas cuya venta fue objeto de financiación, ingresos en cuentas de EDEN INTERNATIONAL procedentes de las vendedoras se fundan en el informe de auditoría interna de 13 de julio de 2009 (folios 3199 y siguientes).

La afirmación relativa al conocimiento, propósito y expectativas de los compradores acreditados, es la que se deduce contrastando las declaraciones de los pocos que testificaron en el juicio con lo que se consta de su intervención personal en las diversas operaciones y aplicar las reglas de la experiencia. No conocemos las características concretas de la campaña que se debió llevar a cabo en el Reino Unido para la captación de los clientes, siendo insuficientes sus versiones escritas en el curso de las negociaciones que finalizarían con las daciones en pago. No es objeto de enjuiciamiento la conducta de sus intermediarios, uno rebelde y otro no comparecido en el juicio, pero sí determinar el papel los demás acusados, muy especialmente las empleadas y el letrado en los actos de disposición de los compradores, contratando o disponiendo del capital prestado, y por tanto en la posibilidad de un engaño como su causa. Los datos sobre la intervención personal o por apoderado acusado los extraemos del informe de 13 de julio de 2009, al que añadimos, por considerarlo de importancia, que en el segundo caso, aunque con frecuencia los poderes habían sido otorgados en el Reino Unido, en otros casos lo habían sido ante Notario de Cartagena (por ejemplo,+ en los casos de los expedientes NUM017 - Milagros-, NUM006 - Roman-, NUM018 - Isidoro-, NUM019 - Iván-, NUM020 - Piedad-, NUM021 - Purificacion-, NUM022 - Juan-, NUM012 - Desiderio-). Pues bien, la intervención personal de un importante número de los compradores en los contratos de compra y crédito, ante notarios que, como han testificado en juicio, se aseguraron de que entendían lo que hacían, sin que fuera para ello obstáculo el idioma (ambos notarios, especialmente el Sr. Cuevas, tenían el conocimiento suficiente de inglés para controlar la intervención de los traductores) nos lleva al convencimiento de que conocían lo contratado ante los fedatarios, y por tanto la enorme diferencia entre los precios de compra consignados en las escrituras públicas de compraventa y las cantidades financiadas en las escrituras de los créditos hipotecarios y que se ingresaban en sus cuentas, firmando las diversas operaciones de disposición de dichas cuentas. Resulta inconcebible que no exigieran ni se les ofreciera alguna explicación al respecto, sin haberse acreditado que se les diera una distinta a la del pago de sobreprecios, a que se ha referido el apoderado y traductor ocasional acusado. En cuanto a los que actuaron representados por el apoderado acusado, resulta extraño que, con independencia de las consideraciones deontológicas que hacen los auditores, se otorguen unos poderes tan amplios, en ocasiones por personas de cierta cultura (uno de los testigos compradores afirmó ser contable), sin una idea clara de lo que se pretende. La circunstancia de que unos cuantos se desplazaran a la zona en que se encontraban las viviendas hasta el punto de que otorgaran los poderes en ella, hace pensar que todos estuvieron en condiciones de conocer lo que contrataban. No consta que los poderes se consiguieran determinando en los poderdantes la creencia de que el dinero objeto de crédito se iba a destinar en forma distinta a como se hizo. De hecho, no apreciamos diferencias significativas en los documentos de "distribución de pagos" entre los casos en que el comprador había intervenido personalmente en los contratos respecto de aquellos en los que actuó representado por el letrado acusado. Es muy probable que los acreditados desconocieran que la entidad bancaria restringía la concesión de los créditos con los que financiaban sus adquisiciones a las de las primeras viviendas, pero es que en los contratos no asumen ninguna obligación al respecto. De lo que eran conscientes era, como de manera gráfica explicó el cliente taxista, la facilidad con la que se convertían en propietarios de una vivienda y probablemente, aunque, como también explicó alguno, carecían de solvencia, confiaran, en los periodos de carencia y expectativas de la revalorización, para beneficiarse económicamente de la operación. De ahí que indiquemos que la finalidad de los compradores era fundamentalmente especuladora, comprar para vender cuando la subida de precios lo aconsejara. En ese sentido, es significativo lo que el testigo María Luisa, empleado que se pone al frente de la entidad cuando comienzan los impagos y negocia con los deudores, indica que le dice alguno de que esperaba vender en dos años sin necesidad de pagar. Lógicamente, eso eran las expectativas de ese comprador, que no podía desconocer el riesgo de que no se cumplieran.

Por lo que se refiere al papel del acusado Cosme, de las diversas declaraciones deducimos que no tomaba decisiones, sino que se limitaba a representar al comprador ausente en operaciones previamente pactadas o a acompañar como traductor al presente, cobrando 1.000 € por cada operación, confiando ciegamente en lo que le presentaba la entidad bancaria. Nos parece decisivo, en ese sentido, la testifical de la acusación particular del actual director comercial de la entidad en Andalucía y en el tiempo de los hechos director de la sucursal de La Manga Club y posteriormente director de área del Mar Menor, cuando, a preguntas de la acusación sobre dicho acusado, explica que en su oficina intervino en bastantes operaciones, como apoderado o acompañante de clientes y que lo firmaba todo sin revisarlo porque tenía confianza en lo que le presentaban (video del 16 de febrero a partir de las 10,35 horas). No hay razón para pensar que en la sucursal de Gran Vía de La Manga se comportara de otro modo, ni por tanto base para inferir un concierto con las empleadas de esta sucursal en las irregularidades de los créditos.

Las afirmaciones sobre destino de dinero ingresado en cuentas de acreditados, fechas de operaciones, préstamos personales las fundamos en las auditorias y expedientes aportados.

Lo expuesto sobre las operaciones en que existía un interés personal de las empleadas acusadas, además de en lo afirmado por los auditores, en los expedientes NUM023, NUM024, NUM025 y NUM026.

Lo consignado sobre resultado de auditorías, trayectoria de morosidad, relación laboral se apoya en el contenido de los informes y resolución judicial

Lo consignado sobre resultado de auditorías, trayectoria de morosidad, relación laboral se funda en el contenido de los informes y resolución judicial. La mención a la solución extrajudicial global a los impagos mediante la cesión en pago de inmuebles se hace constar a la vista del escrito de conclusiones de la acusación particular, a pesar de que en el informe final de auditoría y en la pericial sobre daños y perjuicios presentada con el escrito de conclusiones de la acusación particular (folios 5723 a 5874) no comprendería todos los casos de impagos, habiendo sido algunos objeto de ejecución judicial.

Lo relatado sobre el cheque de 140.000 € en lo constado en las auditorias y en el asiento del extracto de la cuenta de BANCAJA (folio 3561). Se trata de un extremo en que las acusadas no han ofrecido explicación satisfactoria. Llama la atención de que Tania niegue, sobre la base de que el documento no fue firmado, la tesis del préstamo, asumida en la auditoria y declarada probada en la sentencia de lo social cuando, dada la realidad del ingreso del cheque, la alternativa más razonable a dicha posibilidad es precisamente la percepción de comisiones de los mediadores, cuya prueba descartaba la auditoria de enero de 2008, indicando "No hay evidencia de que las responsables de la Oficina hayan percibido comisiones a título personal. Sí que existe evidencia de que las subdirectora Sra. Tania es deudora de un préstamo de 140.000 € que le concedió el Sr Bernabe y que comportará, en caso de impago a finales de 2009, que dicho intermediario pase a ser socio de las Sras. Sara y Tania...." (folio 3745).

Los datos sobre sociedades en las que participaban las acusadas no se discuten.

En definitiva, se puede afirmar:

1) se concedieron créditos para financiar compras de viviendas en condiciones previstas para compras de residencia habitual cuando en realidad se trataba de compras especulativas, y sin comprobación de la solvencia de los acreditados, a quienes en ocasiones se concedían también préstamos personales pare reformas o muebles.

2) las empleadas bancarias acusadas, en los expedientes internos, hacían constar, sin que se correspondiera a la realidad, que se había contrastado la finalidad del crédito

3) los actos de disposición de la Caja, al ingresar el importe de los créditos en las cuentas de los acreditados, no venían determinados por esas afirmaciones inexactas, sino por los poderes de disposición que dichas empleadas tenían concedidos, aunque aquellas dificultaban su control.

4) La financiación se basaba en tasaciones que no consta fueran desacertadas y comprendía sumas superiores a los precios que constaban en las escrituras públicas pero estos eran inferiores a los reales, que se ocultaban a Hacienda, sin que conozca verdadera cuantía, práctica conocida por la entidad. No se puede decir por tanto que las empleadas bancarias, en concierto con los otros acusados, se hayan lucrado con la diferencia entre los precios escriturados y el importe de las financiaciones

5) No consta que las empleadas concertaran las operaciones con el conocimiento de que los créditos resultarían impagados, como lo fueron, pareciendo más razonable que confiaran en la revalorización de la propiedad inmobiliaria, como también los compradores

6) no se aprecian diferencias entre los casos en que el comprador intervenía directamente en las operaciones o cuando lo hacían a través de apoderados

7) De los contratos enjuiciados han resultado beneficiados económicamente los vendedores y mediadores y perjudicada la entidad bancaria.

8) Consta como beneficio económico de las empleadas al menos la obtención en préstamo de un intermediario por una de ellas cuyo capital se ingresó en cuenta de sociedad de las dos.

SEGUNDO. - Los hechos relatados no constitutivos del delito de estafa imputado en la primera de dos de las calificaciones alternativas formuladas por las acusaciones, pues precisaría la concurrencia de todos los elementos del artículo 248 del Código Penal, tal y como han sido jurisprudencialmente interpretados, lo que supone la concurrencia y acreditación de un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero, todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un terceros. Las acusaciones identifican como sujetos pasivos del engaño a la entidad bancaria y a los compradores. Conforme se ha razonado en el fundamento anterior y se ha reflejado en el relato de hechos probados no se aprecia ese engaño respecto a los compradores. Y en cuanto a la entidad bancaria, es imposible apreciarla porque el engañador y la persona física que realiza el acto de disposición no pueden ser el mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 ( Roj: STS 3457/2016), que también contempla un supuesto de director de sucursal bancaria, argumenta: " Existe engaño, en efecto. Existe también perjuicio como consecuencia de un acto de disposición . Pero para que estemos ante una estafa no basta con identificar todos sus elementos disgregadamente: unos y otros han de estar enlazados por relaciones causales ... La estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición. Aquí hay error y engaño (frente a los cuadros directivos o supervisores de la entidad bancaria); hay acto de disposición (producido por este recurrente en favor de los otros condenados y sus sociedades); hay un perjuicio claro de la entidad bancaria. Pero no hay estafa: falta el nexo causal entre el engaño, el error y el acto de disposición.

En el caso de una persona jurídica (en este supuesto, la entidad bancaria) el acto de disposición se efectúa necesariamente a través de un representante, una persona física que actúa en su nombre con facultades para ello. Los actos de disposición en perjuicio de la entidad los realiza un apoderado; en concreto el ahora recurrente, que es, a su vez, conocedor de la trama. Podía realizar esos actos de disposición existiendo los pagarés o sin ellos: esa es la prueba de que no son provocados por el engaño. No activa los desplazamientos patrimoniales por creer que los pagarés obedecían a operaciones reales. Más bien el engaño se produce para ocultar a posteriori los actos de disposición fraudulentos. Lo acaecido no es un engaño para obtener el acto de disposición patrimonial; sino una disposición patrimonial fraudulenta realizada por uno de los actores del fraude que, para disimularla y taparla frente a terceros (la entidad bancaria y sus servicios de supervisión) hace generar unos documentos idóneos para ello. Como si el cajero que retiene en beneficio propio parte del dinero que maneja, para no ser descubierto, realizase apuntes contables falsos: estaríamos ante un hurto aunque exista engaño y aunque ese engaño eventualmente facilite que el cajero reitere futuras acciones de sustracción. Ese engaño encubridor no convierte el hurto en estafa; ni en el caso de autos la apropiación indebida (o administración desleal: sobre ello debatiremos luego) en estafa. Podría ser estafa si el hecho probado describiese unas maniobras engañosas que hubiesen provocado error en otros niveles del banco y estos hubiesen realizado actos de disposición (autorizando al director de la sucursal a efectuar algunas de esas operaciones). No es eso lo que narra el factum : el director de la sucursal actuó en su ámbito de atribuciones, sin necesidad de recabar una autorización específica y sin necesidad de provocar un error en otros cuya voluntad fuese presupuesto necesario para esos actos de disposición (prestar financiación". Nos parece claro que, con dicha doctrina, se debe excluir la posibilidad de la estafa en el supuesto enjuiciado.

TERCERO.- Descartada la estafa, es preciso examinar si los hechos son constitutivos del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción que, por cierto, era la única calificación mantenida en la querella, en la que se sostenía que los hechos constituían "delito continuado de apropiación agravada ( arts 252 CP en relación con el artículo 250.1.6º CP) en la modalidad de gestión desleal" .Se trata de unas modalidad que con la reforma operada por la LO 1/2015 se desvinculó de los delitos de apropiación indebida, que pasan a regularse en los artículos 253 y 254 para permanecer en el artículo 252 como delito de administración desleal en que queda integrado el antiguo delito societario de administración desleal del artículo 295, con una definición amplia y desaparición de las enormes diferencias penológicas, pues las penas son en todo caso las de la estafa.

En cualquier caso, nos encontramos con hechos anteriores a 2015, y al tipo objeto de acusación es de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4768/2013) cuando recuerda que " Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. Lo previsto en el artículo 252 CP bajo la forma de la distracción, por lo tanto, no es exactamente un abuso en las funciones propias del administrador, en su caso, sino un aprovechamiento de las mismas para emplear de forma definitiva el dinero recibido en administración con una finalidad nunca contemplada entre sus funciones como tal"

El supuesto enjuiciado tampoco es subsumible en he dicho tipo. Como se ha dicho, pivotando la acusación en la diferencia entre los precios de las compraventas y los importes financiados con la que se habrían lucrado los acusados, no se ha acreditado esa diferencia ni por tanto la distracciones. En cuanto a las irregularidades en la concesión y manejo de esas operaciones de crédito, que ciertamente existen, son insuficientes para integrar dicho delito conforme a la doctrina expuesta, pues la actuación de las empleadas se mantenía dentro de sus facultades, aunque irregularmente ejercidas

CUARTO.- Nos hemos planteado la posibilidad de calificar de oficio y condenar por el antiguo delito societario de administración desleal. La jurisprudencia apreciaba homogeneidad y posibilidad de cometerse por el director de una sucursal bancaria: en concreto, la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016, tras apreciar en un caso que no había estafa por los mismos motivos que aquí (el que efectúa el acto de disposición es el director de la sucursal) y casar la condena por ese delito, rechaza que exista apropiación indebida y, tras argumentar que "el término administrador que maneja el art. 295 CP ha de ser entendido no en su estricta concepción societaria (administrador social) sino en su sentido más amplio, civil y mercantil (persona con poderes para administrar los bienes de una sociedad aunque no sea estrictamente administrador en la noción que surge del derecho de sociedades)" anuncia que en la segunda sentencia condenará por el delito societario del artículo 295 por ser homogéneo al de apropiación indebida objeto de la calificación alternativa.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2023 (Roj: PTJUE 293/2023) lo impide, pues en su parte dispositiva indica: En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: 1) El artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa que el delito del que la persona estaba inicialmente acusada. 2) Los artículos 3 y 7 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, así como el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo en un asunto penal adoptar, por iniciativa propia o a raíz de una sugerencia del acusado, una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal, siempre que dicho órgano jurisdiccional haya informado con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en unas condiciones tales que le hayan permitido preparar eficazmente su defensa, y haya ofrecido con ello a esa persona la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva a la vista de la nueva calificación así adoptada Esta resolución es aplicada en Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2024 ( Roj: STS 666/2024), para casar condena y absolver " pese a la meritada motivación de la sentencia de instancia para tal modificación, ajustada al estado interpretativo jurisprudencial hasta entonces pacíficamente admitido".

En consecuencia, descartados que los hechos sean constitutivos de los delitos objeto de acusación y no siendo posible la condena por otra calificación no debatida, procede dictar sentencia absolutoria

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.1 de la Ley procede declarar las costas de oficio.

Respecto a la solicitud de imposición de costas formulada por tres de las Defensas de los acusados, hemos de partir, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 240 , y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 994/2024 )que "la regla general es que no habrá condena en costas aun cuando la sentencia sea absolutoria y por tanto contraria a la pretensión de quien ha sido acusador particular. Para imponer a la acusación particular las costas del proceso debe ser apreciada y razonada por el Tribunal la existencia de temeridad o mala fe en la actuación llevada a cabo por la Acusación Particular", resolución que señala que tanto la temeridad como la mala fe " entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero , 17 de mayo y 5 de julio , todas de 2004, entre otras muchas)"

No rige en este punto el criterio objetivo del vencimiento, debiendo destacarse, que buena parte de la doctrina citada al fundamentar las pretensiones de imposición es la aplicable al tema de la exclusión o no de las costas de la acusación particular en sentencias condenatorias, no al de la imposición en sentencias absolutorias.

Por lo que se refiere a este, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1085/2022), una de las pocas en que se desestima el recurso contra la imposición y en que contemplaba un caso en que " Por un lado, se dejaron de aportar medios de prueba que resultaban, prima facie, esenciales para dotar de mínima plausibilidad fáctica a los hechos justiciables. Y, por otro, el propio acusador, el hoy recurrente, se desentendió del juicio, no acudiendo hasta en dos ocasiones, provocando la suspensión y, con ello, el mantenimiento en el tiempo de lo que, a todas luces, se había convertido en una acusación manifiestamente inconsistente" declara:

" Como es sabido, en nuestro proceso penal, la imposición de costas al acusador particular en la primera instancia, se funda en un principio de responsabilidad subjetiva que desplaza el del vencimiento objetivo propio de otras jurisdicciones. Resulta necesario individualizar en el acusador privado una intención final de abuso del proceso penal, de instrumentarlo torticeramente al servicio de finalidades alejadas de las que le son propias.

El presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido. Debe recordarse que la acción, hasta la fase del juicio oral, ha sido objeto de tres decisiones judiciales previas por las que, en consideración a un juicio provisorio de tipicidad y de cualificada plausibilidad fáctica, se ordenó la oportunidad de su plena sustanciación -vid. en este sentido, la regulación que de las costas se contiene en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al establecerse en el párrafo 2º del Art. 95 que "El tribunal podrá imponer las costas que se derivasen de la tramitación del proceso a las partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe", lo que sugiere con toda claridad la exigencia de ese doble plano de imputación, inconsistencia pretensional y temeridad o mala fe-.

La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte.

Así, y a título simplemente enunciativo, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal y, desde luego, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales -vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo , 56/2022, de 24 de enero -.

Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. al respecto, STS 306/2021, de 9 de abril -"

Aplicando la anterior doctrina, nos parece evidente la inviabilidad de la imposición de las costas causadas al acusado Cirilo, cuya presencia en el proceso no sólo ha sido consecuencia de la acusación particular, sino de la acusación oficial, y que en los expedientes de los créditos hipotecarios aparece como el API que presenta a la entidad bancaria a la inmensa mayoría de los compradores. Más complejo es el caso de los tasadores, dada la escasa consistencia de la prueba en su contra: sus tasaciones eran revisadas por las sociedades que las suscribían, no se ha practicado en el juicio oral una prueba pericial sobre su exactitud, ni hay indicios de incrementos patrimoniales justificados. Ahora bien, conforme a la doctrina anterior, esa inconsistencia objetiva no es suficiente, no apreciándose la presencia de los elementos que se señalan como indicios de temeridad. Por el contrario, es preciso tener en cuenta que se trataba de unas imputaciones coherentes con el resto de las que se hacían, especialmente a las empleadas, y que pivotaban en la enorme diferencia entre los precios de compraventa y de las tasaciones; que la absolución descansa fundamentalmente en la falta de acreditación de la cuantía exacta de los precios reales, que se ha acreditado eran superiores a los escriturados; que el mismo inspector de la Agencia Tributaria que declaró en el juicio manifestó, aun admitiendo la frecuencia con la que se escrituraba a un precio menor que el realmente pactado, señaló como inusual que la diferencia fuera tanta como la que había si los precios reales se correspondieran con las tasaciones; que tampoco por parte de dichos acusados se ha practicado una prueba pericial sobre sus tasaciones, rectificadas tras los impagos por una de las sociedades

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey: