Sentencia Penal 119/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 11/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO: Dictada sentencia condenatoria contra los dos acusados como autores de un delito de robo con violencia o intimidación y uso de arma de los arts. 237, 242.1 y 3 del Código Penal, con la agravante de reincidencia para Daniel y sin circunstancias modificativas para Constancio, a las penas de prisión de 4 años y 7 meses para el primero y de 3 años y 10 meses para el segundo, junto a su accesoria preceptiva, se interpusieron por sus respectivas defensas sendos recursos de apelación invocando error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia; y ambas partes cuestionan la aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 CP (uso de una navaja). Finalmente, las dos defensas solicitan la revocación de la sentencia apelada y la absolución de su respectivo defendido; el segundo de los acusados solicita subsidiariamente la rebaja de su pena hasta el mínimo legal.

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos en los términos de su informe de 19 de abril de 2023.

SEGUNDO: Ambos recurrentes construyen sus coincidentes motivos impugnativos en base a dos argumentos principales: a) Que los acusados no están debidamente identificados como autores del hecho por el que se les condena (robo con violencia o intimidación) por cuanto que no se practicó rueda de reconocimiento judicial, la víctima no los ha reconocido y los datos existentes al respecto son poco claros; de ahí que proceda su absolución; b) que no existe prueba objetiva de la utilización de una navaja e, incluso, que la sentencia de instancia no motiva nada sobre esta cuestión; y, en consecuencia, que no procede aplicar la agravación.

TERCERO: La prueba de la autoría de ambos acusados no procede en este caso de prueba directa alguna, sino que el juez a quo acude a la prueba indiciaria para establecer que ambos fueron los autores del hecho principal. Y no utiliza un único indicio para llegar a esa conclusión, como invoca uno de los recurrentes, sino unos cuantos más. En efecto, esos múltiples indicios de criminalidad de la participación de ambos acusados en el hecho de robo violento o intimidatorio reflejados en la sentencia son los siguientes:

1.- El escaso lapsus temporal transcurrido entre la comisión del hecho y la detención de ambos por parte de una dotación policial, unos 5 minutos.

2.- La escasa distancia entre el lugar de hechos y el lugar de su detención, unos 500 metros.

3.- Ser dos personas los autores directos del robo y ser dos las personas a las que se detiene en la calle por ello.

4.- Su identificación en la vía pública por parte de los funcionarios policiales se hace por sus características físicas y vestimenta conforme a las propias explicaciones personales que unos dos minutos antes les había dado la víctima.

5.- Al acercase los funcionarios policiales a ambos (estaban juntos), uno de los acusados se desprende de un teléfono móvil arrojándolo al suelo, que es recuperado por dichos agentes.

6.- Dicho teléfono es reconocido por la víctima en la misma calle como el que le habían sustraído momentos antes de modo que, delante de los funcionarios actuantes, procede a desbloquearlo (acto que usualmente precisa de una clave o su identificación por huella dactilar) y reconocerlo como propio.

7.- Que, en ese momento, ante los agentes, ninguno de los dos acusados ofrece explicación de ninguna clase sobre la razón de la posesión por su parte de dicho teléfono móvil.

8.- Y cuando se deciden a explicarse por primera vez ya en el acto del juicio, ambos dan la misma versión de lo sucedido - que reiteran en sus respectivos recursos - con unas explicaciones poco coherentes y razonables y que, en todo caso, representan la aceptación por su parte de un papel común.

9.- Finalmente, aunque no lo reseñan expresamente los fundamentos de derecho, también apunta implícitamente el juez a quo a otro dato indiciario que se desprende claramente de su propio relato de hechos probados, o sea, la hora y el día en que se cometen los hechos, sobre las 4,30 horas de un 15 de enero ( domingo, hecho notorio - basta consultar un calendario -).

El indicio que hemos acotado como nº 1 es cuestionado por alguno de los apelantes en base a que la víctima pudo haber explicado en juicio que su sensación sobre el tiempo transcurrido entre el hecho delictivo y la detención era de mayor duración que la que explican los agentes. Pero esta cuestión se resuelve en la sentencia acudiendo al testimonio de los funcionarios policiales en base a su mayor experiencia por razones profesionales, así como por las propias manifestaciones de la víctima que dice que, esos momentos, quedó en shock. Si el juez a quo ha otorgado mayor fiabilidad sobre esta cuestión al testimonio de los agentes que al de la víctima es algo que queda dentro de su libre valoración de la prueba de índole personal que sólo a él le incumbe y que no puede ser revisado por esta sala.

El indicio nº 2, la distancia de unos 500 metros entre el lugar del hecho y el de la detención, no es cuestionado por ninguno de los recurrentes; por tanto, está aceptado implícitamente.

El indicio nº 3 tampoco es objeto de cuestionamiento expreso, al margen de que se haga alguna referencia al atestado sobre que otras personas pudieron haber cometido algún que otro robo en la zona y a esas horas, con el añadido que hay que hacer, a lo que también se refiere la sentencia apelada, que cuando los dos autores materiales del hecho se dieron a la fuga y salió en su persecución la pareja de la víctima, salieron a su encuentro dos personas desconocidas que interrumpieron bruscamente su persecución (que lógicamente debían estar preparados para ello, en acuerdo mutuo con los dos autores directos del hecho). Pero el número de asaltantes directos a la víctima y el número de los detenidos es coincidente.

El indicio nº 4, identificación en la calle por sus características físicas y vestimenta, obedece, tal como explica la sentencia, a las propias explicaciones de la víctima dadas a los agentes unos dos minutos después de ocurridos los hechos. Y aunque no se concreten en la sentencia esas características físicas y vestimentas concretas de los autores, lo relevante es que el juez a quo otorga plena fiabilidad sobre esta cuestión a las manifestaciones de los agentes y de la propia víctima sobre una de las formas, que no la única, por la que identificaron a los acusados. Y en cualquier caso ese indicio, que no es aislado como decimos, se complementa necesariamente con los indicios nº 5, 6 y 7; todos ellos hay que conectarlos racionalmente entre sí.

El indicio nº 5, desprenderse del teléfono ajeno cuando aparecen los agentes, está reconocido por los propios acusados.

El indicio nº 6 tampoco es objeto del mínimo cuestionamiento. Y en cualquier caso es dato potente que conecta sustancialmente a los dos acusados con el resto de indicios reseñados.

El indicio nº 7 es absolutamente razonable. No solo tampoco es objeto de cuestionamiento alguno, sino que, además, cualquier ciudadano de tipo medio que se encontrara en una situación de haberse "encontrado" un teléfono en la calle y que es interceptado inmediatamente por funcionarios policiales se apresuraría a dar algún tipo de explicación sobre dicha posesión. Aquí la respuesta fue el silencio, lo que no parece lógico o, al menos, la reacción esperable en cualquier ciudadano normal.

El indicio nº 8 también es importante por lo que significa de irracionalidad del discurso exculpatorio. Afirmar que recogieron el teléfono móvil cuando dos motoristas, en dos motos, pasaron delante de ellos y alguno arrojó al suelo el teléfono sustraído carece por completo de sentido, tal como explica en su sentencia el juez a quo, pues no parece aceptable entender que alguien que acaba de sustraer dicho terminal se desprenda del mismo tan rápidamente (menos de 5 minutos, teniendo en cuenta que el máximo de 5 minutos aproximadamente de toda la secuencia se produce con la intervención final de los agentes sobre los poseedores del teléfono), ni siquiera porque en ese momento no fuera capaz de desbloquearlo. Ya se ha dicho que los teléfonos móviles que existen actualmente en el mercado suelen bloquearse por su usuario y que la desactivación de dicho bloqueo exige de la utilización de una clave que incorpora el propio teléfono o del contacto con el terminal de la propia huella dactilar del usuario (como pudiera haber sucedido en este caso en que la propietaria lo desbloquea inmediatamente cuando se lo devuelven los agentes). Por ello, la mera existencia del bloqueo no parece razón suficiente - si es que fuera esa la explicación - para que un ladrón se desprenda rápidamente del efecto sustraído; de aceptarse esta tesis se cometerían muy pocos robos de teléfonos móviles cuando ello, es una obviedad, no es así.

Y tampoco tiene sentido, como se afirma en uno de los recursos en intento de explicar la posesión de lo ajeno, que la razón por la que arrojaron al suelo el teléfono sustraído cuando aparecieron los policías fue la de evitar que les imputaran un robo, cuando la realidad es que, siguiendo esa extraña versión de los acusados, desde que hubieran visto la escena de dos motoristas arrojando sorpresivamente al suelo un móvil ya sabrían perfectamente, con una inteligencia de tipo medio, que dichos terminales no podían tener una procedencia lícita. En esa hipotética situación, es difícil aceptar que un ciudadano cualquiera se prestara a recoger un teléfono que sabe perfectamente que no tiene esa procedencia lícita dado la forma sorpresiva en que es arrojado al suelo, sobre todo cuando ya tiene encima a unos policías como es el caso de autos.

También se cae esa versión teniendo en cuenta que, ante esa hipótesis de descargo de los acusados, no les ayuda en nada el que no conste que ese teléfono arrojado al suelo desde una moto presentara algún tipo de desperfecto o golpe, por pequeño que fuera, cuando fue devuelto a su propietaria y esta desactivó su bloqueo.

Y el indicio nº 9, implícito en los hechos probados de la sentencia, tampoco es cuestionado. El delito se comete a altas horas de la madrugada de un día de invierno ya alejado de las fiestas navideñas - que suelen producir cierto cansancio en muchísimos ciudadanos por su larga duración, como es conocido por una generalidad de individuos de tipo medio - en que no es previsible mucha concurrencia de ciudadanos por la calle y, por tanto, en una situación en que no es fácil confundir a unas personas ni por su apariencia física ni por su propia vestimenta, con independencia de que pudieran haberse cometido otros robos esa misma noche.

Este bloque indiciario utilizado por el juez a quo en su sentencia tiene la suficiente fuerza y razonabilidad para entender que el delito fue cometido por los dos acusados, tal como concluye este.

A partir de ahí, es irrelevante que no se hubiera practicado una rueda de reconocimiento judicial - que también podían haber solicitado las propias defensas, si entendían que ello era de su interés, agotando incluso la vía de los recursos ordinarios previstos en la ley -, por cuanto que existe prueba alternativa, jurídicamente viable, que sirve a la identificación de los dos autores del hecho delictivo principal.

No hay, pues, en esta cuestión, ni error en la valoración de la prueba ni vulneración de la presunción de incidencia de los acusados.

CUARTO: El segundo motivo del recurso de ambos acusados, la invocación de falta de prueba sobre la existencia de la navaja y la falta de motivación en la sentencia sobre esta cuestión, tiene en cambio que ser aceptado.

Aunque el relato de hechos probados de la sentencia de instancia incluye la utilización de una navaja para la comisión del robo con violencia o intimidación cometido, lo cierto es que revisada la resolución judicial recurrida se comprueba que, efectivamente, no aparece identificada en la misma la prueba concreta que sirve para tener por acreditada este hecho agravatorio. Tampoco aparece una específica motivación sobre ello.

Junto al relato de hechos probados (y la calificación jurídica), las únicas referencias a la navaja aparecen en los siguientes apartados:

Como mera afirmación taxativa en el apartado b) del fundamento de derecho primero donde se dice: " el empleo de intimidación para ejecutar la acción, consistente como ha quedado reflejado en los hechos probados que uno de los acusados, con la presencia próxima del otro, esgrimió una navaja al objeto de conseguir su propósito ". No se identifica la fuente de prueba de dónde, en su caso, se obtiene el dato de la utilización de la navaja.

Y luego existe otra alusión directa a la navaja en el fundamento de derecho cuarto, apartado 1, párrafo segundo, donde se lee: " Dado que Vicenta tenía el móvil en la mano, y mientras un individuo permanece al lado, el otro le da un tirón sin conseguir arrebatárselo, por lo que dicho individuo saca una navaja, ante lo que Vicenta cede la presión que ejercía con su mano para retener el móvil, consiguiendo el agresor arrebatárselo ". Tampoco aquí se identifica la fuente de prueba que, en su caso, pudiera servir para acreditar este hecho ni se hace análisis jurídico alguno sobre dicha cuestión.

La última referencia a la navaja, también de forma meramenteafirmativa, aparece en el primer párrafo de fundamento de derecho sexto, donde en relación al grado de participación de cada uno de los acusados, se hace alude " singularmente (a la situación) del individuo o acusado que no ejecutó materialmente la intimidación esgrimiendo la navaja y apoderándose del móvil, procede señalar que según consta en actuaciones y fue ratificado en el Plenario - así lo manifestó el PN NUM004 según le relató la víctima en el lugar de los hechos -, la rodeó, no ofreciendo duda alguna que se acercaron los dos acusados y éste se situó al lado durante la ejecución de los hechos, emprendiendo la huida justamente con el otro acusado que ejecutó materialmente la sustracción ".

De dicho razonamiento la única posible fuente de prueba que se reseña es al testimonio de referencia de uno de los agentes actuantes - sin que quede determinado si dicho párrafo se está refiriendo a la secuencia delictiva completa o a una parte de la misma -. No queda claro que el agente policial esté haciendo alusión directa al uso de la navaja, pero si así fuera, es de recordar que el testimonio de referencia de los funcionarios policiales no es apto para enervar la presunción de inocencia sobre todo cuando se dispone de la posibilidad del testimonio directo de la víctima - que la sentencia no analiza respecto al hecho agravatorio del posible uso de la navaja -, con independencia de lo que pudiera constar en las actuaciones (indeterminado).

En este sentido, la STS. nº 152/18, de 2 de abril de 2018, fto jur. 8, rec. 1419/2017 (Roj: STS 1285/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1285), ponente Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre, entre otras, nos recuerda:

<< (...)

En cuanto a las objeciones de la defensa de ser la testifical de referencia, en STS 1251/2009 hemos recordado como el Tribunal Constitucional"la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo ; 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch ).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio , de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero ).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio ; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido , o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio - o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno - y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 55/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

(...) >>.

En el caso que nos ocupa, es evidente, no se cumplen los requisitos jurisprudenciales necesarios para poder utilizar, como de cargo, la prueba testifical de referencia del agente del Cuerpo de Policía Nacional nº NUM004 al que se refiere el primer párrafo del fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada.

Y como quiera que cualquier hecho susceptible de agravar la condena tiene que estar tan probado como el hecho básico principal, teniendo en cuenta que aquí no se ha identificado la fuente de prueba de la utilización de la navaja ni se ha argumentado nada al respecto más allá de alguna afirmación meramente taxativa, y teniendo en cuenta que si la prueba de ello fuera la testifical de referencia del policía, que no se puede utilizar aquí por lo que hemos reseñado anteriormente, es evidente que hay que suprimir de la sentencia de instancia, tanto del relato de hechos probados como de la calificación jurídica definitiva, la referencia al uso de la navaja a que se refiere el art. 242.2 CP.

Con mucha más razón cuando tampoco consta en las actuaciones que se haya intervenido navaja alguna, solo el teléfono, y cuando, tal como explica la sentencia, los acusados fueron abordados por detrás por los funcionarios policiales tratando de sorprenderles así.

QUINTO: La supresión por parte de este tribunal de alzada de la agravación del uso del arma apreciada en la sentencia de instancia implica necesariamente una modificación de las penas de prisión impuestas.

En el acusado Daniel concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, dato recogido en los hechos probados que no ha sido objeto de cuestionamiento alguno en su recurso. Ello supone que la pena base prevista en la ley - entre dos y cinco años de prisión, art. 242.1 - tiene que situarse en su mitad superior, por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.3ª CP, es decir, en una franja comprendida entre 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y 5 años de prisión.

En el acusado Constancio no concurre circunstancia modificativa alguna, tal como establece la sentencia apelada, lo que tampoco es objeto de cuestionamiento alguno. Ello lleva, por aplicación del tipo base del art. 242.1 a una pena, en toda su extensión, de 2 a 5 años de prisión. Pero por la aplicación del art. 66.6ª CP, dicha pena básica podría recorrerse en toda su extensión valorando para ello las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En ningún caso procede imponer la pena de prisión mínima. La sentencia apelada argumenta en su fundamento de derecho séptimo, a la hora de fijar las penas, que " los hechos se producen la madrugada aprovechando la escasa visibilidad de la hora y de la zona, a su vez en proximidad de local donde el consumo de alcohol determina que las víctimas estén mermadas de la totalidad de sus facultades para hacer frente a la acción delictiva, y que los acusados igualmente se prevalen de la actuación conjunta o en grupo para conseguir su propósito..." (aparecen otros dos individuos no identificados que frustran la persecución, por parte de la pareja de la víctima, de la huida de los acusados). Y estas explicaciones son compartidas por esta sala.

Y aunque hemos suprimido técnicamente la agravación por el uso de la navaja tampoco procede considerar que se trata de un hecho de menor intensidad conforme a lo dispuesto en el art. 242.4 CP, como pide uno de los recurrentes. Aunque finalmente se tratara de un tirón, es evidente que en el hecho intervienen un total de 4 personas (dos como autores materiales y otros dos como posibles cómplices); los autores aprovechan, como se ha dicho, las circunstancias de hora de la madrugada y lugar que no parece que estuviera muy concurrido, incluso no se trata del mero acto de un tirón porque los acusados también rodean a la víctima e incluso alguno de ellos le obliga a prestar cierta resistencia física para intentar evitar la sustracción del móvil; y, además, se aprovechan igualmente, como pone de manifiesto la sentencia apelada, de que en un momento dado la pareja de la víctima está algo alejada de la misma.

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, sin imponer para ninguno de los acusados el mínimo legal, se considera adecuada para el acusado con la agravante de reincidencia una pena de prisión de tres años, ocho meses y un día; y para el acusado sin circunstancias modificativas, teniendo en cuenta que carece de antecedentes penales (es su primer delito constatado), valorando también la verdadera intensidad final del delito en los términos explicados, se considera adecuada una pena de prisión de dos años y dos meses, manteniendo así la proporcionalidad punitiva entre ambos acusados. Y lógicamente con la misma accesoria de la sentencia apelada para los dos.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,