Sentencia Penal 336/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 65/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO: La defensa planteó como cuestión previa en su escrito de defensa, ratificada y expuesta al inicio de las sesiones del juicio oral, la vulneración del derecho de su defendido a un proceso con todas las garantías, por vulneración de lo dispuesto en el art 324 LECrim en la redacción vigente en el momento de producirse la misma, interesando, consecuentemente, la absolución por ausencia de pruebas de cargo con anterioridad al plazo legalmente establecido. En el mismo trámite se dio traslado al ministerio fiscal y a la acusación particular, que se opusieron a la estimación de la cuestión previa así planteada.

Argumenta la defensa que con fecha 8 de febrero de 2019, en las Diligencias previas 300/2021 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cieza, acordó la declaración de la menor, que no fue fijada hasta el 25 de abril de 2019, es decir, después del vencimiento del plazo de 6 meses. Incoada la causa por auto de 4 de septiembre de 2018, si bien consta auto de declaración de complejidad y prórroga de fecha 4 de marzo de 2019, dicho auto no fue firmado hasta el 8 de marzo de 2019, transcurridos pues, más de seis meses desde la incoación de las diligencias previas.

Por este motivo la defensa considera extemporánea y por tanto inválida la exploración de la menor, ya que los seis meses desde la incoación del procedimiento habrían vencido el 3 de marzo de 2019, considerando que debe estarse no a la fecha que consta en el auto, sino a la fecha de la firma del mismo, pues hasta ese momento puede modificarse la resolución (En este sentido cita la AAP Murcia 174/22 de 15 de marzo, Sección 5ª, con sede en DIRECCION001).

La prueba preconstituida de la exploración de la menor fue acordada por auto de 8 de febrero de 2019 pero se fija para su práctica por auto de 13 de marzo de 2019, el día 25 de abril de 2019, practicándose finalmente el 24 de mayo, pero al no poder documentarse, se repitió el día 21 de febrero de 2021. Por tanto solicita la nulidad pues considera que debe acordarse el sobreseimiento, toda vez que de las diligencias practicadas hasta el momento anterior al auto de declaración de complejidad no resultan suficientes indicios contra el acusado, ya que el informe de credibilidad de la menor no queda corroborado por la exploración de la misma, al no poder dotársele de validez, y los testigos son únicamente testigos de referencia.

El Ministerio Fiscal se opuso por entender que el día 8 de febrero de 2019 se acordó la exploración de la menor dentro del plazo de la instrucción, y que si la misma tuvo que ser reiterada fue a petición de la propia defensa. La acusación particular igualmente se opuso al considerar que el auto que prorroga el plazo de instrucción estaba fechado el 4 de marzo de 2019, siendo confirmado por la Sección Segunda de esta Audiencia. Y fue el 8 de febrero cuando el Juzgado remitió el oficio para la práctica de la prueba preconstituida.

Pues bien, el art. 324 LECrim, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, introducida por la reforma operada por LO 41/2015 establecía:

"Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

(...)

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641" .

El principal debate que surgió con la derogada regulación de los plazos (vigente en el momento del que tratamos) era el relativo a la naturaleza preclusiva o no del sistema de plazos.

Frente a los que defendían que eran plazos orientativos o impropios en la jurisprudencia se fue imponiendo la consideración de los mismos como preclusivos o propios, siendo la principal consecuencia la falta de validez de las pruebas (fuentes de prueba) recopiladas fuera del amparo temporal de la instrucción.

En este sentido, debemos recordar que es el juez instructor quien habrá de atisbar si del material que consta en la causa es posible transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado o proceder a la conclusión de sumario (con el consiguiente dictado del auto), o si, por el contrario, debería dictarse un auto de sobreseimiento libre provisional cuando se den los requisitos previstos en los arts. 637 y 641 LECrim. Desde la posición del Ministerio Fiscal y del resto de partes personadas, la decisión de formular acusación requerirá de un principio de probabilidad sobre la existencia de los hechos y la concurrencia de los elementos que le otorgan el carácter delictivo, conforme al resultado de las diligencias de investigación practicadas. Lo anterior se debe poner en relación con el apartado 8 del mismo artículo "En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641." De manera que solo procederá acordar el sobreseimiento libre o el sobreseimiento provisional, si atendiendo a las diligencias practicadas no ha quedado acreditada la comisión del hecho delictivo o no han podido ser identificados sus responsables o si concurre cualquiera de los restantes supuestos de los arts. 637 y 641 LECrim, debiendo de procederse conforme a los requerimientos que las propias actuaciones demanden: acordando preparar la fase intermedia o el sobreseimiento libre o provisional.

La STS 836/2021, de 3 de noviembre (ponente Ilmo. Sr. Hernández García), precisa:

«2.- Naturaleza de los plazos de investigación previstos en el artículo 324 LECrim -texto de 2015-

9. Despejada la anterior cuestión, el motivo reclama identificar la naturaleza procesal del plazo de investigación, antes de pronunciarnos sobre las consecuencias que puedan derivarse de su eventual incumplimiento en la presente causa.

La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea]-.

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim -, como una suerte de caducidad automática de la acción penal.

Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim, la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim, a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda "por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

10. El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ .

Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo -.

3.- Consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras:

11. Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim .

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

12. Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -.

13. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 -.

El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ .

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral.»

En el caso presente, la cuestión previa planteada debe ser desestimada. Se dictó auto de incoación de diligencias previas e inhibición a Decanato en fecha 4 de septiembre de 2018, y auto de incoación de diligencias previas y de acumulación en fecha 5 de septiembre de 2018.

En la misma fecha, 5 de septiembre de 2018, se remite oficio en solicitud de informe de credibilidad, y en fecha 7 de septiembre de 2018 se recibió declaración a los denunciantes, los padres de la menor, al investigado y a los testigos, y se dictó auto en que se acordó la medida cautelar de alejamiento.

La cuestión se plantea porque la prueba preconstituida consistente en la exploración de la menor se acordó mediante auto de fecha 8 de febrero de 2018 pero no fue señalada hasta el día 25 de abril de 2019, es decir, posteriormente al transcurso del plazo de 6 meses de la instrucción.

En dictamen de 27 de febrero el Ministerio Fiscal solicitó la declaración de complejidad de la causa, y la misma fue acordada y prorrogado el plazo de instrucción por 18 meses más, con arreglo al entonces vigente art. 324 LECrim., introducido por la ley 41/15. Pero, aunque en el auto figura como fecha el 4 de marzo de 2019, efectivamente, la firma de dicho auto no tuvo lugar hasta el 8 de marzo de 2029.

El auto de prórroga fue objeto de recurso de apelación, en que esta cuestión ya fue planteada, por entender la defensa que la prórroga había tenido lugar cuando ya había vencido el plazo de 6 meses. El auto dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en fecha 17 de enero de 2020 confirmó dicha resolución, entendiendo que debía estarse a la fecha de la decisión, y no a la fecha de la firma de la misma, por considerar que "es la fecha de la resolución la que ha de considerarse y no la de los trámites del tratamiento informático e integración de aquélla en el sistema. La dicción del art. 324 LECrim y la cabal comprensión de la locución antes hace referencia a que se realice con anterioridad al diez ad quem. Consecuentemente la complejidad ha sido declarada en condiciones de franca oportunidad cronológica." Dicho criterio es también compartido por esta Sala, que entiende que la fecha relevante es la de introducción en el sistema, pues no consta alteración alguna en su contenido, sin perjuicio de que la firma fuera posterior.

En cualquier caso, la exploración de la menor, aunque practicada el 25 de abril de 2019, había sido acordada el 8 de febrero de 2019, es decir, antes de la expiración del plazo de 6 meses, que tendría lugar el 4 de marzo de 2019, de modo que de conformidad con el apartado 7 del entonces vigente art. 324 LECrim, debe entenderse que dicha prueba preconstituida tiene validez.

En consecuencia, no puede considerarse que la juez de instrucción, a la hora de dictar el auto de procedimiento abreviado, basó la decisión en una prueba preconstituida practicada fuera de los plazos legales, decisión que en cualquier caso viene sustentada, no solo en dicha prueba, sino en una serie de diligencias de instrucción, como son las declaraciones testificales, de los denunciantes, del investigado, informes forenses, e informe de credibilidad, que fueron practicados o solicitados con anterioridad al 4 de marzo de 2019.

La exploración de la menor no puede tener la consideración de prueba rezagada, toda vez que el auto en que se acuerda su práctica es de fecha 8 de febrero de 2019, dentro por tanto de los seis primeros meses de plazo, que vencían el 4 de marzo de 2019. Fue el Instituto de Medicina Legal quién emitió el oficio el 13 de marzo, pues le corresponde al mismo señalar dicha prueba preconstituida cuando exista disponibilidad de la Sala Amigable, emitiendo los correspondientes oficios, pero no se trata de una resolución judicial, sino que el auto que acordó la exploración no la acordó de forma extemporánea, y el hecho de que el Instituto de Medicina Legal no fijara su fecha de realización hasta más tarde no excluye la validez de dicha diligencia.

Procede pues, como adelantábamos, la desestimación de la cuestión previa planteada.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público, tanto por el propio acusado, que reconoce los hechos, como por los testigos de referencia, padres de la menor, y se desprenden igualmente de la prueba preconstituida de exploración de la menor y de la prueba pericial practicada e incorporada.

El acusado, tras haber consignado la suma de 6000 euros en concepto de responsabilidad civil, ha reconocido los hechos, lo cual ha determinado que el Ministerio Fiscal haya modificado sus conclusiones al introducir la atenuante de reparación del daño y analógica de confesión, como más arriba se expuso.

El orden al reconocimiento de los hechos debemos recordar, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió " respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que, obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente, la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría.En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente, efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 ). Igualmente, la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar; " de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación".

En el caso presente, el acusado ha reconocido los hechos de forma consciente, libre y voluntaria. Dicho reconocimiento de hechos viene además corroborado por otras pruebas. En primer lugar, por la exploración de la menor. En el acta manual de la prueba preconstituida, de fecha 25 de abril de 2019, practicada en presencia de los letrados de las partes, el Ministerio Fiscal, y realizada a través de la psicóloga forense, se hace constar que la menor explica que fue a Francia, donde está "su tío Segismundo y su tata Camila, que con su tata jugó al pilla, pilla, que con su tío Segismundo jugó también pero no se acuerda a qué". Elena sigue contando a la psicóloga que cuando iban al campo de su primo Segismundo jugaban a la videoconsola en la habitación, aunque ahora hace tiempo que no va, y que "jugaban a videos de miedo", con la puerta cerrada. Explica que estaban tumbados en la cama y que ella sudaba, y relata que Segismundo le tocaba el "chichi", respondiendo cuando se le pregunta si ella también le tocaba a él, "toca, ya está". Cuando le pregunta la psicóloga si su primo "le acercó su cuca", la menor contestó que se la acercó un "poquito", mostrándose incómoda, pero que no la metió, y cuenta que "le salió pipí amarillo". La psicóloga le pregunta a Elena si Segismundo le pidió que no se lo contara a nadie, pero esta le responde que no, que le daba igual.

En la repetición de la exploración de la menor de 12 de febrero de 2021, que obra en soporte audiovisual, practicada como prueba preconstituida, realizada en presencia de todas las partes y del Ministerio Fiscal y mediante intervención de la psicóloga, en la Sala Amigable, la menor recuerda que hacía unos años había tenido que acudir también, pero plantea algunos problemas de memoria, dado el tiempo transcurrido, hasta que finalmente relata que estando en la habitación de su primo Segismundo, hicieron un juego que a ella no le gustó, en que él acercó sus partes íntimas a las suyas, aunque sin llegar a sentir dolor, llevando ella las "braguitas" puestas y él encontrándose sin ropa, hallándose en la cama. En un momento dado, la menor presenta una afectación emocional de cierta importancia, cuando la psicóloga insiste en preguntar sobre quién empezaba el juego, y narra que, al contárselo a su madre, esos juegos se acabaron, pero nadie los había presenciado ya que estaban solos en la habitación. A raíz de las preguntas de los Letrados, la menor responde que no llegó a tocarle por dentro de sus partes íntimas, sino solamente por fuera, y que lo hacía con las manos. Otras veces jugaban a otras cosas, concretamente antes habían jugado con los cojines, pero después Segismundo quiso jugar a este juego que a ella no le gustaba.

El informe forense psicológico cuyo objeto fue la valoración de la credibilidad del testimonio de la menor y que parte de la prueba audiovisual elaborada por las psicólogas Dña. Eugenia y Dña. Fátima, y de la evaluación de los padres de ésta y otros datos de interés sobre la familia y sobre procedimientos judiciales anteriores, concluye que el relato es espontáneo, no extenso y concreto, y que es "probablemente creíble". El informe pericial de valoración sobre presunto abuso sexual infantil considera que el relato cumple los criterios de estructura lógica, sin contradicción en los hechos y con coherencia interna, ofreciendo la información sobre el abuso de forma dispersa a lo largo de la narración, aparece de forma espontánea y aporta multitud de detalles. Conclusión que se alcanza aplicando los criterios que describe y partiendo de las entrevistas con los progenitores y particularmente con la menor.

Las testificales, aún de referencia, de los padres de la menor, que actualmente se encuentran separados, aunque se centraron las preguntas en las secuelas y posible necesidad de tratamiento psicológico, también son reveladoras al respecto. En concreto, el padre de la menor, D. Pascual, explica que mientras sucedían los hechos la menor presentó alteraciones en el sueño y más actividad de la habitual, y que se ponía tensa cuando se hablaba del acusado y de la familia de éste, con la que se rompió el contacto, con el pretexto de cara a la pequeña de que estos vivían fuera, pero aun así ella les decía saber porque ya no veían a su primo Segismundo.

De lo actuado no resulta pues posible ánimo de resentimiento o venganza ni manipulación posible a la menor que haya podido enturbiar el testimonio de la misma. Como ha señalado reiteradamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima ( STS Nº 210/2014, de 14 de marzo, Recurso 1737/2013 . Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

En el presente caso no resulta probada relación conflictiva o difícil entre la menor y la familia de esta y el acusado, con el que se produjo la ruptura de la relación familiar solamente a raíz de estos hechos, lo cual es algo perfectamente compatible con los problemas sufridos.

Dicho testimonio es pues coherente, verosímil y acorde con las reglas de la experiencia, que evidencia la imposibilidad o dificultad que muestran los menores a la hora de concretar fechas, número, ocasiones, circunstancias, máxime en estos supuestos en los que como explicaron con detalle las psicólogas los abusos sexuales se produjeron cuanto solo tenía entre 4 y 5 años de edad.

Testimonio al que se dota de credibilidad por las psicólogas forenses. Como se ha reiterado por la jurisprudencia, la función de este tipo de informes no es la de afirmar a modo de axioma científico la verosimilitud de un testimonio, pues no se analizan vestigios objetivos de un hecho, sino una manifestación. Más la importancia de este informe radica en que se pone de relieve por profesionales en el estudio de la personalidad humana, las características propias de la personalidad del menor que analizan, examinando sus sucesivos relatos y sus antecedentes, y el grado de fabulación que pudiere tener, para finalmente exponer una conclusión que bajo ningún concepto puede tener consideración de prueba plena, pero que sí que constituye un instrumento más a valorar por el Tribunal, conjuntamente con las restantes pruebas, para formar su convicción acerca de lo acontecido.

El reconocimiento de los hechos por el acusado, corroborado por la exploración de la menor, practicada como prueba preconstituida, por la documental que obra en las actuaciones, y por los informes periciales, es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y afirmar que los hechos ocurrieron en la forma descrita en la declaración de hechos probados.

TERCERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años de los previstos en el art. 181.1 CP en relación con el art. 74.1 y 3 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

Así fueron calificados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, calificación que se mantiene tras las conclusiones definitivas, mientras que la acusación particular no apreció la continuidad delictiva y tampoco la introduce en las conclusiones definitivas. La defensa sin embargo entiende aplicable el subtipo atenuado establecido en el párrafo 2º del art. 181.1 del CP, tras la reforma introducida por la nueva regulación, que recoge la menor entidad, y que considera aplicable retroactivamente por resultar más favorable al reo. La acusación particular y la defensa se opusieron a la aplicación del mencionado precepto por entender que no pueden considerarse los hechos como de menor entidad.

En los delitos contra la libertad sexual, en cuanto al bien jurídico protegido son pluriofensivos: la libertad e indemnidad sexuales (GARCIA RIVAS); desde el punto de vista objetivo, el abuso sexual se caracteriza en la doctrina "tanto por la ausencia de violencia o intimidación para realizar la acción sexual como por la falta de consentimiento del sujeto pasivo para la misma, bien sea porque no concurre (la víctima se opone, no presta su consentimiento o no puede prestarlo), bien porque es inválido o viciado" (BOLDOVA PASAMAR), estableciendo el Código Penal en dicho precepto "una presunción ""iuris et de iure"" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados, incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual" ( STS 266/2012, de 3 de abril), respecto del aspecto subjetivo del delito de abusos sexuales, al igual que las agresiones sexuales, no se exige ningún elemento subjetivo (ORTS BERENGUER, QUERALT JIMENEZ), haciéndose la observación de que los abusos contemplados en el citado tipo básico "resultan difíciles de distinguir sin valorar ese ánimo, pero no lo es menos que se exige como elementos del tipo que el objeto de la acción sean actos de contenido sexual -elemento objetivo-, el ataque al bien jurídico y el dolo de realizarlos, sin que sea preciso ningún elemento adicional" (TERRADILLOS BASOCO).

La jurisprudencia señala como elementos de dicho delito: "a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, esto es, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de una persona, elemento este que es el común con los delitos de agresión sexual, de igual modo que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer; siendo esta infracción prevista en el artículo 181 el tipo penal paralelo al tipo descrito en el artículo 178, pero sin mediar violencia o intimidación. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas enajenadas o privadas de razón o de sentido, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que es éste el elemento diferenciador con el delito de ""agresión sexual"", y sin que medie consentimiento por parte de la víctima" ( SAP Alicante, Sec. 10ª, 267/2014, de 19 de mayo).

En relación al dolo, la jurisprudencia ha entendido que "no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. El dolo, en su significación más clásica significa conocer y querer los elementos del tipo penal. En otros términos, conocer que el acto realizado atenta contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, porque constituye un acto de inequívoco contenido sexual ejecutado sin su consentimiento, y querer, pese a ello, realizarlo. El tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo" ( STS 411/2014, de 26 de mayo).

Los hechos pues, cumplen todos los elementos objetivos y subjetivos para su calificación como delito de abusos sexuales en los términos que expondremos.

CUARTO.- Expondremos a continuación las razones por las que entendemos que los hechos delictivos en su conjunto deben ser enjuiciados conforme a la versión del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

El art. 183.1 CP, redactado conforme a la LO 1/15 de 30 de marzo de reforma del CP establece: "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años será castigado como responsable de abuso sexual a menor con pena de prisión de 2 a 6 años".

La Sala ha cuestionado si en este caso procede la aplicación retroactiva de la LO 10/22 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en vigor desde el 7 de octubre de 2022. La Sala Segunda del TS ha declarado que "la acomodación de la pena al nuevo texto legal tras la LO 10/22 de 6 de septiembre es obligatoria por aplicarse la ley penal más favorable, pero al reo en virtud de la ley posterior más beneficiosa (aplicando el art. 2.2 CP), lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas, no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino también a las que se encuentran en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación del juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa (FJ 7º, STS 930/22 de 30 de noviembre, roj STS 4489/22.)

El art. 181 CP tras la indicada reforma establece: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años será castigado con la pena de prisión de dos a seis años." La pena por lo tanto coincide, en el tipo básico.

Por su parte el art. 182.2.2º, tras la indicada reforma, dispone: "En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4."

Por tanto, el nuevo art. 181.1 CP prevé una pena de dos a seis años de prisión, y antes de la reforma se establecía la misma horquilla punitiva, pero el tipo básico del anterior art. 183.1 CP no preveía la posibilidad ahora contemplada en el art. 182.2.2º CP, de imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho.

La STS 967/2022, de 15 de diciembre - roj STS 4686/2022 -sienta una serie de criterios enteramente aplicables al presente caso, cuando dice (FJ 2º.1):

"1. El artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso.

Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre. Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad ".

Y añade esta misma STS 967/2022 (FJ 2º.3) respecto de las conductas contrarias a la indemnidad sexual de los menores de 16 años previstas en el vigente art. 181.1 CP -anterior art. 183.1:

"En estos casos, la nueva regulación contenida en el Código Penal tras la reforma operada por la LO 10/2022, contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias previstas en el artículo 181.4.

Esta previsión legal no existía con anterioridad a la reforma que se menciona, de manera que la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años estaba castigado, como abuso sexual con la pena de 2 a 6 años ( artículo 183.1 del CP).

Por lo tanto, la nueva regulación pudiera resultar más favorable, ya que introduce un distinto marco penológico de menor gravedad al permitir la reducción en un grado y por ello la imposición de una pena inferior a 2 años, mínimo legal previsto anteriormente. Conclusión que se alcanza tanto si se entiende que la nueva regulación incorpora una nueva posibilidad de individualización de la pena, como si se sostiene que introduce un subtipo atenuado, caracterizado por un elemento normativo consistente en la menor entidad del hecho, tal como esta Sala sostuvo generalmente en relación a las previsiones similares contenidas en el artículo 368.2 del CP ( STS nº 260/2022, de 17 de marzo y STS nº 664/2022, de 30 de junio, entre otras muchas)".

Pero en el caso que nos ocupa, la Sala ha analizado si los hechos declarados probados podrían en su caso ser calificados como un delito de agresión sexual del artículo 181.1 del Código Penal en su modalidad atenuada del artículo 181.2 párrafo segundo (menor entidad) conforme a la reforma introducida por la LO 10/22, y llega a la conclusión de que el tipo atenuado no sería aplicable.

De la mera descripción de los hechos se desprende que no media violencia o intimidación, y las circunstancias en que ocurren los hechos no propician una especial protección del autor para no ser descubierto, toda vez que tienen lugar en la casa familiar. Alega además la defensa que la menor no ha padecido especiales secuelas psicológicas como consecuencia de estos hechos. Por lo que respecta a las mismas, la madre de la menor, en su declaración, expone que "prefiere pensar que no hay secuelas", por lo que no ha vuelto a sacarle el tema, pero se plantea acudir a un psicólogo infantil si fuera necesario, aunque aclara que la menor no ha sufrido pesadillas, ni ha tenido ningún episodio que le haga pensar que proviene de lo sucedido, más allá de cierta irascibilidad. Sin embargo, el padre de la menor, sí que refiere ciertas alteraciones en el sueño y más actividad de lo normal, mientras sucedían los hechos, e igualmente ha apreciado que la menor se pone tensa cuando se habla del acusado y de su familia. La menor ha presentado algunos comportamientos algo rebeldes, pero sobre todo le preocupan las secuelas que puedan salir cuando sea más mayor y que pudieran afectar a su desarrollo o sexualidad futura, por lo que ha propuesto a la madre de la menor acudir a un psicólogo. En relación con esta cuestión, si bien es cierto que en el caso presente no se han descrito secuelas de relevancia, debemos tener en cuenta, con la debida prudencia, que en casos como el que nos ocupan, dada la corta edad de Elena, no pueden descartarse las mismas, que podrían despuntar todavía durante la pubertad, o incluso en la vida adulta, extremo sobre el que ahondaremos al resolver sobre la responsabilidad civil dimanante del delito.

El art. 181.4 CP, conforme a la nueva regulación excluiría la aplicación de la menor entidad en determinados supuestos: Entre ellos, "b) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se haya en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, y en todo caso, cuando sea menor de 4 años (...).

Según el relato de hechos probados, la menor tenía entre 4 y 5 años cuando ocurren los hechos. Elena nació el día NUM003 de 2013, por lo que cuando suceden los hechos, "en el verano de 2018, siendo la última de ellas el 29 de agosto de 2018", tenía o bien aún cuatro años, o bien 5 años recién cumplidos, ya que precisamente cumplía los 5 años el 7 de agosto de 2018. Pero en todo caso, debe excluirse la aplicación del tipo atenuando previsto en la nueva regulación, por la situación de especial vulnerabilidad e inocencia inherente a la edad que tenía la menor, y dada la diferencia de edad con el acusado, de 20 años al tiempo de los hechos, teniendo en cuenta además que los mismos ocurrían en la habitación de este, primo de Elena, durante las vacaciones que tenían lugar en la casa familiar, lo que le dotaba de una cierta superioridad sobre la misma. Ello conllevaría además la aplicación del subtipo agravado, previsto en el apartado 4, por la especial vulnerabilidad de la víctima. Por ello en ningún caso la nueva legislación puede aplicarse retroactivamente como más favorable. Más aún cuando la nueva regulación resulta más perjudicial en lo que se refiere a las penas accesorias (obligatoriedad del curso) y en los beneficios penitenciarios.

Si bien en la legislación vigente al tiempo de los hechos también se preveía un tipo agravado, introducido en el art. 183 .4 CP por LO 1/15 de 30 de marzo, el mismo establece la aplicación de la pena en su mitad superior "cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima o el hecho de tener un trastorno mental la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso cuando sea menor de cuatro años, no aplicable al presente supuesto en que la víctima si bien era pequeña, tenía más de cuatro años cumplidos, y no considerando que en este supuesto concurra escaso desarrollo más allá de su corta edad. En este sentido, STS 329/22 de 31 de marzo. (ponente Sánchez Magro).

Por lo que respecta a la aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 4 del art. 181 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, por el prevalimiento de la situación de superioridad del acusado, al que después haremos referencia, la introducción de dicho apartado no obsta a considerar como más favorable dicha legislación, toda vez que si realizamos una comparativa entre la pena a imponer conforme a dicho subtipo agravado y la que correspondería de acuerdo con el precepto reformado, el resultado sería idéntico.

En conclusión, debe aplicarse por resultar más favorable, la legislación vigente al tiempo de los hechos.

QUINTO.- En cuanto a la continuidad delictiva, Compartimos el criterio del Ministerio Fiscal de aplicación de la continuidad delictiva. La jurisprudencia, si bien en un principio mostró su reticencia en la aplicación en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de la continuidad delictiva, dado el carácter claramente personal del bien jurídico protegido, posteriormente ha ido evolucionando y considera aplicable el delito continuado contemplado en el artículo 74 del Código Penal "en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo" ( STS 609/2013, de 10 de julio ).

En este ámbito y cuando se trata de abusos sexuales, debe aplicarse la continuidad delictiva porque cuando del conjunto de la prueba practicada surgen una homogeneidad de actos ilícitos y punibles, que atacan el mismo bien jurídico protegido, que responden a un único plan de autos difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.

Igualmente, los hechos operan en continuidad delictiva. Se trata de una pluralidad de hechos, con una conexión temporal y espacial cercana, guiados por un mismo propósito, de idéntica dinámica comisiva, que afectan al mismo bien jurídico protegido y que fueron cometidos por la misma persona, sobre la misma víctima. De conformidad a lo señalado en el artículo 74.1 y 3 del C. Penal, dicha continuidad delictiva, pese a tratarse de un delito contra la indemnidad sexual, ha de apreciarse, dadas las condiciones de conexión temporal, espacial y de identidad de autor y víctima. Tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que: "....cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto , cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva."( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018).

Añade la doctrina del Tribunal Supremo que: "puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual...:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona...

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva..." ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2018).

En este caso concurren tales requisitos, tratándose de una actividad delictiva continuada de la que es sujeto pasivo la misma persona, movida por una renovada voluntad o decisión criminal, aprovechándose la misma situación o circunstancias concurrentes, teniendo lugar los hechos en el mismo lugar y con idéntica ocasión y contexto, lo que permite acudir a la figura del delito continuado.

La descripción fáctica que se hace en el hecho probado de esta sentencia acredita la existencia de un delito continuado de abuso sexual pues el acusado sometió a la menor a actos de inequívoco contenido sexual e idóneos para comprometer le indemnidad sexual de la menor, siendo conductas reiteradas en el tiempo y respondiendo todas ellas a un mismo dolo unitario.

SEXTO.- En cuanto a la posible aplicación del subtipo agravado por prevalimiento de una situación de superioridad, previsto en la letra d del apartado 4 del art. 183 CP, solicitada por la acusación particular, el precepto dispone: "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano por naturaleza o adopción, de la víctima."

El Tribunal Supremo en la sentencia nº 541/2021, 24-02 (ponente: Excma. Sra. Dª Ana-María Ferrer García) indica que:

"El subtipo agravado tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de julio) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento".

La STS Sala Segunda 58/23 6 de febrero, recoge la doctrina establecida en relación con un supuesto similar al que nos ocupa ( STS 187/20 de 20 de mayo): "Lo relevante para conformar esa ascendencia moral de la que emana la superioridad fue la relación que llegó a establecerse sustentada en un contacto prolongado y fluido en el entorno familiar que, aunque más amplio que el de la unidad familiar, se regía igualmente por los lazos de afecto y confianza. En ese contexto, el rol de primo mayor soporta la comparación con la de un hermano al que el más pequeño admira, obedece y emula, a la vez que ansía alguna de las ventajas inherentes a su condición.

La asimetría entre acusado y víctima es clara, no tanto por la diferencia de edad, como por una superioridad basada en una relación familiar consolidada en el tiempo que facilitó el acercamiento progresivo, y que permitió al acusado, hacer valer frente al pequeño las ventajas propias de su estatus, las inherentes a su autoridad moral, y otra más prosaicas..." y concluye: "Analizamos ahora un supuesto en que ha fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones cuasi-familiares que, por sí solas, no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Es este caso equiparable al padrastro de hecho; o a quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se convierte en autoridad en el hogar familiar compartido; o al conviviente que ostenta un rol similar; o al padrino no pariente... Aquí el acusado era considerado por la menor como un abuelo. No hay duda de la correcta incardinación del supuesto en el subtipo agravado."

En el caso presente, si bien no se da la relación de parentesco prevista en el citado precepto, analizadas las circunstancias concurrentes acreditadas, consideramos que en la comisión de los abusos sexuales sí se dio un aprovechamiento por parte del procesado de una situación de superioridad que su relación familiar le proporcionaba. El hecho de que el procesado fuera primo de la menor conllevó junto con la convivencia, cierta cercanía y familiaridad que le sirvió a aquél situarse en una posición superior frente a la misma, provocando la situación asimétrica entre autor y víctima que requiere el subtipo agravado.

La condición de primo del procesado conllevó cierta relajación en los padres de la menor. En ellos no se despertaron alertas de riesgo para la indemnidad sexual de sus hijas, ante la confianza depositada en el procesado, habida cuenta de que todos pasaban los veranos en la casa familiar, y teniendo en cuenta la diferencia de edad entre los primos, apenas cinco años la víctima y unos veinte años el acusado.

Entre el procesado y la familia de las menores no solo había una ascendencia familiar sin más, sino que junto a ello había una relación familiar estrecha y de confianza, aparte de una convivencia continua, al menos durante el verano. Así, la ascendencia familiar, la realidad convivencia existente y la confianza familiar habida, sin duda facilitaron los encuentros y contactos del procesado con la menor en un espacio físico adecuado para los abusos, como era su habitación, no desatando sospecha alguna al ser habitual que jugara con la niña a también otros juegos inofensivos, como esta misma describe en la exploración cuando se refiere al "pilla pilla".

Por lo tanto, la existencia de una relación familiar consolidada en el tiempo, con convivencia estival entre el procesado, la menor y su familia, implicó al autor ventajas sobre la menor, le facilitó la comisión de los hechos delictivos, y en definitiva determina que concurra una relación de superioridad en la comisión de los abusos sexuales, que sin duda el procesado aprovechó, y da lugar a la concurrencia del subtipo agravado.

Como adelantábamos, ello no obsta a la aplicación de la legislación vigente al tiempo de los hechos, pues de la aplicación del subtipo agravado no resulta la imposición de una pena más grave a la que correspondería conforme a la legislación nueva.

SÉPTIMO: Del delito descrito de abuso sexual continuado previsto y penado en el artículo 183. 1, y 4 ) del Código Penal (según redacción dada por LO 1/2015) y artículo 74. 1 y 3 del mismo texto legal, es responsable, en concepto de autor directo el procesado Segismundo, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber realizado directa y personalmente los hechos que hemos declarado probados, a la vista de la prueba obrante en la causa y valorada conforme a la directriz marcada por el artículo 741 de la L.E.Cr, con fuerza incriminatoria y suficiente para establecer una conclusión condenatoria, como anteriormente se ha analizado.

OCTAVO: En relación las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, se plantea la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas, confesión tardía, como analógica, y reparación del daño.

El Ministerio Fiscal considera aplicables la atenuante analógica de confesión tardía prevista en el art. 21.7 CP y la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.4 CP, a la vista del reconocimiento de hechos y de la consignación de la suma de 6000 euros.

La defensa considera también de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP, toda vez que la causa ha sufrido diversas paralizaciones, tardando en celebrar el juicio un total de 15 meses de forma que desde la incoación transcurrieron unos 5 años.

La acusación particular se opone sin embargo a la apreciación de las atenuantes, por entender que los hechos no fueron reconocidos en un momento inicial, y que la reparación del daño fue instrumental, añadiendo respecto de las dilaciones indebidas que fue la interposición de diversos recursos por la defensa la que retrasó la tramitación de la causa.

En primer lugar, por lo que respecta a la atenuante analógica de confesión, hay que partir de que el acusado ha reconocido los hechos, lo cual ha supuesto una colaboración de relevancia con la justicia, y ha simplificado la prueba y permitido una mayor sencillez en el enjuiciamiento, con la consiguiente repercusión positiva en la reparación de la víctima, al menos, a nivel moral, que ello supone, evitando a un tiempo la denominada victimización secundaria que habría tenido lugar de haber sido preciso que la menor y los padres volvieran a revivir el suceso relatándolo ante el tribunal nuevamente en la vista del juicio oral.

En este sentido, la STS 832/2010, de 5 de octubre (LA LEY 171496/2010), el Tribunal Supremo ha puesto de relieve que "el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa, o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. (...)"

En la STS de 25 de enero de 2000 (LA LEY 5257/2000), se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º.-Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º.-El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º.-La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4-º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5.º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6.º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Con las matizaciones que después haremos respecto a su utilidad.

Como explica SANCHEZ MELGAR, la exigencia del riguroso requisito cronológico convierte en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración (...) Es bien sabido que la atenuante descrita en el núm. 4.º del art. 21 CP requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica."

El Tribunal Supremo considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del 21 del CP; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del CP.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

En este sentido, STS 809/2004 de 23 de junio, ha establecido que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el art. 21.4 CP pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito."

Es por ello que en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta las dificultades probatorias que presentan los delitos contra la indemnidad sexual ocurridos en la intimidad del hogar familiar, y más aún referidos a víctimas de tan corta edad, con las dificultades que conlleva, el reconocimiento de los hechos ha resultado clave para lograr los fines del proceso penal, a saber, el castigo del culpable, con la finalidad resocializadora de más fácil cumplimiento de mediar tal colaboración en cuanto a la buena predisposición que ello implica, y el resarcimiento moral y material a las víctimas, con el consiguiente restablecimiento del orden jurídico quebrantado. Es por ello que debe apreciarse la atenuante analógica de confesión tardía de acuerdo con lo establecido en el art. 21.4 y 7 CP.

En segundo lugar, por lo que respecta a la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP, la misma debe apreciarse toda vez que el acusado ha consignado la suma de 6000 euros, cuyo importe coincide con la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal. En este sentido, en cuanto a la reparación del daño, el TS recoge en la STS 915/22 de 23 de noviembre, las características de dicha atenuante:

1. Basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore. La atenuante en cuestión ha sido objeto de nueva configuración en el CP vigente de 1995.(...)

2. Mayor atención a la víctima del delito. Estas modificaciones han ocasionado un desplazamiento de la operatividad de la atenuación hacia aspectos claramente objetivos que nos descubren el fundamento de la circunstancia. El legislador por razones utilitarias o de política criminal ha puesto sus ojos en la históricamente olvidada y desatendida situación de la víctima.

3. La atenuante encuentra campo abonado en su aplicación a los delitos contra el patrimonio. Aunque puede aplicarse también con facilidad en los delitos contra las personas para indemnizar a la víctima o sus herederos de los daños y perjuicios causados, incluidos los morales.

4. La reparación se verifica atendiendo a la capacidad del acusado. Surge aquí el aspecto subjetivo de la atenuante (actividad desplegada por el agente para reparar), uno de cuyos ingredientes sería la reparación en la medida de la propia capacidad. La sentencia del TS de 18 de octubre de 1999 ya apuntaba como elemento subjetivo el atender a la capacidad reparadora del sujeto.

5. Se admite que si no concurren todos los requisitos se pueda apreciar como analógica. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se consigna durante el desarrollo de las sesiones del juicio, aunque se admita la consignación el mismo día del juicio antes del inicio de las sesiones mediante presentación del resguardo de ingreso en la Sala.

6. Interpretación flexible. La atenuante del núm. 5 del art. 21 CP debe ser interpretada con la mayor flexibilidad, en el sentido de no poner cortapisas a la actitud reparadora del sujeto agente.

7. Es compatible con la atenuante de confesión del art. 21.4 CP. La razón de política criminal es ahora lograr el resarcimiento de la víctima, y de aquí que el lapso temporal sea mayor que en el art. 21.4. Desde luego, es compatible con esa otra atenuante de confesión; y si concurren las dos, es de aplicación la regla 2.ª del art. 66 CP.

8. La reparación debe ser voluntaria. Resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Pero esta colaboración del autor de los hechos a la reparación del daño ha de ser voluntaria. (...)."

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, recordemos la doctrina del TS en relación con la misma. En relación a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cabe indicar que su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

La Sala Segunda, de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal".

La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21. 6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Tal y como dice la sentencia 400/2017, de 1 de junio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

En relación con la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

En este sentido, ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 692/2012) que: "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2000, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización.

En el caso presente, la incoación de la causa tuvo lugar el 4 de septiembre de 2018, y el juicio fue celebrado finalmente el 11 de julio de 2023. La instrucción en su día fue prorrogada por no haber sido posible la terminación de la misma en el plazo establecido en el art. 324 LECrim. El 15 de septiembre de 2021 se acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, auto contra el que se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, que fueron desestimados, y una vez formulados los escritos de acusación y defensa en fechas 8 de marzo de 2022, 4 de marzo de 2022 y 29 de junio de 2022 y abierto el juicio oral, recibidas las actuaciones, fue señalado el juicio inicialmente para posible conformidad y resolución de cuestiones previas el 7 de febrero de 2023, y nuevamente el 20 de abril de 2023, ante la posible continuidad de la negociación, que no tuvo lugar, hasta que finalmente fue celebrado en la fecha indicada.

Las vicisitudes seguidas por el procedimiento no indican pues que el mismo haya sufrido paralizaciones merecedoras de la consideración de la atenuante, pues no constan paralizaciones más allá de los tiempos ordinarios de tramitación de este tipo de procedimientos. El plazo de instrucción fue prorrogado y confirmada dicha prórroga, debiendo remitirnos en lo que se refiere a esta cuestión a lo establecido en el fundamento primero de la presente resolución. La prueba de exploración de la menor tuvo que ser repetida por no haber podido documentarse en soporte videográfico, a petición de la propia defensa, que además interpuso los recursos contra diversas resoluciones, que de alguna manera, y sin perjuicio de constituir un derecho de la parte, contribuyeron a dilatar el procedimiento, sin que la dilación en el mismo haya supuesto dilación indebida en los términos antes expuestos.

NOVENO.- En cuanto a la individualización de las penas, dispone el art. 66.1 CP:

1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes."

La pena asignada a la infracción penal es la de prisión de dos a seis años. Al aplicarse el subtipo agravado por prevalimiento de la situación de superioridad, en los términos antes expresados, conforme al apartado 4 del art. 181 CP, la pena deberá aplicarse en su mitad superior, es decir, en el tramo de 4 años a 6 años. Una vez establecido, debemos tener presente que el delito continuado se castiga con la pena en la mitad superior. En este sentido, en atención al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 30-10-07: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena." Ello nos sitúa en la horquilla de 5 años y un día a 6 años de prisión.

No obstante, en el caso presente concurren dos circunstancias atenuantes. Por este motivo, cabe la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados. En el caso presente, entendemos que procede la aplicación de la pena inferior en dos grados, y ello en atención a las circunstancias concurrentes en los hechos, que se produjeron durante un periodo de tiempo muy limitado, sin causar, y sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el futuro, según se desprende de los informes periciales, una afectación psicológica grave a la víctima. Y atendiendo también a la relevancia de las circunstancias atenuantes concurrentes, que evidencian un arrepentimiento del acusado y un propósito de colaborar con la justicia y de reinsertarse en la sociedad, al haber reconocido los hechos, y haber realizado una reparación económica, con los consiguientes beneficios para el proceso penal, antes expuestos, pues ello supone una eficaz contribución a los fines de la justicia penal y en concreto, al resarcimiento moral y emocional, al tiempo que, material, que las víctimas necesitan y merecen. La juventud del acusado al tiempo de ocurrir los hechos, con apenas dos años más de la mayoría de edad penal, unido a la confesión y la reparación del daño, y a la circunstancia de que no ha vuelto a delinquir, favorecen la reinserción social del mismo como uno de los fines constitucionales del proceso penal y de las penas, los de prevención especial, más allá del mero castigo del culpable, contribuyendo a considerarle como un individuo recuperable para la sociedad, que no es preciso apartar de la misma, y con capacidad para encauzar su conducta, lo cual supone el éxito de la justicia penal, fines que se favorecen evitando el ingreso en prisión mediante el instituto de la suspensión de la ejecución de las penas de corta duración, ingreso que podría contribuir a una mayor criminalización del individuo y a corromper su comportamiento futuro, en un caso, como el que nos ocupa, en que puede existir un pronóstico favorable a la resocialización.

La aplicación de la pena inferior en dos grados no sitúa en un marco penológico que va de un año y tres meses a dos años y seis meses de prisión. Dentro de dicho marco penológico, entendemos adecuada la pena de dos años de prisión, en primer lugar por las consideraciones antes realizadas en orden a favorecer la rehabilitación social mediante la evitación del ingreso en prisión, a la vista del resto de penas y medidas que procede imponer, y de la aptitud resocializadora de las mismas, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso y del culpable. Pero la gravedad de los hechos , en sí mismos en la medida en que afectaron a una menor de apenas 5 años de edad, aprovechando la inocencia propia de la infancia, y comprometiendo el desarrollo sexual de la misma, cometidos en el marco de confianza que daba a los padres la convivencia familiar vacacional, y la relación de parentesco existente, justifica, no obstante, exceder de la pena mínima.

Es por todo ello que, en atención a la aplicación del subtipo agravado y de la continuidad delictiva, pero también al juego de las dos atenuantes apreciadas, y atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, se estima adecuada la imposición de una pena de prisión de dos años, solicitada por el Ministerio Fiscal.

El artículo 57.1 del Código Penal prevé, como penas accesorias en delitos contra la libertad sexual, las prohibiciones de aproximación interesas por el Ministerio Fiscal y acusación particular, siendo en tales supuestos de imposición discrecional, y que precisa la concurrencia al momento de dictarse la sentencia, de alguna circunstancia adicional a la mera comisión del delito, vinculada a circunstancias acreditadas -las propias características del hecho delictivo, la conducta del condenado durante la tramitación del procedimiento, hechos posteriores a los hechos enjuiciados, vínculos persistentes entre el autor del delito y la víctima que pudieran facilitar el encuentro, la propia afectación que mantenga la víctima como consecuencia del delito- que avalen la conveniencia de la imposición de dichas penas para evitar un riesgo cierto de encuentros del victimario y la víctima, si el mismo pudiera ser, atendido a tales circunstancias, interpretado por la víctima como una amenaza su integridad física o psíquica ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2014 de 28 de enero, Ponente: Joaquín Giménez García).

En el presente caso, entendemos que son necesarias las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima a fin de garantizar a la menor y a su familia una vida tranquila y segura, ya que. Y ello teniendo en cuenta además la posibilidad de que en el futuro se produzca algún encuentro dada la relación de parentesco.

Es por ello que de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 y 48 del CP, procede imponer además la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a la víctima, Elena, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto.

El art. 57 permite la imposición en delitos graves de esta pena por una duración de uno a diez años superior a la pena de prisión impuesta. En cuanto a la duración de la pena, solicitada por el Ministerio Fiscal una pena de 13 años y por la acusación particular una pena en diez años superior a la de prisión impuesta, se considera adecuado que la duración de dicha prohibición sea de 10 años superior al de la pena de prisión impuesta, y por tanto sea de 12 años, y ello en atención a las circunstancias del caso y del culpable, y a la edad de la menor, a fin de garantizar la protección de la misma hasta una vez alcanzada su mayoría de edad.

Tambi én se impone la pena de libertad vigilada, de acuerdo con el art. 192.1 CP, a ejecutar después de la pena, por tiempo de 7 años, a concretar después de la ejecución de la pena de prisión.

De acuerdo con el art. 192.3 CP, debe imponerse, siendo de imposición preceptiva, además una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta, es decir, por tiempo de 7 años.

DÉCIMO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, en relación con los art. 100, 110, y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo los criterios establecidos en Sentencia del Tribunal Supremo 394/2009 de 22 de Abril, respecto del alcance de la responsabilidad civil ex delito, consecuencias y reglas de aplicación procesal, la reparación de los daños y perjuicios derivados del delito objeto de condena, deben ser resarcidos en el propio procedimiento penal del que se derivan, salvo el supuesto que los perjudicados se hayan reservado en ejercicio de la acción civil para ejercitarla separadamente.

Los límites de la responsabilidad civil vienen establecidos por el daño efectivo causado por el delito, y para que pueda establecerse la correspondiente indemnización civil procedente de la infracción penal, es requisito indispensable que se pruebe que el daño y perjuicio existieron, y que fueron consecuencia directa del delito o falta.

Así pues, la reparación e indemnización de perjuicios acorde con los arts. 101.2 y 3 , 103 y 104 del Código Penal, habrán de ser establecidos si guardan relación directa con el delito, siempre que además los perjuicios aparezcan como ciertos, debiendo rechazar aquellos daños y perjuicios que representen consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones, es decir, que se trate de beneficios, daños y perjuicios en los que concurra la nota esencial de certidumbre.

En el ámbito de la indemnización de los perjuicios materiales y morales, el art. 113 del Código Penal comprende no solo los que se hubieran causado al agraviado, sino también los irrogados a sus familiares o a terceros.

La dificultad de la determinación concreta del daño moral causado por el delito, conlleva la obligación de que la cuantía concreta objeto de condena deba ser razonada en los supuestos en los que la motivación sea posible, de ahí la dificultad que conlleva la explicación de la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas, y no susceptibles de prueba, que la doctrina ha ido sometiendo a criterios orientativos, entre otras, en STS 151/2007 de 28 de Diciembre , STS 417/2007 de 25 de Mayo , STS 691/2007 de 16 de Julio , y STS 394/2009 de 22 de Abril .

El artículo 116 del Código Penal reza que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y el artículo 110 del mismo texto legal establece que el alcance y contenido de tal responsabilidad comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales.

En el tipo de delitos que nos ocupan, los daños morales van ínsitos por la afectación del bien jurídico concreto que resulta afectado, y no es necesario que conste la existencia de secuela alguna, es decir, la propia naturaleza de los hechos ejecutados sobre la víctima tienen la suficiente entidad como para deducir que actos de esas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios, pero, en este caso concreto, este Tribunal, cuenta con diversas pruebas periciales así como con varios testimonios.

En el presente caso, la madre de la menor expone que no ha observado especiales secuelas en su hija, si bien tiene la disposición de llevarla a un psicólogo en el caso de que las mismas aparecieran, y que la misma ha aceptado la ruptura con su primo y la familia de este, al haberle explicado que el mismo vivía lejos. El padre de la menor, sin embargo (en la actualidad los padres se hallan separados), expone sus dudas acerca de las posibilidades de que su hija presente problemas en el futuro, en el momento en que correspondiera el inicio de su vida afectiva o sexual, y manifiesta que mientras estaban sucediendo los hechos había presentado ciertas alteraciones del sueño y problemas de mayor actividad.

No consta informe pericial en dicho sentido que determine secuelas psicológicas en concreto, no obstante lo cual, entendemos adecuada a modo de reparación de daños morales la suma de 6000 euros que fue solicitada por el Ministerio Fiscal y ya consignada por el propio acusado, y ello atendiendo a las características de los hechos.

No obstante, y estimando que efectivamente la menor pudiera sufrir consecuencias de tales hechos más adelante que todavía no se hayan presentado o no al menos con la necesaria intensidad, entendemos que la reparación del daño sufrido debe comprender el tratamiento psicológico privado que la menor pudiera precisar, o que pudiera considerarse conveniente, con el límite de la mayoría de edad de la misma.

La menor no solo ha sido dañada en su indemnidad sexual sino también han tenido que sufrir las exploraciones de psicólogos más las declaraciones judiciales para esclarecer los hechos, lo que sin duda también ha debido afectar a su desarrollo psíquico, y por tanto no se puede descartar que aparezcan otras consecuencias en un futuro próximo.

Acreditado ese daño moral, que recordemos, por su propia naturaleza, carece de una determinación precisa, y por ello, la existencia y cuantificación del mismo solo pueden ser establecidas mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas ( SSTS 915/2010 ; 562/2013 ; 684/2013 o 799/2013 ).

No consta informe pericial en dicho sentido que determine secuelas psicológicas en concreto, no obstante lo cual, entendemos adecuada a modo de reparación de daños morales la suma de 6000 euros que fue solicitada por el Ministerio Fiscal y ya consignada por el propio acusado, y ello atendiendo a las características de los hechos.

No obstante, y estimando que efectivamente la menor pudiera sufrir consecuencias de tales hechos más adelante que todavía no se hayan presentado o no al menos con la necesaria intensidad, entendemos que la reparación del daño sufrido debe comprender el tratamiento psicológico privado que la menor pudiera precisar, o que pudiera considerarse conveniente, con el límite de la mayoría de edad de la misma.

ÚNDECIMO: Por último, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al procesado/ condenado, incluidas las costas causadas a la acusación particular, por cuanto su iniciativa procesal está justificada para la defensa constitucional eficaz de los legítimos intereses de la víctima, en este caso especialmente vulnerable.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey,