Sentencia Penal 123/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 8/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se alza la acusación particular contra la sentencia que absuelve a los acusados del delito leve de usurpación por el que había ejercitado la acusación solicitando la estimación del recurso de apelación planteado y la declaración de nulidad de la sentencia dictada, retrotrayendo las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio oral. El fundamento de dicha solicitud se encuentra, conforme a lo expuesto en la impugnación, en la existencia de un error en la valoración de la prueba entendiendo que sí concurren todos los elementos del delito leve de usurpación y en la imposibilidad de aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

Frente a ello el Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso de apelación planteado entendiendo que no ha quedado acreditada la comisión y autoría del delito leve que dio lugar a la causa, valorando las pruebas practicadas, descartando la existencia de un error en la valoración de la prueba. La defensa de los acusados también descarta la existencia de un error en la valoración de la prueba entendiendo que no procede la nulidad de la sentencia sino la confirmación de la misma.

SEGUNDO.- Procede, en primer lugar, entrar al análisis de las posibilidades revocatorias de la sentencia absolutoria recaída en la instancia, y viene al caso citar, por su claridad expositiva, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 201/2012, de 12 de noviembre, que argumenta la cuestión en los siguientes términos:

"a) Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano "ad quem" deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril, FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación «no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas» ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 32). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del artículo 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que «los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados» (§ 36). En definitiva, «la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte» ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6)"

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación y así lo dispone el art. 240.2 LOPJ citada al prohibir decretar de oficio nulidades no solicitadas.

Ahora bien, será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( sentencia del Tribunal Supremo 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada de la impugnante en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución".

En el presente caso, el recurrente ha solicitado expresamente la nulidad solicitando se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio, debiendo examinar, por lo tanto, si procede la misma.

Alega, en primer lugar, el recurrente el error en la valoración de la prueba. Sobre esta cuestión, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 , 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 EDJ 1987/55 y 2 julio de 1990 EDJ 1990/7093 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Asimismo, debe destacarse que respecto a las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación, la doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium"( sentencias del Tribunal Constituticional 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95). Y en relación con sentencias de instancia condenatorias, como es el caso de autos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª, de 15 de noviembre de 2.011) estableció, tras reiterar las "indudables ventajas de la inmediación judicial" de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, "sin que este órgano "ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio.

En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone". La misma sentencia de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Murcia antes citada señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006), que "ni siquiera cabe que este órgano "ad quem" proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio". Asimismo, y por lo que se refiere a la concreta valoración de la prueba, reiteradamente se ha señalado que es doctrina pacífica la que establece que el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia"ex" artículo 741 LECrim., lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia".

Ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia".

La sentencia, valorando las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, considera acreditado que los denunciados entraron en la vivienda con la convicción de que poseían un título que les permitía esa acción, como es el consentimiento de la persona a la que ellos tenían como propietario de la misma. Y esa credibilidad se la otorga la Juez no solo por esa manifestación vertida al efecto sino también porque ambos han indicado que tienen suministro de luz y agua en la vivienda, que les llegan los recibos de los consumos a nombre de la persona a la que ellos consideran propietario de la vivienda y que los debe estar abonando en cuanto ellos no los pagan. Y estos elementos son suficientes para entender que los denunciados se encontraban habitando en la vivienda creyendo que estaban autorizados para ello en virtud de los elementos anteriormente mencionados.

En cuanto al mantenimiento de la vivienda una vez que tuvieron conocimiento de la denuncia presentada contra ellos, consta un oficio de la Policía Local en la que se identifica a los denunciados como moradores de la vivienda y en el que consta que estos manifestaron que llevaban ocupando la vivienda un año y cuatro meses. No se hace constar en el mismo que los denunciados fueran notificados en ese momento de la denuncia presentada contra ellos, lo que podría interpretarse como una voluntad de mantenerse en la vivienda en contra de la voluntad de su dueño y tampoco consta en la cédula de citación que la misma se hiciese acompañar de la denuncia interpuesta contra los acusados.

En tal sentido, debe ser confirmada la sentencia dictada al entender que, en la misma, valorando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se analiza correctamente la ausencia de dolo como elemento subjetivo esencial del injusto de donde se deduce un pronunciamiento absolutorio a favor de los denunciados.

TERCERO.- En cuanto a la alegación sobre la aplicación del principio de intervención mínima del derecho, además de no haber sido expuesto en la sentencia, se debe apreciar que dicho principio, como ha declarado la jurisprudencia, pudiendo citar como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.006, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.