PRIMERO: En el momento actual ha de estarse a la previsión legal introducida con ocasión de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales (publicada el 6 de octubre de 2015 y que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015), que en materia como la suscitada establece en el artículo 790.2. Párrafo tercero: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
Estableciendo en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.
Lo expuesto configura un nuevo y preciso marco legal en orden a las sentencias absolutorias de instancia, respecto a las que se formule una solicitud de revocación por una censura en la valoración probatoria, que legalmente ya no pueden dar lugar a una pretensión de condena en la alzada, que es lo que erróneamente, y sin marco legal en la actualidad, se pretende.
Al respecto mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021 (Pte. Hernández García), que señala: (...), recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010 ; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020- reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa de las pruebas plenarias. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios.
El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.
De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.
Consecuentemente con lo expuesto, la censura de la parte recurrente (con la adhesión del Ministerio Fiscal) en ningún caso podría ser legalmente admitida en los términos formulados, dado que no sólo pedía una pretensión sin amparo legal, sino que ni siquiera instaba lo que la ley autorizaba.
SEGUNDO: Siendo claro por todo ello que en el momento actual el Juzgador de alzada no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena (que era lo solicitado por quien recurre en apelación), sólo cabe plantearse si, sin alterar el relato fáctico, podría obtenerse un pronunciamiento condenatorio.
En tal sentido la antedicha Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021 (Pte. Hernández García) señala: 1.3. La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación ( léase también recurso de apelación) solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial, por exclusiva, dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003 , 272/2005 , 201/2012 , 105/2016 -. (...).
1.4. En el caso, los recurrentes cumplen con la carga pretensional porque, en efecto, solo pretenden la subsunción del hecho en los términos que se declaran probados, pero, precisamente, es aquí donde identificamos el óbice principal para la estimación del motivo.
Porque el hecho, tal como se configura, examinado desde el canon de la totalidad, no suministra toda la información necesaria para decantar con absoluta claridad, sin necesidad de operaciones revalorativas o integrativas -de la mano de la fundamentación jurídica o los datos probatorios-, todos los elementos de tipicidad reclamados por el delito de apropiación indebida, objeto de acusación.
1.5. Como es bien sabido, la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión y riqueza descriptiva en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen. Regla que se intensifica, si cabe, cuando de lo que se trata es de sustituir una absolución por una condena por la vía del recurso que veda al tribunal superior de toda ruta de escape heterointegrativa.
Y apreciando el relato fáctico de la sentencia de instancia, la condena pretendida resultaba imposible, dado que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida afirma la inexistencia de prueba eficaz y válida en la que fundar la pretensión acusatoria.
Por lo tanto, procedería desestimar el recurso de apelación formulado en los términos que ha sido formulado.
TERCERO: No obstante lo anterior, y en aras de una tutela judicial efectiva, procede la Sala a analizar si la valoración probatoria de la sentencia recurrida incurriría en las causas de anulación legalmente significadas, lo que podría dar lugar a la aplicación de la previsión legal antedicha, considerando lo significado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021 (Pte. Hernández García): 1.2. (...), debe recordarse que el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia sino con que esta contenga las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Como no podía ser de otra manera, el artículo 24 CE garantiza que las partes del proceso, de cualquier proceso, no deban soportar actos arbitrarios o decisiones arbitrarias con independencia del sentido de lo decidido. Como se afirma en la STC 221/2001 , "el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan."
Derecho de las partes a conocer las razones que coliga con el contenido del deber constitucional de motivación ex artículos 24 y 120, ambos, CE . Deber que, si bien no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido, sí impone que las razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio -vid. SSTC 124/00 , 135/02 , 110/03 , 215/2007 , 140/2009 , 59/2011 , 179/2011 -.
Derecho a la tutela y deber de explicitar las razones de lo decidido que no resultan menos exigibles en supuestos de sentencias absolutorias. Como nos recuerda la STC 169/2004 -que aborda el canon específico de motivación en las sentencias absolutorias en el ámbito del Tribunal del Jurado-, "la motivación de las sentencias es exigible ex artículo 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio". Por lo que no puede admitirse, desde la exigencia de tutela judicial, "que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".
Lo que comporta, en el caso de las decisiones absolutorias basadas en la valoración de la prueba, la necesidad de un discurso justificativo en el que se precisen las razones fácticas que descartan la hipótesis acusatoria. Para lo que el razonamiento probatorio debe respetar condiciones metodológicas y nutrirse de elementos heurísticos. Los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación, pero tampoco para descartarlos.
La decisión absolutoria reclama, por tanto, un específico y muy exigible deber de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso, de racionalidad sustancial valorativa y normativa y de exteriorización. Debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas que soporten una crítica racional a la luz del conjunto de las informaciones producidas.
1.3. Sentado lo anterior, el motivo nos sitúa en la necesidad de comprobar si los estándares valorativos utilizados por el tribunal de apelación (léase también Juzgado de instancia) satisfacen ese umbral mínimo de racionalidad sustancial que reclama el derecho a la tutela judicial. Debemos constatar que no respondan a criterios epistémicos absurdos, a máximas de experiencia inidentificables, al desnudo decisionismo o a razones ignotas o inexplicadas. (...).
Señalando finalmente: 1.6. No nos enfrentamos solo a un problema de mayor o menor atendibilidad, de mayor o menor fuerza persuasiva del argumento absolutorio del tribunal de apelación (léase también Juzgado de instancia) , sino que a la luz del conjunto de las informaciones aportadas la sentencia no permite identificar ni las razones absolutorias ni la consistencia sustancial de las mismas. Déficits que debilitan la racionalidad de la decisión absolutoria hasta límites incompatibles con el derecho a la tutela judicial de la parte recurrente.
Es por ello que la Sala, al pasar a analizar si la valoración probatoria del Juzgador de instancia cumple las exigencias legales y constitucionales requeridas, efectuando un control de verificación de la razonabilidad de la ponderación judicial del Juez a quo en esta alzada, atiende a la grabación del juicio oral, sustrato documentado de dicho acto, verificándose entonces la carencia de grabación de la primera parte del juicio oral, que comprende su inicio, cuestiones previas y/o vicisitudes procesales surgidas, interrogatorio del acusado y parte del interrogatorio de la testigo/denunciante.
Ese control era inexcusable, dado que el Juzgador de instancia en el Fundamento Jurídico Primero de su sentencia es donde realizaba su valoración probatoria, como a continuación se plasma: Que los hechos objeto de Autos no pueden considerarse constitutivos del Delito de MALOS TRATOS FAMILIARES del que acusa el Mº Fiscal a Jaime, dado que no existe la más mínima prueba al respecto, puesto que las versiones de ambas partes son absolutamente contradictorias.
En este caso -además- concurre una circunstancia llamativa como es la de que la testigo estuvo escuchando -detrás de la puerta de la sala de vistas- lo que decía el acusado, para luego contradecir lo que éste había dicho, al contestar a su interrogatorio.
Independientemente de ello, lo cierto es que las versiones de ambas partes son absolutamente contradictorias no siendo posible determinar cual de los dos implicados dice la verdad: Así, mientras que el acusado mantiene que ni siquiera entró a la portería, y que la que iba borracha era ella, ésta mantiene que si que entró y subió con ella en el ascensor, donde aprovecho para pegarle, insistiendo en que quien iba borracho era él.
De todos modos las declaraciones de Penélope son contradictorias entre sí, puesto que si ella insiste en que él no podía beber y que ella se bebía las cervezas que le servían en la cafetería (lo pone hasta en su escrito de acusación), no es posible que el acusado fuera bebido, y en cambio lo más probable es que la borracha fuera ella.
Tampoco se aclara la denunciante con los golpes recibidos, puesto que en sus primeras declaraciones alegaba multitud de golpes parte del acusado, y en el acto del juicio afirmaba que solo le dio el cabezazo contra el cristal. Cuando se le pusieron de manifiesto estas contradicciones con sus primeras declaraciones, dijo que estaba nerviosa y que no sabía lo que decía, lo cual es un problema puesto que la acusación se ha montado precisamente sobre lo denunciado.
En cambio las declaraciones del acusado parecen lógicas y razonables, impresionan de veracidad, y desde luego las ha mantenido a lo largo del procedimiento, por lo que resulta muy dudoso que cometiera los hechos de los que se le acusan.
También es significativo que la denunciante no haya traído como testigo a su propia hija, que compareció la primera a llamada de su madre, o a los agentes de policía a los que aquella avisó.
No debe ser necesario reiterar las condiciones de general aplicación que se vienen exponiendo en todas las sentencias en que es el testimonio de la denunciante-víctima la principal y única prueba de cargo, pero por la importancia que tiene y por su relación con la consistencia de tales testimonios, sí se considera necesario recordar que en las ocasiones en que se aporta una prueba testifical de la entidad de la que se presenta en este juicio (única prueba la de la denunciante-victima), la aptitud como prueba de cargo de tal declaración se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. La constancia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la verosimilitud de la declaración es el elemento de objetivación de mayor entidad, y es en cada caso sometido a enjuiciamiento en que ha de analizarse cuáles son esos elementos de aportación mínimamente exigibles. Y ello porque tales declaraciones carecen de consistencia como prueba de cargo cuando siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por la de corroboración externa de la declaración incriminatoria. Por ello, y además del «requisito negativo», es decir, la ausencia de móviles o motivos que permita valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el testigo haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos, el órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional, en el que se examina la existencia de tales corroboraciones. No se convierte a estas corroboraciones en pruebas independientes, sino que han de ser tenidas en cuenta para realizar la valoración de la declaración del testigo, que, se reitera, en ocasiones como éstas ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.
Al no existir dicha corroboración periférica, procede el dictado de una sentencia absolutoria al entender que no se ha enervado la presunción de inocencia que ampara al acusado y además por aplicación del principio in dubio pro reo.
Hay que destacar que este Principio se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador... se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS 15.12.94 , 45/97 de 16.1). Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC 1.3.93 ). El in dubio pro reo pertenece a las facultades del Juzgador de instancia. (Cfr. STS núm. 1227/2006 de 15 diciembre )
Además y como precisaba la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.
Por todo lo cual procede decretar la absolución de Jaime.
Se evidencia así que para verificar el debido control de razonabilidad de la ponderación judicial (tal y como se ha reseñado) era necesario contar con el contenido de la grabación completa del juicio oral, dado que en el recurso de apelación se estaban cuestionando juicios, ponderaciones y aseveraciones efectuados por el Juzgador de instancia y que atendían al desarrollo de la vista oral, sobre extremos ya imposibles de comprobar y contrastar, al carecerse de la grabación de esa parte del juicio oral.
Esa realidad procesal determinó que se dictase la providencia de 29 de marzo de 2023, dándose ocasión a que las partes procesales realizasen alegaciones e instasen lo que a su derecho conviniera. Atendiendo a ello la parte recurrente insta la nulidad de la sentencia y del juicio oral, con retroacción de las actuaciones para nueva celebración del juicio oral, con distinto Magistrado al que dictó la sentencia recurrida.
Procede recordar que el modelo de apelación española atiende a lo que señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 105/2014, de 23 de junio (Pte. Valdés Dal-Ré): (...) nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, (...).
Pero el referido contorno no constriñe esa labor de control del Tribunal de alzada a los estrictos y exclusivos motivos de apelación alegados por quien recurre, sino que se extiende al control de legalidad y legitimidad de la sentencia de instancia dictada, especialmente en materia de orden público y de afectación de derechos fundamentales.
La cuestión que procede ahora dilucidar es la repercusión de la ausencia de grabación de la primera parte del juicio oral, dado el motivo nuclear del recurso de apelación (que cuestiona la valoración probatoria efectuada en la sentencia, derivada de la prueba personal desplegada en el juicio oral -por lo que el control de verificación y adecuación de esa prueba personal es premisa inexcusable-).
Es por ello que la parte recurrente interesa, ante el traslado facilitado por el Tribunal en virtud de providencia de 29 de marzo de 2023, la nulidad de lo actuado.
Ciertamente de la lectura del recurso de apelación parece inferirse que la Defensa recurrente tuvo a su disposición la totalidad de la grabación del juicio oral (hay incluso una mención a minuto concreto de la grabación), pero la realidad es que esa grabación nunca se produjo, tal y como se ha verificado con la Letrada de la Administración de Justicia de la UPAD del Juzgado de lo Penal (el sistema no grabó la primera parte del juicio oral), por lo que es esa realidad la que el Tribunal debe considerar.
Atendiendo a ello, procede resolver el recurso de apelación formulado, en los términos legalmente procedentes, que no resultan del suplico del escrito de recurso (cuyo rechazo se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de esta sentencia), sino de la solicitud de nulidad articulada a raíz de la providencia de 29 de marzo de 2023, por fundarse los motivos de apelación en el cuestionamiento de la valoración probatoria del Juzgador de Instancia.
La ausencia de la grabación audio-visual de la primera parte del juicio oral veda conocer las manifestaciones de la prueba personal desplegada en la vista oral (totalmente las del acusado, y sustancialmente las de la denunciante), en orden al control de legalidad, de legitimación y de adecuación de la sentencia de instancia a la prueba practicada, y el motivo esencial del recurso de apelación era la censura relativa a la valoración probatoria que llevó a la absolución, por lo que era inexcusable para la resolución del recurso de apelación la comprobación de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral, lo que supone valorar la proyección de esa carencia de grabación de una parte sustancial del juicio oral en la labor encomendada a la alzada (control de verificación de la legalidad y legitimidad de la actuación procesal de la instancia), y que se ve imposibilitada, sin ser susceptible de subsanación.
Ante esa realidad, procede insistir en la necesidad ineludible de garantizar la grabación audio-visual del juicio oral (o su complemento con acta escrita, lo que no existe en este caso, al documentarse el juicio oral exclusivamente atendiendo a medios técnicos de grabación audio-visual). Y ello ya se expuso en anteriores Sentencias de esta Sección de 28 de octubre de 2011, de 8 de marzo de 2012, y de 8 de septiembre de 2017, recogiéndose en la de 28 de octubre de 2011: Sólo en el caso de no haberse discutido el relato de Hechos Probados, o de tratarse de sentencia absolutoria, podría plantearse lo innecesario de la grabación del juicio verbal, por cuanto en el primer supuesto existiría una cuestión de estricta tipificación jurídico-penal, y en el segundo cabría entender de aplicación la doctrina constitucional sobre las sentencias absolutorias fundadas en la credibilidad-verosimilitud de las pruebas personales, e incluso atender a la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 4/2004 de 14 de enero (Pte. Casas Baamonde), en la que se indicó que no podía anularse un juicio finalizado con sentencia absolutoria, alegando que no se podía revisar la valoración probatoria por la pérdida del acta, máxime si además el recurso de apelación no se fundaba en la vulneración de garantías procesales.
No puede olvidarse en este momento el tenor del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece: 1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.
2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la Ley ofrezca tales garantías.
En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente.
3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.
4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas.
5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Esta acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes.
Y que el artículo 972 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge: En cuanto a se refiere a la grabación de la vista y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 743.
De todo lo expuesto y legalmente señalado se deduce con nitidez que la documentación de un acto judicial no es la mera formalidad de su constancia, sino la garantía de su práctica y la certeza de su contenido, con los obvios límites impuestos por el soporte en que se efectúe: escrita, sonora, audio-visual.
Recordando, además, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que analizaba el reproche de infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías al no haberse dado cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la grabación del juicio oral (en dicho caso se hacía mención a determinadas faltas en la grabación -no se había grabado la declaración del procesado, se había efectuado una grabación inaudible o defectuosa de diversos testimonios, y se había omitido la grabación de la declaración de un perito que intervino mediante vídeo conferencia), y en la que se argumentaba por el recurrente que " se le imposibilita la adecuada formulación del recurso correspondiente y ulterior valoración por el tribunal, vulnerándose el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que produce indefensión y derecho eficaz al uso de los recursos establecidos legalmente, debiéndose decretar la nulidad del juicio oral". La Sentencia reseñada desestimaba el recurso en atención a la siguiente motivación: Es cierto que el art. 743 LECr , según la redacción de la Ley 13/2009, de 3-11, dispone que "el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen", pero las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular carecen, sin embargo, de razón, por cuanto si los medios de registro no se pudieran utilizar por cualquier causa, incluyendo, además de su inexistencia, su defectuosa técnica o deficiencias notables, la vista se documentará por medio de acta realizada por Secretario Judicial ( STS 1131/2010, de 1-12 ). Por ello el apartado 4 de la referida norma, en cualquier caso, dispone que "cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudieran utilizar por cualquier causa, el secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesario, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas".
Ello significa -se dice en STS 738/2010 de 22-7 - que el nuevo precepto no excluye la posibilidad de prescindir de la grabación del juicio cuando los medios técnicos de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, en cuyo caso la elaboración de un acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del juzgado con el fin que se no se suspenda la vista oral, operando así con el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios.
Y sin obviar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 (Pte. Ferrer García), que salva el vicio relativo a la ausencia de grabación, pero porque la misma fue parcial y se vio subsanada por el acta recogida en soporte papel por parte del Letrado de la Administración de Justicia, lo que no acontece en este caso.
Sin olvidar tampoco la doctrina constitucional al respecto, así la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 55/2015, de 16 de marzo (Pte. Roca Trías).
Pues bien, dado que en este supuesto no existe acta complementaria o supletoria de la ausencia de grabación audio-visual del juicio oral, esa ausencia no es un mero defecto subsanado o limitado, sino una carencia plena en orden a conocer lo que en la vista oral pudo decirse (afectando a las garantías inexcusables del proceso penal), y sin que se vea afectado en este momento por tratarse de una sentencia absolutoria, dado que desde la regulación introducida en el año 2015 las sentencias absolutorias pueden ser anuladas si la valoración probatoria incurre en los vicios significados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y para ese control es inexcusable que conste el contenido de la prueba personal desplegada en la vista oral, lo que en este caso no se produce.
Por lo tanto, ante la ineludible exigencia de control sobre la grabación audio-visual del juicio oral por parte del Tribunal de alzada, y la falta de la misma (la anomalía veda tomar conocimiento de lo allí manifestado), existe la imposibilidad absoluta de cumplir su objeto y razón legal la documentación del juicio oral legalmente prevista (grabación audio-visual), impidiendo ello que pueda controlarse realidad probatoria alguna de índole personal vertida en la vista oral, causando además indefensión material a la denunciante, al impedir que se pueda analizar en la alzada la prueba personal desplegada (en cuanto a lo expresado en la vista oral) y así poder determinar su valor convictivo y de suficiencia probatoria para fundar o no la absolución de instancia que se censura.
Todo lo cual lleva a la anulación de la sentencia dictada y de la vista oral practicada, a fin de que se celebre nuevo juicio oral que garantice su documentación en debida forma y el dictado de la sentencia correspondiente, lo que habrá de realizarse por Magistrado distinto al que intervino en el anterior juicio oral, a fin de preservar la imparcialidad judicial.
CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada, en atención a los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
