Sentencia Penal 343/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 69/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO: La sentencia apelada condena al acusado Jose Ramón en los términos indicados atribuyendo valor suficiente de cargo a las pruebas practicadas en el plenario. En dicho sentido describe la juzgadora el resultado probatorio que, a su entender, arrojan las pruebas admitidas y valoradas en el cuadro de prueba, concluyendo con su suficiencia para destruir la presunción de inocencia del acusado en los siguientes términos:

«Partiendo de estas consideraciones y apreciando conjuntamente la prueba practicada, a la vista de la documentación obrante en la causa, concretamente en el reconocimiento fotográfico que D. Emilio reconoció sin ningún género de dudas al acusado como la persona que le alquiló el almacén, coincidiendo la fotografía nº 4 con la persona del acusado, el contrato suscrito en Alcantarilla el 2 de enero de 2018, entre D. Emilio y el acusado, consistente en un contrato de arrendamiento de la nave sita en Alcantarilla, los albaranes que obran en la causa de recepción de la mercancía, los sellos que fueron traídos al acto de la vista y que quedaron unidos en la causa, de Marc Gimeno Giro SL y de Bolton Business, que los traía el testigo D. Emilio y en base a las manifestaciones efectuadas en el juicio por el testigo Carlos María, se alcanza la convicción de que el acusado, el día 2 de enero de 2018, firmó contrato de arrendamiento de la nave sita en Alcantarilla, a fin de que le sirvieran los pedidos que había efectuado en fecha 21 de diciembre de 2017, simulando actuar en nombre de la empresa Marc Gimeno, concretamente el pedido de nueces cáscara fraquette, en cantidad de 2000 kgs, el pedido de 2000 kilos de almendra comuna y el pedido de 230 kg de nueces. Dichos pedidos fueron recepcionados en la nave alquilada por el acusado, recibiéndolos Emilio, si bien, una vez recibidos, no hizo frente a los tres pagarés con los que supuestamente iba a abonar las mercancías recibidas.

La declaración del testigo Carlos María corrobora que el referido material se trasladó a la nave había alquilado el acusado, sita en Alcantarilla, donde la persona que le alquiló dicha nave dejó a Emilio para que recepcionara la mercancía. El Agente de Policía NUM002 hizo informe pericial sobre la firma del contrato apreciando que con la firma y el cuerpo de escrirura no hay cohesión, si bien manifestó "que vio en el acusado ánimo de no mostrar su personalidad, y al ver el Dni hay igualdad entre la firma dubitada e indubitada.

Tanto el acusado, como el testigo Emilio, por primera vez, y solo en el acto del juicio, hablaron de una tercera persona, concretamente del asesor D. Basilio, culpando a éste de ser el autor de la estafa, sin embargo, el Policía Nacional NUM003, instructor, manifestó que tras recibir declaración al acusado, éste no quiso declarar, pero tampoco dijo en ningún momento que su identidad estaba siendo utilizada por una tercera persona. Esta Juzgadora coincide plenamente con el informe que emitió el Ministerio Fiscal cuando manifestó que, en el acto de la vista, se había presenciado el último acto de la estafa perfecta porque ahora se trató de desvelar al posible autor de los hechos, habiendo sido desconocido hasta el día del juicio, no habiendo sido mencionado nunca hasta ese momento, efectivamente, se da ese nombre para intentar obtener una sentencia absolutoria, no siendo creíble dichas manifestaciones, pues si esto hubiera sido así, desde el primer momento se hubiera identificado al asesor como el autor de los hechos y en las diligencias previas se hubiera tomado éste declaración. El Ministerio Fiscal continuó diciendo "el silencio sobre, el asesor, Basilio, es la coartada para que en el juicio se derivara la actuación hacia un tercero que en este momento no es posible que declare". Esa es precisamente la intención del acusado, tratar de convencer al tribunal de que el autor de los hechos había sido un tercero, siendo de todo punto increíble, que si el asesor tenía su documentación y había falsificado su identidad no hubiera ejercitado el propio acusado acciones legales contra él antes del acto de la vista.

En las conclusiones del informe de los agentes consta claramente que el acusado puso como parapeto otra empresa que no tenía nada que ver con el acusado, que incluso llega a poner un sello parecido al de esa empresa, sin embargo, consta acreditado que esa empresa tiene su domicilio social en Mataró y nada tiene que ver con el tal Basilio.

No hay duda, por tanto, de que el perjudicado fue víctima de un engaño, pues puso el material a disposición de una persona que simuló contratar un alquiler con el único objeto de apropiarse de los pedidos que había encargado y posteriormente no los abonó.

A la vista de todo lo expuesto se estima que concurren, en este caso todos los requisitos del delito de estafa, pues el acusado, simuló actuar en nombre de la empresa Marc Gimeno Giro, solicitando la entrega de nueces y almendra, en un almacén de Alcantarilla que había sido arrendado por el acusado y tras llegar el vencimiento de los pagarés, el acusado no hizo frente a ellos.

Lo que se cuestiona en este proceso es la autoría de estos hechos, pues el acusado Jose Ramón niega cualquier tipo de participación en los mismos.

Frente a ello se considera que existen pruebas e indicios suficientes de que el Sr. Jose Ramón fue la persona, simulando actuar en nombre de la empresa de Marc Gimeno Giro, a través de un correo electrónico, efectuó los pedidos de nueces y almendras, pedido que debía ser entregado en la nave que el acusado había arrendado el día 2 de enero de 2018.

Así, para alcanzar esta convicción resulta contundente el reconocimiento efectuado por el testigo Emilio, que ya en fase de instrucción reconoció fotográficamente al Sr. Jose Ramón y que, en el acto del juicio, cambió su declaración para tratar de dar la autoría al asesor Basilio, sin embargo, el testigo Héctor, conformó que recibió los pedidos, tras recibir un mail de Carlos María, sin embargo, iban firmados por Jose Ramón. Que cuando le devolvieron el primer pagaré ya no pudo volver a contactar con el acusado, poniéndose en contacto con Carlos María, diciéndole éste que él no tenía nada que ver con esos pedidos, confirmándole Emilio que los pedidos que se entregaban en Alcantarilla eran para Jose Ramón.

No obstante, en los presentes autos, ni se ha identificado al asesor, ni existen indicios en su contra, más allá de las manifestaciones realizadas por el acusado, carentes de cualquier apoyo probatorio».

SEGUNDO: La anterior resolución es recurrida por la defensa de Jose Ramón que interesa, como petición principal, la absolución de su defendido y, de manera subsidiaria, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP.

Combat e el recurso las conclusiones alcanzadas en la sentencia poniendo de manifiesto -y denunciando- el error sufrido por la juzgadora al valorar la prueba y al consignar en la sentencia el resultado de dicha valoración, que afirma no se corresponden con lo actuado en el plenario, concluyendo con que no ha quedado acreditada la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, tal y como exige el principio constitucional de la presunción de inocencia.

Y debemos otorgarle la razón al recurrente pues, examinado el plenario, advertimos no sólo que se llega a conclusiones erróneas al valorar el resultado de la prueba desarrollada en el mismo, sino que se otorga valor convictivo de cargo al reconocimiento fotográfico que, por pertenecer a una fase preprocesal y no haber sido ratificado en el plenario, no puede otorgársele. Nos explicaremos.

TERCERO: Cabe recordar, con cita a la STS 141/2023 de fecha 1 de marzo (pon. Hernández García), que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente.

Explica la sentencia que los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido, sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto.

Y es que, como insiste dicha resolución, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Sigue explicando la sentencia que examinamos, que « este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La segunda, por el contrario, no tiene como finalidad fijar un hecho excluyente o alternativo al hecho acusado por lo que su nivel de acreditación es menos exigente. Su función se reduce a debilitar la conclusividad de la hipótesis acusatoria, a introducir una duda razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. Consistencia de la duda razonable que no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -.».

CUARTO: En aplicación de las anteriores consideraciones al caso, tras la lectura de la sentencia recurrida y del resto de lo actuado y previo visionado de la grabación videográfica del juicio oral, la solución no es otra que la que hemos anticipado

Fundamenta la sentencia de instancia su condena, entre otras pruebas como veremos, en los reconocimientos fotográficos del acusado realizados ante la policía nacional (que nunca fueron ratificados durante la instrucción de la causa) y sobre los que se interrogó en el plenario tanto a los testigos que supuestamente los habían efectuado como al instructor y secretario del atestado en cuyo seno se practicaron.

Sin embargo, ya adelantamos que el resultado de dichos reconocimientos no era utilizable en contra del acusado y a favor de la hipótesis acusatoria por su evidente insuficiencia probatoria, la que es predicable de los reconocimientos fotográficos en general y muy particularmente de los llevados a efecto en esta causa.

Al respecto la citada STS 141/2023 de fecha 1 de marzo nos indica que «La insuficiencia probatoria [ de los reconocimientos fotográficos] radica en su bajísima calidad epistémica para poder asentar sobre el mismo, fuera de toda duda razonable, la conclusión alcanzada sobre su participación.

Sob re la cuestión de la utilizabilidad, apuntar que el reconocimiento de la persona sospechosa en fotogramas exhibidos por la policía judicial carece, en sí, de toda naturaleza probatoria pues no reúne las condiciones que permiten reconocerle valor preconstitutivo. De entrada, el valor funcional de dicha diligencia preprocesal o policial se limita a orientar la propia actividad investigadora -vid. SSTS 332/2022, de 31 de marzo ; 493/2022, de 20 de mayo -.

Per o dicha funcionalidad sin valor probatorio no impide que el reconocimiento pueda acceder al cuadro de prueba plenario de la mano de un medio que permita la contradicción y el ejercicio de los derechos defensivos.

Med io de prueba que no puede ser otro que la declaración testifical de la persona que, en su día, y ante la policía, afirmó reconocer fotográficamente a la persona acusada -vid. STC 340/2005 , en la que se analiza el valor, como elemento corroborativo externo a la declaración de un coinculpado, del reconocimiento fotográfico realizado por la víctima en la comisaria en el que se ratificó en el acto del juicio [con alcance similar, SSTC 56 y 57/2009 ]-».

Pues bien, empezando por el testigo Emilio, en el acto del juicio declaró, en síntesis, que él no reconoció fotográficamente al hoy acusado Jose Ramón cuando le tomaron declaración en la policía de Alcantarilla y le mostraron diversas fotos.

Explicó que en la asesoría en la que él trabajaba para poder cotizar los tres meses que le faltaban para la jubilación [ textualmente dijo que le faltaban tres nóminas para la jubilación ], el asesor que le contrató, Basilio (cuyo número de teléfono- NUM004- facilitó en el plenario), le dio una copia de un DNI a nombre de Jose Ramón, aquí acusado, y un contrato de arrendamiento rellenado y con la firma impresa de Jose Ramón, de una nave propiedad del propio Emilio, a la que se llevarían unas mercancías que Emilio tenía que recepcionar, firmando el albarán ( como así hizo) en uno de los envíos y poniendo un sello, de la empresa Bolton Bussines, en otros dos.

Sellos que afirmó le había entregado Basilio y que trajo al plenario dicho testigo, justificando no haberlos aportado antes porque nunca se le llamó a declarar.

Y efectivamente, consultada la documental comprobamos que en ninguno de los tres albaranes que obran en la causa de recepción de mercancías aparece la firma ni el nombre de Jose Ramón, el primero de fecha 28 de diciembre de 2017, fue firmado por Emilio poniendo su número de DNI y en los otros dos aparece el sello de la mercantil Bolton Business que Emilio afirmó le dio el asesor que lo tenía contratado.

Reiteró Emilio que a Jose Ramón nunca lo vio y que solo habló con él por teléfono una vez, que no lo conocía, y que la foto que reconoció ante la policía fue la que coincidía con la que obraba en la copia del DNI que le habían facilitado.

Justificó no haber dado antes esta versión porque, desde que ocurrieron los hechos, nunca se le había vuelto a tomar declaración, y, efectivamente, no consta su declaración durante la instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, en las DPPA 620/12018.

El otro reconocimiento fotográfico al que alude la sentencia fue el que constaba como llevado a efecto por el testigo Carlos María . Sin embargo, dicho testigo, en el plenario, aclaró que lo que constaba en el atestado no era cierto, pues nunca reconoció a Jose Ramón, y que cuando llegó a su casa lo leyó e incluso lo consultó con un mosso de escuadra. Insistió en que él no reconoció al acusado Jose Ramón porque no lo conoce de nada, que lo que dijo es que había escuchado entre sus comerciales hablar de un tal Jose Ramón, pero ignoraba tanto el apellido como de quien se trataba, y que él « no ha reconocido a nadie, el agente me decía usted reconoce a alguien, puede reconocer alguna cara, a mí no me suena nadie, tal cual, se lo estoy explicando tal como fue, hombre si me tiene que sonar una persona pues señalé con el dedo así, pero por cara de haber visto algún día pero no de reconocer».

Pero es que, además, en relación con los reconocimientos fotográficos, las testificales de los agentes de la Policía Nacional con carnets nº NUM003 (instructor) y NUM005 (secretario) del atestado en cuyo seno se practicaron, no aclaran si la versión dada en el plenario era o no cierta, pues ambos afirmaron que dichos reconocimientos no se efectuaron en su presencia, sino en la de otro agente no propuesto como testigo.

QUINTO. - En cuanto al resto de la prueba personal practicada, el denunciante y perjudicado, Héctor , no mostró ningún correo electrónico firmado el acusado Jose Ramón, de los supuestamente mantenidos en los tratos comerciales, ni obra ninguno en la causa con dicha firma, sino que los que aparecen siempre los dirige a una tal María Inmaculada.

Por lo que respecta a la pericial llevada a efecto por el Agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 , que actuó como perito calígrafo en relación con la firma del contrato de arrendamiento de la nave, concluyó con que no podía decir que la firma de dicho contrato fuera del acusado Jose Ramón, porque se trataba de una firma que era fácilmente imitable o falsificable, y que se parecía, o parecía que la quería imitar, a la firma que aparecía en la ficha del DNI, cuya fotocopia, recordemos, fue entregada al testigo Emilio por el asesor Basilio.

En relación con la documental, en el acontecimiento nº 35, en su página 5, consta el Oficio nº 3338/18 emitido por la Comisaría de Policía de Alcantarilla en fecha 8 de Junio de 2018 sobre titularidad de líneas telefónicas en relación con los teléfonos que aparecen en los correos, y uno de ellos, el nº NUM004, pertenece a Julio, que nunca fue llamado a la misma, ni como testigo ni como investigado, sin que aparezca ningún número de teléfono titularidad del acusado.

Por último, en relación a la declaración exculpatoria del acusado, que la juzgadora rechaza, manifestó que Basilio era su asesor y tenía copia de su documentación porque lo contrató para gestionarle los alquileres de unos pisos que tenía en Algorza (Torrevieja) y llevara la gestión y los impuestos de varias empresas suyas, y entre ellas la de Bolton Bussines, dedicada a la construcción, versión que, en virtud de la presunción de inocencia, debe ser contrarrestada, que no simplemente negada, por la prueba de cargo desarrollada en el plenario, algo que, según hemos razonado, no se consiguió.

En definitiva, no existe prueba alguna, ni indiciaria ni directa, de que Jose Ramón actuara simuladamente en nombre de Carlos María, ni que solicitara la entrega de nueces ni almendras ni que alquilara la nave en Alcantarilla a Emilio. Existen sospechas, pero no son suficientes para fundar en ellas el pronunciamiento condenatorio que revocamos.

La estimación del primer motivo del recurso hace innecesario el examen del subsidiario dado que la sentencia se revoca declarando de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.