Sentencia Penal 258/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 122/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a Gustavo como autor responsable de un delito de robo con violencia del artículo 237 y 242.1 del CP alega el recurrente como primer motivo, falta de tipicidad de la conducta porque según su parecer "se desprende del factum de la sentencia" que "la violencia física no fue utilizada como medio para perpetrar la sustracción sino para deshacerse de la víctima cuando los acusados se encararon con ella", alegación que debe rechazarse a la vista del hecho declarado probado cuando expresa que el acusado en unión de otra persona cuya identidad no ha sido determinada, "se aproximaron por la espalda al perjudicado Moises cuando éste se encontraba andando por la calle Álvarez Quintero intersección con calle Capuchinos de Murcia y le propinaron un fuerte empujón cayendo el perjudicado para, una vez en el suelo, darle patadas y puñetazos por la cara y cuerpo, apoderándose de la cartera que Moises portaba, su documentación, las zapatillas que vestía y las gafas que llevaba puestas, marchándose posteriormente ambos autores en dirección gasolinera El Rollo con todos los efectos sustraídos....". No nos encontramos ante un supuesto de violencia sobrevenida sino ante un supuesto de acometimiento y violencia física previa a los actos de apoderamiento patrimonial ilícito, pues el factum establece con toda concreción que la víctima fue empujada por la espalda, cayendo al suelo, propinándole patadas y puñetazos por la cara y el cuerpo, apoderándose en dicho momento de los efectos que portaba. Cumple pues la desestimación del motivo.

Se afirma en el segundo de los motivos invocados falta de prueba directa e indiciaria cuestionando la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo por considerar no existen datos ni indicios que demuestran la participación de dicho acusado en la comisión del robo con violencia.

Conviene señalar que para que la prueba indiciaria sea apta para desvirtuar la presunción de inocencia, tal como razona la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 de 28 septiembre, así como la 137/2002 de 3 junio, deben concurrir los siguientes requisitos: 1º, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente acreditados y 2º, los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano explicitado en la sentencia. El único modo de distinguir entre la verdadera prueba de indicios y la mera sospecha o conjetura, es comprobar que el engarce entre el hecho acreditado y el hecho que se infiere es coherente, lógico y racional, habiendo señalado el Tribunal Supremo en constante doctrina de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de 23 abril y 21 diciembre 2001, que en la sentencia se deben expresar los hechos base que sirven de fundamento a la inferencia así como los hechos indiciarios que se consideran acreditados y debe existir la necesidad de conexión directa de los indicios con los hechos constitutivos del delito y de la deducción que se efectúe, debiendo darse cuenta en la sentencia del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Contrariamente a lo sostenido por el recurrente en la sentencia recurrida se analiza con toda concreción la prueba practicada a fin de determinar en conclusión valorativa la participación del hoy recurrente en la comisión del delito. Se analiza en primer lugar la declaración del perjudicado cuando manifiesta que dos individuos lo interceptaron y lo empujaron cayendo al suelo para seguir golpeándolo quitándole la cartera con diversa documentación, las zapatillas y las gafas que portaba. Dicho perjudicado reconoció al acusado Gustavo como uno de los autores del hecho, identificación del acusado que se produce en el propio acto del juicio oral. A mayor abundamiento, se valora, también la declaración de los agentes policiales NUM002, NUM003 que debidamente comisionados acudieron al lugar de los hechos identificando al acusado Gustavo como la persona que al percatarse de la presencia policial arroja unas tarjetas al suelo y como se intervino en su poder en la diligencia de cacheo practicada un carnet de conducir a nombre de Moises y que fue esta persona a la que se le intervino en un bolsillo el carnet de conducir de la víctima quien arrojó al suelo varias tarjetas al percatarse de la presencia policial, sin que pase desapercibido a la Sala que los documentos que fueron tirados al suelo se corresponden con una tarjeta de identidad extranjero a nombre de Moises, Tarjeta Correos prepago a nombre de Moises y otra tarjeta de crédito a nombre de Moises, tal como aparece especificado en la diligencia incorporada al atestado policial en la que los agentes policiales actuantes hacen entrega en dependencias policiales.

Así pues y, en contra de lo alegado por el recurrente, contamos con prueba directa e indiciaria de la participación de Gustavo en la comisión de los hechos pues además de la identificación del acusado en la vista oral como uno de los partícipes en el hecho, existen elementos indiciarios que así lo corroboran, pues con posterioridad a su ejecución, fue interceptado en las proximidades del lugar de los hechos siendo sorprendido cuando arrojaba las tarjetas antes dichas al suelo al percatarse de la presencia policial, siéndole además intervenido en su poder y en uno de sus bolsillos el carnet de conducir correspondiente a la víctima del robo, por lo que rigiendo proximidad temporal y espacial en la sucesión de los hechos declarados probados, la prueba indiciaria apreciada en la recurrida en conclusión valorativa es bastante y plural para enervar el derecho de presunción de inocencia que asiste al acusado, con desestimación del motivo.

Se alega en el tercero de los motivos invocados error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia y del in dubio pro reo. Considera el recurrente se ha producido error en la valoración de la prueba pues la testigo describe un forcejeo pero no ve cómo le roban ni cómo le tiran al suelo, contradiciendo la versión de la víctima, testigo que no pudo reconocer al acusado en la vista oral.

Con respecto al error en la valoración de prueba personal, cabe recordar en relación con sentencias de instancia condenatorias, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª del 15 noviembre 2011 que señala, tras reiterar las indudables ventajas de la inmediación judicial de las que sólo goza el juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso "sin que este órgano ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acto del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sus sentencias 258/2003 del 25 febrero, 352/2003 del 6 marzo y 494/2004 de 13 abril en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal constitucional expuesta en la sentencia 167/2002 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación y, en este sentido, también recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 406/2007 del 4 mayo que "nuestro país se haya englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídicos procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia antes señalada con invocación de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 mayo 2009 señala que "ni siquiera cabe que este órgano ad quem proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia por medio del visionado de la grabación del acto del juicio, no bastando, al respecto, la grabación videográfica cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia ha de limitarse a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes. Ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar el juicio sobre la prueba, es decir, "si existió prueba de cargo entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respecto al canon de legalidad constitucional exigible y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad entre las partes"; el juicio sobre la suficiencia, es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia" y, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, "si el Tribunal cumplió con el deber de motivación y su razonabilidad, especificando los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada y, por otra parte, es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso e incluso, la motivación fáctica, actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial".

En el mismo sentido reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 528/2007, 476/2006 y 886/2005 expresan en relación al control del derecho a la presunción de inocencia, debe concretarse en "verificar si la motivación fáctica alcanza al estándar exigible y si por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, expresando que es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza... pero dándose ambas condiciones, además es necesario un tercer elemento: Que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica...".

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón ( STS 353/2014 del 8 mayo).

Considera el recurrente se ha producido error en la valoración de la prueba pues la testigo describe un forcejeo pero no ve cómo le roban ni cómo le tiran al suelo, contradiciendo la versión de la víctima, testigo que no pudo reconocer al acusado en la vista oral.

En el análisis del motivo hemos de partir necesariamente de la valoración efectuada por la juzgadora a quo de la prueba testifical practicada. La testigo que refiere el recurrente fue la que dio aviso a la comisaría de policía cuando pudo observar desde la ventana de la vivienda en la que reside en un cuarto piso, a dos personas que forcejeaban con otra. Declara que vio que las dos personas empujaban al tercero contra la pared e intentaban como robarle, que los dos individuos que forcejeaban con un tercero no eran españoles; que ese tercero era una persona a la que conocía porque regenta un negocio en la zona y que ella vio que los autores propinaban varios empujones a Moises, pero "no vio que lo tiraron al suelo".

No cabe apreciar el error de valoración denunciado. La testigo que se encontraba ubicada en la planta NUM004 del edificio depone que "no les vio la cara claramente" que lo que sí que vio es que los autores daban varios empujones a Moises, pero "no vio que lo tiraran al suelo", declaración que en modo alguno puede entenderse como contradictoria con la expresada por la víctima quien viene sosteniendo que después de sufrir un fuerte empujón, cayó al suelo donde le golpearon y patearon, máxime si consideramos que mencionada testigo no estuvo presente en su observación durante todo el tiempo del transcurso de tales hechos, habida cuenta que dicha testigo admite y señala que "se dirigió a coger su teléfono para llamar a la policía".

A idéntico pronunciamiento desestimatorio debe llegarse respecto del principio in dubio pro reo que se afirma infringido, principio que opera como una norma de interpretación o de apreciación de prueba en caso de que ésta resulte insuficiente, lo que no es el caso, y sin que el juzgador de instancia haya expresado en la recurrida duda alguna sobre la comisión de los hechos declarados probados, por lo que no puede reconocerse ningún tipo de condena sobre hechos considerados dudosos, único supuesto en que como afirma doctrina jurisprudencial reiterada de la que es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 diciembre 2001, podría apreciarse la vulneración de aquél principio, no resultando de aplicación el mismo cuando el juzgador a quo ha adquirido una certeza plena sobre la existencia del hecho enjuiciado y sobre la responsabilidad penal del acusado. Cumple, pues, la desestimación del motivo.

Es objeto de censura en el cuarto de los motivos invocados, infracción por inaplicación de la atenuante de dilación indebida del artículo 21.6 en relación con el artículo 66 del CP. Afirma que desde la detención del acusado hasta que se celebre el juicio han pasado más de 10 meses, encontrándose el procedimiento paralizado por causas imputables al recurrente más de seis meses.

El motivo es enteramente rechazable, en primer lugar, porque desde la detención del acusado hasta el día de la celebración del juicio transcurrieron nueve meses. Las diligencias fueron incoadas con fecha 9 enero 2023 y la vista oral se celebró el 14 septiembre 2023. No concreta tampoco la parte recurrente los hitos procesales en los que entiende el procedimiento estuvo paralizado durante más de seis meses.

Comprueba la Sala que las diligencias fueron incoadas con fecha 9 enero 2023. Se dictó Auto de continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado y con fecha 28 marzo 2023 se formuló escrito de acusación. Tras dictarse Auto de apertura de juicio oral y, practicados los emplazamientos necesarios, se formularon los escritos de defensa en el mes de junio del 2023, celebrándose el juicio oral el 14 septiembre 2023.

Del examen de los hitos procesales antes descritos, considera la Sala ninguna dilación indebida en la tramitación de la causa debe entenderse producida con desestimación del motivo.

Se invoca en el quinto de los motivos invocados la calificación de los hechos alternativamente como delito de receptación por considerar que la mera tenencia por parte del autor del hecho del carnet de conducir no es indicio bastante para considerar la conducta como autor material de un delito de robo con violencia.

El motivo se desestima dándose por reproducidas cuantas razones jurídicas hacemos constar en el fundamento jurídico primero al que expresamente nos remitimos.

Alega el recurrente en el sexto de los motivos que la sentencia de instancia "no valora si el hecho se consumó o bien se quedó en una mera tentativa" por considerar que nos encontramos ante un supuesto de "tentativa acabada o inacabada".

Contrariamente a lo sostenido por el recurrente no existe duda de que el delito que se califica en la instancia es un delito de robo con violencia consumado. Conforme al factum de la recurrida se ejecutaron los actos de violencia sobre la víctima, empujándolo por la espalda y golpeándola y pateándola una vez que cayó al suelo con el resultado lesivo que se declara en hechos probados, realizando los actos de apoderamiento patrimonial ilícito, mediante la sustracción de la documentación, carnet de conducir y tarjetas, así como de las zapatillas que vestía y de las gafas que portaba, marchándose del lugar en unión de otra persona cuya identidad no ha sido determinada. Tales hechos tuvieron lugar en la calle Álvarez Quintero en su intersección con la calle Capuchinos de Murcia en tanto que la detención del acusado, una vez consumado el delito y el apoderamiento patrimonial ilícito, tuvo lugar cuando fue interceptado en las inmediaciones de la pension Campoy. El delito debe ser calificado como consumado sin que en modo alguno nos encontremos ante el supuesto que refiere el recurrente como tentativa. Cumple, pues, la desestimación del motivo.

Alega el recurrente en el séptimo de los motivos invocados infracción de ley por inaplicación del artículo 66 por considerar que la pena impuesta en la instancia no está reducida conforme a la atenuante de dilaciones indebidas.

Habiéndose desestimado la pretensión deducida por el recurrente en el motivo cuarto de infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilación indebida, no procede sino desestimar el motivo que ahora se invoca, pues no apreciándose la atenuante de dilación indebida no procede la reducción de la pena postulada por el recurrente, con desestimación del motivo.

Es objeto de censura en el octavo y último de los motivos invocados la falta de motivación y justificación en la recurrida de la pena privativa de libertad impuesta, considerando según parecer del recurrente, debe imponerse la pena mínima en la extensión de dos años de privación de libertad, considerando desproporcionada la pena impuesta.

Preciso en señalar en el examen del motivo que el código penal en su artículo 66 establece las reglas generales de individualización de la pena y, en su artículo 72 remite al juez o tribunal en la aplicación de la pena, con aplicación de aquellas normas, la obligación de razonar en sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente, entre otras, la sentencia 850/2012 en que con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencias 148/2005, 76/2007 y 21/2008 del 31 enero, establece que "el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto". El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena", doctrina por la que también se establece que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009 de 24 abril), de suerte que podrán ser objeto de revisión cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos, cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones como reflejo del principio acusatorio implícito en el artículo 24 de la CE y, en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( STC 59/2000, 20/2003, 148/2005 y 170/2004).

Comprueba la Sala que la pena impuesta en la instancia lo es respecto del delito de robo con violencia que se califica en la extensión de tres años de privación de libertad. El arco punitivo establecido en el artículo 242.1 del CP fija una pena que va desde los dos a los cinco años de prisión. La pena se fija en la extensión de tres años de prisión y por lo tanto en su mitad inferior.

No concurre el defecto de motivación denunciado pues la juzgadora a quo ha individualizado la pena tomando en consideración la circunstancia de que fueron dos los autores del hecho, apreciando su superioridad frente a la víctima.

No concurre el defecto de motivación denunciado ni tampoco la denunciada desproporcionalidad de la pena privativa de libertad impuesta. Se ha individualizado la pena tomando en consideración la concurrencia de una superioridad personal derivada del hecho declarado probado de que fueron dos los autores materiales del hecho con desequilibrio de fuerzas frente al agredido. No se aprecia la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad (lo que hubiera motivado la imposición de la pena en su mitad superior) que no se postula por el Ministerio fiscal, pero se toma en consideración la pluralidad de atacantes en la ejecución de los hechos a fin de lograr el apoderamiento patrimonial ilícito, fijándose la pena en la mitad inferior del arco punitivo establecido en el artículo 242.1 del CP.

TERCERO.- De todo cuanto antecede procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la recurrida declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

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Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación